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COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AVANT DIRE DROIT

DU 17 SEPTEMBRE 2020

N° 2020/191

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de Marseille en date du 08 Octobre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/05800.

Rôle N° RG APPELANT

-19/15877 N°

Portalis Monsieur X Y Z de nationalité Française, demeurant […]

représenté par M^e Marc BOLLET de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

X

Y INTIMES

Maître AA AB es-qualité de Mandataire liquidateur de Monsieur AC X Y, demeurant Le Grand Sud, 16, boulevard Notre Dame – 13006 MARSEILLE AA AB

AD AE non représenté épouse AF Organisme ORDRE

Madame AD AE épouse AF es qualité de contrôleur, DES AVOCATS DU

BARREAUD’AJACC demeurant […]

représentée par M^e Mathieu JACQUIER de la SCP SCP JACQUIER ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D’AJACCIO, dont le siège social est sis […] […]

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE Copie exécutoire délivrée le: 23 SEP. 2020 à :

M^e Marc BOLLET de la SCP

BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Mathieu JACQUIER de la

SCP SCP JACQUIER ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Paul GUEDJ de la SCP

COHEN GUEDJ MONTERO

DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

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Chambre 3-2 RG 19/15877 Page 2 de 6

COMPOSITION DE LA COUR

M^me Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre, magistrat rapporteur M^me Marie-Pierre FOURNIER, Conseiller

M^me Muriel VASSAIL, Conseiller

qui en ont délibéré.

Statuant selon la procédure sans audience en application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020, dans sa rédaction issue de l’ordonnance 2020-595 du 20 mai 2020, sans opposition des parties, après avis adressé le 05 mai 2020 précisant que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 septembre 2020.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 septembre 2020,

Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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X Y exerce la profession d’avocat depuis 1990 au barreau d’Ajaccio. Une procédure de redressement judiciaire conjointe a été ouverte à son égard et à l’égard de son frère AG Y par jugement en date du 24 octobre 2017 par le TGI de Marseille sur assignation d’un créancier, M^me AE-AF, titulaire d’un créance d’un montant actualisé au 10 octobre 2017 de 332 432,15 euros au titre d’un arrêt de la cour de céans en date du 22 novembre 2005.

M. X Y et son frère AG Y ont été condamnés sur la base

d’un engagement personnel qu’ils avaient fait en qualité de caution de la dette de leur père.

Les consorts Y ont interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 13 septembre 2018, la Cour d’appel d’Aix en Provence a : Constaté la nullité de ce jugement en ce qu’en contrariété avec le principe d’unité du patrimoine, il avait ouvert une seule procédure collective à l’encontre des deux débiteurs, Constaté sa compétence pour connaître le fond du litige, Constaté l’état de cessation des paiements des consorts Y, Ordonné l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’endroit de M. AG Y et d’une procédure de redressement judiciaire à l’endroit de M X Y,

Désigné M^e AA AB es qualité de mandataire judiciaire pour chacune des procédures, Renvoyé les procédures devant le TGI de Marseille.

Après plusieurs jugements de renouvellement de la période d’observation de la procédure de redressement judiciaire (26 mars 2019, 10 septembre 2019), par jugement du 8 octobre 2019, le tribunal de Grande Instance de Marseille a notamment:

Déclaré irrecevable la note parvenue le 24 septembre 2019 en cours de délibéré, Débouté X Y de sa demande de prolongation exceptionnelle de la période

d’observation, Prononcé la liquidation judiciaire de M. X Y en application de l’article L 631-

15 du code de commerce,

Désigné M^me ANTOINE, juge, en qualité de juge-commissaire et M^me JOUBERT, juge, en qualité de juge-commissaire suppléant, Nommé M^e AA AB en qualité de liquidateur, Mis fin à la période d’observation, Fixé à 18 mois le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée.

Les premiers juges ont estimé que la note en délibéré était un projet de plan et ne répondait pas aux arguments du ministère public. Ils ont jugé qu’après une année de période d’observation, M. X Y n’avait produit aucun élément comptable récent (postérieur au mois de mars 2019) permettant d’apprécier la rentabilité de son activité.

Ils ont retenu que le rapport de M^e AB faisait état d’une baisse des recettes de 24,5% entre 2016 et 2017 et de 15% entre 2017 et 2018, année pour laquelle les recettes s’élevaient à 130 711 euros soit environ 32 000 euros par trimestre ce qui représente encore plus du double de l’activité déclarée au début de 2019.

Une nouvelle dette est apparue en cours de période d’observation et aucun projet de plan sérieux n’a été présenté, la proposition de régler des annuités de 10 685 euros apparaissant inexécutable.

X Y a interjeté appel de cette décision le 14 octobre 2019. Il a fait assigner M^e AA AB es qualité de liquidateur, M^me AF es qualité de créancier contrôleur et l’ordre des avocats du barreau d’Ajaccio. L’exécution provisoire a été suspendue par le premier président de la présente cour par ordonnance du 22 novembre 2019.

Par conclusions signifiées par le RPVA du 13 mai 2019, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, M. X Y au visa des articles L 631-15 II, R 631-3 et R 631-24 du code de commerce conclut:

Constater l’irrégularité de la saisine du tribunal de commerce de Marseille, Prononcer la nullité de cette saisine et en conséquence, celle du jugement rendu le 8 octobre 2019 par le tribunal de grande instance de Marseille,

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Renvoyer M. X Y devant le TGI de Marseille afin qu’il soit statué sur la période d’observation et le redressement judiciaire de M. X Y, Déclarer les dépens frais privilégiés de justice.

Il soutient que le TGI de Marseille s’est saisi de manière irrégulière aux fins de prononcer sa liquidation judiciaire puisqu’il s’est saisi d’office sans respecter les dispositions des articles L 631-15 II et R 631-3 du code de commerce qui oblige le tribunal à appeler préalablement les parties à présenter leurs observations afin que le débiteur ait été mis en mesure d’organiser sa défense au vu de l’énoncé des faits exposés dans la note jointe à sa convocation ou dans le jugement l’ayant convoqué aux fins de conversion. Cette saisine d’office est donc irrégulière, le principe du contradictoire n’ayant pas été respecté, la nullité du jugement doit être prononcée.

Par conclusions signifiées par le RPVA du 13 janvier 2020, M^me AD AF en sa qualité de créancier contrôleur à la procédure conclut à ce que la procédure de liquidation soit annulée en vue de l’absence d’envoi de convocation par le greffe pour le jour de l’audience indiquant que la liquidation judiciaire allait être abordée pour X Y. Ordonner le renvoi de l’affaire devant la juridiction de première instance pour la poursuite du redressement judiciaire.

Par conclusions signifiées par le RPVA du 17 janvier 2020, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, l’Ordre des avocats du barreau d’AJACCIO conclut au visa des articles L 631-15 II, R 631-3 et R 631-24 du code de commerce à

Dire et juger irrégulière la saisine du TGI de Marseille dans le cadre de la conversion de la procédure de redressement judiciaire de M. X Y en liquidation judiciaire, Prononcer la nullité de cette saisine et en conséquence celle du jugement entrepris, renvoyer M. X Y devant le TGI de Marseille afin qu’il soit statué sur la période d’observation et le redressement judiciaire de M. X Y, Statuer ce que de droit sur les dépens.

Il reprend l’argumentation et les moyens développés par M. X Y.

M^e AA AB, es qualité, a été assigné par l’ordre des avocats et les conclusions signifiées le 24 janvier 2020 à son domicile dans les conditions de l’article 658 du CPC. Il a été assigné par X Y le 7 novembre 2019 à sa collaboratrice et les conclusions signifiées le 17 décembre 2019 à sa secrétaire. Il n’a pas constitué avocat. Par courrier en date du 24 janvier 2020 parvenu à la cour d’appel le 3 février 2020, il indique ne pas disposer de fonds pour constituer avocat et pour payer le timbre. Il transmet un rapport concernant M. X Y qu’il communique aux parties et au ministère public. Ces pièces sont irrecevables faute de constitution d’avocat et du paiement du timbre en application des article 963 et 964 du CPC.

Par avis du 12 mai 2020, le ministère public demande l’application de la loi et s’en rapporte.

Fixée à l’audience de plaidoirie du 20 mai 2020, l’affaire, en raison de la crise sanitaire, a fait l’objet d’une décision rendue sans audience en application de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020- 304 du 25 mars 2020 modifiée, aucune partie ne s’y étant opposée dans les 15 jours.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 20 mai 2020.

SUR CE

A toutAttendu qu’en application de l’article L 631-15 II du code de commerce moment de la période d’observation, le tribunal, à la demande du débiteur ou d’office, peut ordonner la cessation partielle de l’activité ou prononce la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible.

Il statue après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et avoir recueilli l’avis du ministère public. (…) », que l’article R 631-3 du code de commerce stipule :«< Lorsque le tribunal exerce son pouvoir d’office et à moins que les parties intéressées n’aient été invitées préalablement à présenter leurs observations, le tribunal fait convoquer le débiteur à la diligence du greffier,

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par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à comparaître dans le délai qu’il fixe.»,

Attendu qu’il n’est pas contesté qu’ une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l’égard de M. X Y par arrêt de la présente cour en date du 13 septembre 2018, la poursuite de la période d’observation ayant été ordonnée par jugement du TGI de Marseille en date du 20 novembre 2018 renouvelée une nouvelle fois par jugement du 26 mars 2019 pour une durée de 6 mois qui a renvoyé l’affaire au 10 septembre 2020, qu’à l’audience du 10 septembre 2020, M. X Y a sollicité une prolongation exceptionnelle de la période d’observation tandis que M^e AA AB s’y opposait et concluait à l’ouverture de la liquidation judiciaire, avis suivi par M^me AF es qualité de contrôleur de l’ordre et par le ministère public, que la note en délibéré communiquée par M. X Y a été déclarée irrecevable par les premiers juges, que M. X Y soutient que les dispositions des articles L 631-15 II et R 631-3 du code de commerce qui oblige le tribunal à appeler préalablement les parties à présenter leurs observations afin que le débiteur ait été mis en mesure d’organiser sa défense au vu de l’énoncé des faits exposés dans la note jointe à sa convocation ou dans le jugement l’ayant convoqué aux fins de conversion, n’ont pas été respectées,

Attendu qu’il ne résulte pas des éléments dont la Cour dispose que le TGI de Marseille ait été saisi par une requête au visa de l’article R 631-24 all du code de commerce, qu’il en ressort que le TGI s’est saisi d’office de la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire,

mais attendu que le tribunal, saisi du redressement judiciaire, doit se prononcer au plus tard à l’issue de la période d’observation sur la possibilité d’un plan de redressement et qu’en mettant un terme à la procédure d’observation pour ordonner la liquidation judiciaire lorsque le redressement est impossible, le tribunal ne se saisit pas d’une nouvelle instance, que c’est le cas en l’espèce, le tribunal n’ayant pas épuisé sa saisine initiale (qui avait été initiée par un créancier M^me AF) il est tenu de se prononcer au plus tard à l’issue de cette période sur le sort du débiteur, qu’il convient de différencier la conversion d’office en cours de période d’observation de l’auto- saisine du tribunal en vue de l’ouverture d’une procédure collective, qu’en mettant un terme à la procédure d’observation pour ordonner la liquidation judiciaire lorsque le redressement est manifestement impossible, le tribunal ne se saisit pas d’une nouvelle instance au sens de l’article R 631-3 du code de commerce, que les dispositions légales qui autorisent le juge à exercer des pouvoirs d’office dans le cadre de l’instance dont il est saisi ne méconnait pas le principe d’impartialité dès lors qu’elle est justifiée par un motif d’intérêt général et exercée dans le respect du principe du contradictoire, que ces dispositions qui ont pour objet de permettre que, lorsque les éléments recueillis au cours de la période d’observation font apparaître que le redressement est manifestement impossible, la liquidation judiciaire ne soit pas retardée afin d’éviter l’aggravation irrémédiable de la situation sont justifiées par un motif d’intérêt général, que les premiers juges ayant entendu, avant de prononcer d’office la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, le débiteur M. X Y qui a sollicité une prolongation exceptionnelle de la période d’observation mais qui n’a présenté aucun plan de redressement (alors que le jugement du 26 mars 2019 l’avait enjoint de produire une situation intermédiaire arrêtée à la date la plus proche possible de l’audience, les prévisionnels d’exploitation et une attestation de l’absence de nouveau passif) ainsi que l’administrateur judiciaire M^e AA AB qui a déposé un rapport et ont recueilli l’avis du ministère public, ont respecté le principe du contradictoire, qu’en conséquence, la saisine du TGI de Marseille dans le cadre d’une conversion d’un redressement judiciaire en liquidation judiciaire étant régulière, il convient de rejeter la demande de nullité du jugement du 8 octobre 2019 entrepris;

Attendu qu’en application de l’article 562 alinéa 2 du code de procédure civile < La dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel n’est pas limité à certains chefs, lorsqu’il tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.», que les parties n’ont présenté aucune conclusions sur le fond, qu’en conséquence, il convient d’ordonner la réouverture des débats et d’inviter les parties à conclure au fond;

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PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, en application de l’article 8 de l’ordonnance 304-2020 du 25 mars 2020 modifiée et par arrêt par défaut,

Déboute la demande de X Y en nullité du jugement entrepris,

Ordonne la réouverture des débats,

Invite les parties à conclure au fond avant le 23 septembre 2020,

Renvoie l’affaire à l’audience de plaidoirie du 09 décembre 2020 à 8 h 40;

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,

Jus