ARRÊT N° 545

N° RG 20/02949

N° Portalis DBV5-V-B7E-GER7

SA AXA FRANCE IARD

C/

S.A.R.L. RESTAURANT L’ETIER

S.A.R.L. X.

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS 1ère Chambre Civile

ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2021

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 novembre 2020 rendu par le Tribunal de Commerce de LA ROCHE SUR […].

APPELANTE :

SA AXA FRANCE IARD N° SIRET : 722 057 460 313 Terrasses de l’Arche 92000 NANTERRE

ayant pour avocat postulant M^e Paul BARROUX de la SCP DROUINEAU-BACLE-VEYRIER LE LAIN-BARROUX-VERGER, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Pascal ORMEN, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

S.A.R.L. RESTAURANT L’ETIER N° SIRET : 444 363 204 L’Etier de l’Arceau Route de l’Epine 85740 L’EPINE

ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Tiphaine MOREAU, avocat au barreau de LA ROCHE SUR […]

S.A.R.L. XIANT N° SIRET : 441 635 […] […]

ayant pour avocat postulant M^e Paul BARROUX de la SCP DROUINEAU-BACLE-VEYRIER LE LAIN-BARROUX-VERGER, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Pascal ORMEN, avocat au barreau de PARIS

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COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Septembre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Thierry MONGE, Président de Chambre qui a présenté son rapport

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller Madame Anne VERRIER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lilian ROBELOT,

ARRÊT :

 – CONTRADICTOIRE

- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

- Signé par Madame Anne VERRIER, Conseiller, en remplacement du Président empêché et par Monsieur Lilian ROBELOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

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EXPOSÉ :

La SARL Restaurant L’Étier exploite un restaurant à l’Épine, sur l’île de Noirmoutier.

Elle a souscrit le 7 novembre 2017 auprès de la compagnie AXA par l’intermédiaire de la société XIANT, agent général, un contrat d’assurance multirisque professionnelle dont elle a demandé en vain à la compagnie la mobilisation de la garantie “perte d’exploitation suite à fermeture administrative” à la suite de la fermeture de son établissement consécutive à l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid 19.

En ce autorisée par ordonnance du 19 juin 2020, la société Restaurant L’Étier a alors fait assigner la société AXA France IARD et la SARL XIANT devant le tribunal de commerce de La- Roche-sur-Yon selon la procédure à jour fixe par acte signifié le 22 juin 2020 pour voir juger, dans le dernier état de ses prétentions, que l’obligation d’AXA de l’indemniser n’était pas sérieusement contestable, pour entendre condamner celle-ci à lui verser une provision de 105.661 euros ou à tout le moins de 75.524 euros, et subsidiairement pour voir ordonner une expertise afin de recueillir les éléments permettant d’évaluer son dommage indemnisable au titre de sa perte de marge brute et de ses frais supplémentaires.

La SARL XIANT a conclu à sa mise hors de cause au motif qu’elle n’est que l’agent général de la compagnie, qui est seule susceptible d’être tenue d’assurer le sinistre litigieux.

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La compagnie AXA a invoqué à titre liminaire la nullité de l’acte introductif d’instance. Elle a subsidiairement soutenu l’irrecevabilité de l’action au motif que la condition d’urgence requise par la procédure initiée sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile n’était pas vérifiée et qu’il existait une contestation sérieuse de son obligation d’indemnisation en raison de l’existence de la clause d’exclusion stipulée au contrat nécessitant son interprétation. Elle a plus subsidiairement conclu au rejet de tous les chefs de demande en soutenant que l’extension de garantie relative à la perte d’exploitation consécutive à une fermeture administrative pour cause d’épidémie était assortie d’une clause d’exclusion qui était applicable en l’espèce, qui était parfaitement limitée et formelle, et qui ne privait pas l’obligation essentielle d’AXA de sa substance. Encore plus subsidiairement, elle a conclu au rejet de la demande de condamnation en soutenant que son assurée ne rapportait pas la preuve lui incombant du montant de ses pertes d’exploitation.

Par jugement du 24 novembre 2020, le tribunal de commerce a :

* dit et jugé recevable en la forme l’action de la société Restaurant L’Étier

* débouté la SARL XIANT de sa demande de mise hors de cause

*jugé que la clause d’exclusion de garantie stipulée dans la police d’assurance souscrite par la société Restaurant L’Étier était abusive et vidait de sa substance l’obligation à garantie de la société AXA France

* dit que la société Restaurant L’Étier était fondée dans le principe de sa demande indemnitaire

* dit qu’AXA France sera tenue d’indemniser la société Restaurant L’Étier de sa perte d’exploitation suite à la fermeture administrative de son établissement pour cause d’épidémie

* désigné aux frais avancés de la société Restaurant L’Étier en qualité d’expert Z AA en vue d’évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation et le montant des frais supplémentaires d’exploitation, et de calculer l’assiette sur laquelle sera appliqué un taux de marge brute de 68,51% au visa de la stipulation insérée aux conditions générales

* sursis à statuer sur les plus amples demandes

* et réservé provisoirement les dépens.

Pour statuer ainsi, les juges consulaires ont retenu, en substance

.que l’assignation délivrée mentionnait certes une obligation de comparaître pour une audience de référé et visait les articles 872 et 873 du code de procédure civile, mais qu’elle était intitulée assignation à bref délai devant le tribunal de commerce ; que les articles 1103 et suivants du code civil y étaient également visés ; que les prétentions étaient suffisamment claires et précises pour qu’AXA ait pu faire valoir l’ensemble de ses arguments au fond en réponse à ceux développés par la partie demanderesse ; et que la nullité invoquée ne lui avait causé aucun grief avéré

.que l’agent général n’avait pas à être mis hors de cause, le contrat ayant été signé par son entremise

.que la clause relative à la fermeture d’au moins un autre établissement sur la portée de laquelle les parties s’opposaient n’avait pas besoin d’être interprétée puisque ses termes étaient clairs et précis

.que la police devait être interprétée quant à la définition du terme d’épidémie

.que cette interprétation devait se faire en faveur de l’assuré, dans le sens commun du mot épidémie comme le prône la société Restaurant L’Étier, en en retenant l’acception usuelle de propagation d’une maladie contagieuse dans une population s’appréciant au niveau d’un pays

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.qu’ainsi interprétée, la clause limitant en cas d’épidémie la prise en charge de la perte d’exploitation uniquement si aucun autre établissement sur le territoire départemental n’est pas fermé pour une même cause épidémique vidait de sa substance l’obligation essentielle de garantie de perte d’exploitation pour cause d’épidémie

.qu’elle devait donc être écartée

.que l’obligation d’AXA d’indemniser la perte d’exploitation était certaine

.qu’au vu des pièces comptables produites, elle se ferait sur la base d’un taux de marge brute de 68,51%

.qu’une expertise s’imposait pour chiffrer l’indemnité.

La société AXA France a relevé appel le 15 décembre 2020 en intimant la société Restaurant L’Étier et la SARL XIANT. Sa déclaration d’appel porte sur chacun des chefs de décision énoncé au dispositif.

Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l’article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique

* le 4 août 2021 par la société AXA et la SARL AB AC

* le 9 août 2021 par la SARL Restaurant L’Étier.

La société AXA et la SARL XIANT demandent à titre principal à la cour de dire que l’acte introductif d’instance est entaché d’irrégularités ayant pour effet d’avoir désorganisé leur défense et leur ayant ainsi causé grief, de prononcer la nullité de l’assignation et en conséquence d’annuler le jugement entrepris. Elles maintiennent qu’ayant été contraintes, en pleine période estivale et dans le cadre d’une procédure accélérée, de répondre à des demandes fondées sur les articles 872 et 873 du code de procédure civile et à titre plus subsidiaire de développer une argumentation sur le fond, elles n’ont pas été en mesure de se concentrer sur leur argumentaire au fond.

La SARL XIANT sollicite en tout cas à nouveau sa mise hors de cause au motif qu’elle est agent général, simple intermédiaire contre lequel aucune demande n’est formée. À titre subsidiaire, la société AXA et son agent général demandent à la cour de juger que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion qui est applicable en l’espèce ; que cette clause respecte le caractère formel exigé par l’article L.113-1 du code des assurances et ne laisse pas la place à l’incertitude ; qu’elle ne vide pas l’extension de garantie de toute portée et qu’elle ne prive pas l’obligation essentielle d’AXA France de sa substance ; de prononcer la mise hors de cause de la SARL XIANT ; en conséquence d’infirmer le jugement, de dire la demande non fondée et de débouter la société Restaurant L’Étier de ses demandes.

AXA France IARD indique à cet égard, en substance,

-que la clause d’exclusion est stipulée de façon très lisible en caractères apparents ;

-que sa clarté interdit toute interprétation au sens de l’article 1192 du code civil et satisfait au caractère formel exigé par l’article L.113-1 du code des assurances, tant il est évident que la compagnie garantit la fermeture administrative si l’établissement est le seul du département à la subir et ne couvre pas si d’autres établissement du département, quelle que soit leur nature et leur activité et donc à l’évidence qu’ils aient ou non un lien avec l’assuré, sont fermés pour la même cause, ce qui ne laisse aucune place à l’incertitude sur le fait qu’elle ne couvre pas en cas de fermeture collective ;

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-que la commune intention des parties, lors de la souscription du contrat, n’était pas de couvrir le risque d’une fermeture généralisée à l’ensemble du territoire -risque totalement imprévisible à l’époque et qu’aucun assureur ne pourrait au demeurant assumer sous peine de subir un préjudice anormal- mais de couvrir les aléas inhérents à l’exploitation d’un restaurant exposé à des risques biologiques ou d’altération microbienne bien connus

-qu’il ne peut être fait grief à l’assureur de n’avoir pas défini le terme

“épidémie” dans le contrat puisque l’extension de la garantie litigieuse ne couvre pas le risque d’une épidémie mais le risque d’une fermeture administrative, et que la clause d’exclusion ne porte pas sur l’épidémie mais sur le caractère isolé ou non de cette fermeture, sans qu’il importe pour la mobilisation de la garantie que cette fermeture soit causée par une épidémie qui serait circonscrite à l’établissement assuré ou généralisée à tout le territoire puisque la seule chose qui compte est de savoir si la fermeture est individuelle ou non, la survenue d’une épidémie ne faisant naître par elle-même aucune obligation à la charge d’AXA

-que cette indifférence de l’étendue de l’épidémie est favorable à l’assuré puisqu’il est couvert pour toutes les épidémies quelle que soit leur forme, leur étendue ou le nombre de sujets touchés

-que la définition de l’épidémie ne présente pas d’ambiguïté et n’a pas à faire l’objet d’une interprétation

-qu’une clause d’exclusion est valable dès lors qu’une partie de la garantie subsiste

-que contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, l’application de la clause d’exclusion litigieuse laisse bien une obligation de couverture à la charge d’AXA en présence d’une fermeture administrative causée par une épidémie, dans la mesure où il existe chaque année en France de nombreux cas avérés d’épidémies causant la fermeture d’un unique établissement dans le département, telles la légionellose affectant un EHPAD ou un internat, la salmonellose ayant entraîné la fermeture administrative d’un traiteur parisien, ou encore la listériose ayant entraîné la fermeture administrative d’un établissement franc-comtois, ou la fièvre typhoïde celle d’un restaurant parisien

-qu’on a vu des fermetures isolées liées à l’apparition circonscrite dite

“cluster” d’une épidémie généralisée, le covid-19

-qu’au demeurant, le seul constat qu’une fermeture individuelle pour cause d’épidémie, même improbable, soit possible, suffit à valider la clause d’exclusion dès lors que la garantie n’est pas totalement vidée de sa substance

-que la rédaction de l’extension de garantie est en réalité favorable à l’assuré, puisqu’elle couvre tous les risques sanitaires envisageables, les notions d’épidémie, de maladie contagieuse et d’intoxication ne se confondant pas

-que la fréquence ou probabilité du risque de fermeture d’un restaurant pour cause d’épidémie localisée représentait lors de la souscription du contrat un risque bien plus réel et probable qu’une pandémie comme le covid-19, dont le dernier précédent remontait à 1918 À titre plus subsidiaire, la compagnie AXA France IARD demande à la cour de réformer la mission dévolue à l’expert et, celui-ci ayant déposé son rapport le 10 mars 2021, de prononcer la réouverture des opérations. Elle soutient, à cet égard, que le calcul du chiffre d’affaires de référence répond à des exigences précises énoncées au contrat, mais dont le tribunal n’a pas tenu compte, puisque la période est de trois mois maximum et qu’en l’espèce, la durée d’application de la fermeture administrative pour le restaurant a été de deux mois et demi ; que les pertes d’exploitation indemnisables résultent de l’application du taux de marge brute à la perte du chiffre d’affaires de référence ; que l’expert devra tenir compte des facteurs externes dont le contexte épidémique car le sinistre n’est pas l’épidémie mais la fermeture administrative et qu’il faut donc prendre en considération la baisse générale de l’activité économique et les restrictions aux déplacements ; qu’il faut aussi tenir compte des charges variables non supportées par l’assurée durant la fermeture, et des aides et/ou subventions reçues de l’État.

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AXA France IARD sollicite en toute hypothèse 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL Restaurant L’Étier demande à la cour de confirmer le jugement, y ajoutant

-de déclarer valable l’assignation en l’absence de griefs justifiés

-de dire et juger que la clause d’exclusion de garantie prévue au contrat est non formelle, non limitée ; qu’elle est abusive en ce qu’elle vide de sa substance l’obligation à garantie d’AXA

-de dire et juger que l’obligation d’AXA de l’indemniser n’est pas contestable

-de condamner AXA à lui payer la somme de 90.203,69 euros au titre de la période du 15 mars au 1 juin 2020 par application du taux de marge brute^er de 68,51% ou à tout le moins de 82.700 euros par application de celui de 62,81% retenu par l’expert judiciaire

-de condamner AXA à lui payer la somme de 150.147 euros au titre de la période du 29 octobre au 1 juin 2021 par application du taux de marge brute^er de 68,51% ou à tout le moins de 137.655 euros par application de celui de 62,81% retenu par l’expert judiciaire. À titre subsidiaire, si la cour ne s’estimait pas suffisamment informée au titre de la période du 29 octobre 2020 au 1 juin 2021, de prononcer la^er réouverture des opérations uniquement pour étendre la mission de l’expert à l’évaluation de sa perte d’exploitation sur cette période, et ce, aux frais d’AXA. En tout état de cause, elle conclut au rejet des prétentions d’AXA , à laquelle elle réclame 6.000 euros d’indemnité de procédure. La SARL Restaurant L’Étier fait valoir que la garantie perte d’exploitation lui est acquise dès lors que sont réunies en l’espèce les deux conditions requises, à savoir que la décision de fermeture ait été prise par une autorité administrative compétente, et qu’elle soit la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication. Elle soutient que la clause d’exclusion invoquée par l’assureur doit être jugée non écrite, et lui être déclarée inopposable, faisant valoir à cet égard

-que sa qualité de restaurateur est totalement indifférente dans la compréhension du périmètre de cette clause, qui n’a rien de propre à cette profession, laquelle reste de plus sans incidence aucune sur l’aptitude à en apprécier le sens et la portée

-que la mention du contrat selon laquelle l’assuré a reconnu avoir pris connaissance des conditions de garantie et des exclusions n’est qu’une clause de style, qui ne l’empêche aucunement de contester la validité de la clause d’exclusion

-que si la clause était si claire qu’AXA le prétend, celle-ci ne consacrerait pas autant de pages à en expliquer le sens et la portée, il n’y aurait pas autant de procès portant sur sa signification, et la compagnie ne lui aurait pas proposé comme elle l’a fait un avenant au contrat venant la modifier pour la rendre plus intelligible

-que la police est un contrat d’adhésion qui doit s’interpréter en faveur de l’assuré en cas de doute sur le sens et/ou la portée d’une clause

-qu’en tant qu’elle vise une fermeture concernant plus d’un établissement sur le territoire du département, la clause semble viser d’autres établissements que l’assuré posséderait éventuellement dans le département et qui seraient touchés par la mesure de fermeture ; que la formule est ambiguë et doit en tout cas être interprétée en ce sens ; que dès lors qu’elle nécessite une interprétation, elle n’est ni formelle ni limitée et doit être écartée

-que si elle n’est pas écartée, elle doit être ainsi interprétée qu’elle vise l’hypothèse où l’assuré dispose dans le département d’un autre établissement sous le coup d’une fermeture administrative, et elle ne s’applique alors pas en l’espèce puisque la SARL Restaurant L’Étier ne possède aucun autre établissement

-que la clause d’exclusion doit aussi être interprétée en ce qu’elle ne définit pas les causes de la fermeture ouvrant droit à garantie, soit la maladie contagieuse, l’intoxication et surtout l'“épidémie”, termes qu’elle ne contient

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certes pas mais auxquels renvoie sa référence à une mesure de fermeture “pour cause identique” ; que les développements que l’appelante consacre à le définir montrent bien que le terme mérite interprétation

-que dès lors qu’elle est sujette à interprétation, la clause d’exclusion n’est ni formelle ni limitée, et doit donc être écartée en application de l’article L.113-1 du code des assurances que si elle n’est pas écartée, c’est la définition large et générale, adoptée par le tribunal comme par de très nombreuses autres juridictions saisies de litiges similaires, qui s’impose, d’un phénomène étendu sur un large territoire, une région voire un pays, et combattu par des mesures collectives, et ainsi définie, l’épidémie n’a pas vocation à toucher un unique établissement dans un même département

-que la définition du terme “épidémie” que prône AXA vide de toute substance son obligation à garantie, car le risque épidémique touche nécessairement plusieurs établissements et la mise en place de mesures sanitaires pour l’enrayer passe obligatoirement par des fermetures collectives, de sorte que l’assuré qui a souscrit cette garantie n’est jamais couvert Elle soutient que le jugement doit aussi être confirmé quant à la provision allouée et à l’expertise ordonnée, conformes aux stipulations contractuelles ; que l’expert a d’ailleurs tenu compte des facteurs externes et des charges variables non supportées par l’assurée comme le préconise l’assureur.

L’ordonnance de clôture est en date du 26 août 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

* sur la demande d’annulation du jugement

Selon l’article 56 du code de procédure civile, l’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice, notamment, l’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée, et l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit.

L’assignation délivrée le 22 juin 2020 à la société AXA France IARD et à la SARL XIANT mentionne qu’il leur faut comparaître devant “le tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon siégeant en son audience des référés” ; elle énonce qu’une “ordonnance” pourra être rendue à l’encontre des défendeurs à l’action faute pour eux de comparaître ; et elle formule auprès du tribunal (“plaise au tribunal”) une demande relevant du juge des référés puisque tendant à voir dire que l’obligation des défenderesses n’est

“pas sérieusement contestable” et à les voir condamner à lui payer une somme

“à titre de provision” au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile.

L’audience du 23 juin à 14h15 pour laquelle cette assignation a été délivrée la veille était une audience du tribunal de commerce et non de son juge des référés.

L’acte méconnaissait ainsi les exigences de l’article 56 du code de procédure civile puisque l’indication de la juridiction devant laquelle la demande était portée, et celle de l’objet de cette demande, étaient équivoques.

Comme tel, cet acte était irrégulier, et encourait la nullité édictée par ce texte. Il résulte de l’article 112 du code de procédure civile que l’absence d’une des mentions de l’article 56 constitue un vice de forme.

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Et aux termes de l’article 114, alinéa 2, du même code, la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Or les sociétés AXA France IARD et ABPERREAUD- AE ne rapportent pas cette preuve.

Si elles pouvaient, en effet, légitimement être perturbées dans l’exercice de leur défense lors de leur comparution à l’audience du 23 juin 2020 pour laquelle elles avaient été assignées la veille, elles ont pu y constater avec certitude qu’il s’agissait d’une audience de la juridiction consulaire et non de sa juridiction des référés, et que les demandes étaient formées devant le tribunal, juridiction du fond.

L’incertitude suscitée par l’équivoque de l’assignation a ainsi duré moins de 24 heures.

À cette date, le tribunal n’a pas retenu l’affaire, mais l’a renvoyée au 28 juillet 2020.

La durée, soit quasiment cinq semaines, de ce renvoi, était suffisante pour que la société AXA adaptât son argumentation à la nature désormais assurée, du litige, lequel ne présentait au demeurant rien de très nouveau pour elle comme en persuadent ses productions témoignant des nombreuses instances à objet identique ou similaire auxquelles elle était partie, et c’est ce qu’elle a fait dans les vingt pages de conclusions écrites qu’elle a déposées, transmises et soutenues le 28 juillet 2020, sans qu’elle justifie, fût-ce par indices, de la réalité de la désorganisation persistante ou de l’affaiblissement de la qualité de sa défense dont elle argue, et qui ne ressort nullement de ses conclusions très développées dans lesquelles elle fait pleinement valoir son argumentation en réponse aux prétentions adverses.

Ces considérations s’appliquent a fortiori à la société AB AC, dont tout l’argumentaire a consisté à faire valoir qu’elle n’était pas l’assureur tenu à garantie, et contre laquelle aucune demande n’était au demeurant dirigée.

Le jugement entrepris sera ainsi confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de l’assignation introductive d’instance.

La demande d’annulation du jugement sera rejetée.

* sur la demande de mise hors de cause formulée par la SARL XIANT

La société XIANT est l’agent général d’AXA France IARD par l’intermédiaire duquel la police litigieuse a été souscrite.

Elle n’était à ce titre que le mandataire de la compagnie, qui seule est susceptible d’être tenue de mobiliser la police d’assurance litigieuse.

Il ne lui est rien, et ne lui a jamais été rien, demandé.

Sa présence procédurale n’est pas nécessaire pour que la société AXA France IARD puisse répondre au grief de défaut de prise en compte de ses besoins lors de l’énoncé de ses objectifs et de la souscription du contrat d’assurance articulé par la société Restaurant l’Etier.

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Cette dernière ne justifie ni ne fait état d’aucun motif légitimant d’attraire en la cause l’agent général, auquel elle ne démontre pas la nécessité de lui rendre commune et/ou opposable la décision à intervenir.

Le jugement sera ainsi infirmé en ce qu’il a maintenu dans la cause la SARL XIANT.

* sur la mobilisation de la garantie Perte d’exploitation

¤ le principe de la garantie

Il est constant entre les parties que le contrat d’assurance souscrit par la SARL Restaurant L’Étier le 7 novembre 2017 auprès de la compagnie AXA est constitué des conditions générales qu’elle produit sous pièce n°4 et des conditions particulières datées et signées du 7 novembre 2017 qu’elle produit sous pièce n°3.

Les conditions particulières stipulent en page 9 une garantie spécifique

“perte d’exploitation suite à fermeture administrative” selon laquelle :

“La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies:

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication. Durée et limite de la garantie La garantie intervient pendant la période d’indemnisation, c’est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l’établissement sont affectés par le sinistre, dans la limite de 3 mois maximum. Le montant de la garantie est limité à 300 fois l’indice. L’assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés.”.

Il n’existe pas de discussion entre les parties sur le fait que les deux conditions de mise en oeuvre sont réunies en l’espèce, et que le sinistre entre dans l’objet du contrat, le restaurant exploité à Noirmoutier par l’assurée ayant fait l’objet d’une fermeture administrative dans le cadre des mesures prises par les autorités en 2020 pour lutter contre la propagation du covid-19.

¤ l’exclusion invoquée de cette garantie

La compagnie AXA France IARD oppose à son assurée l’exclusion stipulée, en caractères gras et en majuscules, à la suite de la stipulation de garantie :

“SONT EXCLUES

-LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE”.

La société Restaurant L’Étier demande que soit écartée l’application de cette clause d’exclusion de garantie au motif qu’elle nécessite d’être interprétée, ce qui implique qu’elle n’est pas formelle et limitée, et qu’elle vide de sa substance l’obligation essentielle de l’assureur.

La société AXA France IARD soutient que cette clause d’exclusion est formelle et limitée, et qu’elle n’aboutit pas à vider de sa substance son obligation à garantie.

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L’article L.113-1, alinéa 1 , du code des assurances, dispose que les^er pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Il résulte de ce texte légal qu’une clause d’exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée dès lors qu’elle doit être interprétée (cf Cass. Civ.1° 22.05.2001 P n°99-10849).

Il n’importe, contrairement à ce que soutient la compagnie AXA, que l’assuré soit, en sa qualité de restaurateur, censé être averti en matière de risques sanitaires, la clause d’exclusion n’en devant pas moins, pour être valable, être claire et compréhensible pour tout souscripteur de cette police, laquelle n’a au demeurant rien de spécifique aux professionnels de la restauration.

Selon l’article 1170 du code civil, également invoquée par l’intimée, toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.

Le tribunal a rejeté à bon droit la prétention de la société Restaurant L’Étier à voir juger que la clause d’exclusion ne serait point formelle et limitée parce qu’elle nécessiterait d’être interprétée en ce qu’elle vise la fermeture administrative d'“au moins un autre établissement, qu’elle que soit sa nature”, ce qui est clair et ne suscite pas, contrairement à ce que prétend l’intimée, d’incertitude sur la question de savoir s’il doit ou non s’agir d’un autre établissement de l’assuré, cette distinction étant artificiellement créée alors que la clause n’en opère aucune, et que la question ne se pose pas de savoir s’il convient de distinguer là où elle ne le fait pas.

La SARL Restaurant L’Étier est, en revanche, fondée à contester le caractère formel et limité de la clause d’exclusion au regard de la nécessité d’interpréter le terme d’épidémie.

En effet, même si le mot “épidémie” ne figure pas dans la clause d’exclusion, celle-ci s’y réfère dans une mesure nécessaire et opérante, et même déterminante, puisqu’elle vise le cas où au moins un autre établissement fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative “pour une cause identique”, et cette dernière formule ne se comprend qu’en se référant à la liste d’événements stipulée dans la clause de garantie comme ouvrant seuls droit à la garantie lorsque l’un d’eux a conduit à la décision de fermeture administrative, savoir une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide, une épidémie ou une intoxication.

La clause d’exclusion, qui s’y réfère ainsi par renvoi, doit permettre à l’assuré de comprendre sans recherche ni analyse particulières ce qu’est l’événement dont la survenance, lorsqu’il provoque la décision des autorités de fermer un autre établissement dans le département, les prive d’une garantie qui était acquise par principe.

Or le contrat ne définit pas l’épidémie, non plus d’ailleurs que la maladie contagieuse.

Et les développements que les parties, et particulièrement la compagnie AXA France IARD, consacrent à définir ce terme, en glosant sur la différence entre son acception commune et son acception médicale, et en produisant des consultations qui en donnent plusieurs degrés de signification, en démontrent l’absence de sens univoque.

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Le terme d'“épidémie”, est en effet défini par les dictionnaires les plus en usage comme la propagation d’une maladie dans une proportion notable d’une population ou d’un territoire.

Le dictionnaire Littré la définit ainsi comme une maladie, contagieuse ou non, qui attaque un très grand nombre de personnes.

Le dictionnaire Larousse comme l’atteinte simultanée d’un grand nombre de personnes par une maladie contagieuse.

Le dictionnaire de l’Académie française comme l’apparition et la propagation d’une maladie contagieuse qui atteint en même temps dans une région donnée un grand nombre d’individus.

Le Petit Robert comme l’apparition d’un grand nombre de cas d’une maladie infectieuse transmissible, ou l’accroissement considérable du nombre des cas dans une région donnée ou au sein d’une collectivité.

Cette dimension étendue de l’épidémie est conforme à son étymologie, puisque le terme est composé des mots grecs “épi”, sur, et “démos”, peuple, et communément vu comme signifiant “qui circule dans le peuple”, ce qui postule une portion significative voire substantielle de la population et/ou du territoire considéré.

Le dictionnaire médical que cite et reproduit l’appelante (sa pièce n°10) décrit quant à lui deux niveaux d’emploi de ce terme, en disant qu'“initialement, le terme était réservé aux maladies infectieuses… se propageant par grande contagiosité mais que “par extension, on a tendance à parler d’épidémie pour toute affection devenant par sa fréquence (incidence) un problème de santé publique, au point qu’on parle d’épidémie pour l’obésité, le burnout ou le suicide”.

Le professeur en épidémiologie auprès duquel AXA a sollicité une consultation la débute en évoquant “..les nombreuses définitions de la notion d’épidémie qui ont pu être rédigées..”, et en distinguant une définition rigoureuse d’un emploi impropre au titre duquel il cite la grippe saisonnière (cf pièce n°12 de l’appelante), formule pourtant très usitée.

Le professeur en infectiologie qu’elle a également consulté (cf sa pièce n°13) ouvre, de même, sa consultation en indiquant qu'“il est important de revenir sur l’évolution du concept d’épidémie au fil du temps..”, et il la clôt en indiquant que la notion d’épidémie et ses répercussions en termes de société ont évolué au fil du temps et continueront à évoluer au gré des connaissances..” ; il considère que “sur le plan médical et scientifique… la définition du phénomène épidémique ne se limite pas qu’à la transmission d’agents infectieux, puisque tout événement médical nouveau ou atypique peut prendre une dimension épidémique dès lors qu’il s’inscrit dans une dimension de temps d’une population définie : obésité, infarctus, suicide…”.; et il évoque longuement, parmi d’autres pathologies, la légionellose qui est une maladie infectieuse mais non contagieuse, alors qu’il vient d’être dit que la propagation par grande contagiosité constituait, pour les auteurs du dictionnaire médical, le trait caractéristique de l’épidémie dans sa définition originaire.

Ces différents sens, ou degrés de signification, du mot épidémie démontrent qu’il s’agit d’un terme véritablement sujet à interprétation alors qu’il n’est pas défini dans le contrat, d’autant qu’il doit nécessairement être distingué de cet autre terme, pareillement non défini dans la convention, qu’est la “maladie contagieuse”, cité dans la même clause comme un autre “cause” de fermeture administrative ouvrant droit à la mobilisation de la garantie à moins qu’un autre établissement fasse l’objet dans le département d’une mesure de fermeture administrative pour la même cause.

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La clause d’exclusion se réfère ainsi, par renvoi, à des circonstances qui ne sont pas définies avec une précision suffisante pour que l’assuré puisse connaître exactement l’étendue de la garantie dont il bénéficie.

Ni explicite, ni clairement délimitée, l’exclusion, dans la portée que lui prête la compagnie AXA, aboutit à annuler pratiquement toute garantie, la plausibilité qu’aucun autre établissement ne fasse l’objet d’une fermeture administrative dans le même département en cas de propagation d’une maladie contagieuse à une portion significative du territoire départemental ou de la population départementale étant infime, sinon théorique, et les cas que cite l’assureur à l’appui de sa réfutation de ce constat -tels légionellose ou salmonellose dans un commerce ou un établissement de thermes- ne relevant précisément pas d’une épidémie au sens commun, étant ajouté qu’une clause d’exclusion encourt l’annulation non seulement lorsqu’elle vide de sa substance la garantie mais aussi lorsqu’elle a pour effet de ne laisser la garantie s’appliquer que pour une catégorie de dommages très étroite (cf Cass. Civ.1° 17.02.1987 P n°85-15350), ce à quoi revient au mieux la mise en oeuvre de l’exclusion au sens que l’assureur donne à la clause.

Enfin, la compagnie AXA n’explicite pas la portée qu’elle prête à son objection qu’elle subirait une sujétion “anormale” si elle devait couvrir en quoi que ce soit les conséquences du covid-19 pour ses assurés, étant relevé qu’elle est le rédacteur de la police litigieuse, qu’elle apprécie la sinistralité des risques qu’elle offre de garantir, et qu’elle a encaissé les primes.

La clause d’exclusion ne peut être regardée dans ces conditions comme formelle et limitée au sens requis par l’article L.113-1, alinéa 1 , du code des^er assurances.

Elle doit ainsi être annulée.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’écartant cette clause d’exclusion, il a dit que la garantie “perte d’exploitation” était bien acquise à l’assurée.

* sur la mission dévolue à l’expert commis par le tribunal

Pour le cas, advenu, où la cour jugerait la garantie “perte d’exploitation suite à fermeture administrative” acquise à la SARL Restaurant L’Étier, la société AXA France IARD demande à la cour de réformer la mission dévolue à l’expert, en soutenant que le calcul du chiffre d’affaires de référence répond à des exigences précises énoncées au contrat, mais dont le tribunal n’a pas tenu compte dans la formulation de la mission qu’il a dévolue au technicien commis.

Cette critique n’est pas fondée,

-alors que la mission confiée à M. AA dans le dispositif du jugement vise explicitement, pour dire que l’expert devra l’appliquer afin de calculer l’assiette sur laquelle s’appliquera le taux de marge brute, la stipulation du contrat d’assurance intitulée “Au titre de la perte de marge brute” dont la teneur est reproduite dans les motifs de son jugement

-alors que si la juridiction consulaire a certes estimé pouvoir elle-même chiffrer -à 68,51%- ce taux de marge brute, l’expert judiciaire, tout en faisant ses calculs sur cette base, a aussi proposé, un autre taux, en l’occurrence 62,81%, et établi un calcul alternatif sur cette base

-alors que la question de la nécessité d’évaluer l’indemnisation en conformité avec les clauses de la police a été pleinement et contradictoirement discutée devant l’expert judiciaire

-alors que M. AA indique expressément dans son rapport (cf p.6 et 7) avoir évoqué les éléments de détermination fixés page 21 des conditions générales du contrat d’assurance

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-alors qu’il a pris en considération les paramètres, critères, ou objections mis en avant par AXA au soutien de sa demande de réformation de la mission d’expertise, invoqués par voie de dire, particulièrement quant au chiffre d’affaires des exercices précédant celui affecté par le sinistre, de l’incidence des facteurs externes, des charges variables non supportées par l’assuré.

S’agissant de la prétention d’AXA à voir indiquer dans la mission de l’expert qu’au titre des “facteurs externes” entrant dans la détermination du chiffre d’affaires de référence, il conviendrait de tenir compte de l’incidence du contexte économique lié au covid-19, tel que mis selon elle en exergue par une étude de l’agence suédoise des statistiques recensant, pour ce pays où les autorités n’ont pas ordonné de fermeture administrative des restaurants, une baisse d’activité dans ce secteur pendant la période de propagation du coronavirus, elle est totalement dépourvue de pertinence, l’incidence du Covid- 19 ne pouvant être retenue à deux titres, à la fois comme la cause de la fermeture du restaurant de l’assuré qui l’a purement et simplement privée de toute ressource tirée de l’exploitation de son fonds de commerce, et comme un facteur impactant son activité, par hypothèse inexistante, et il n’y a certainement pas lieu d’ordonner une nouvelle expertise qui devrait proposer un calcul de l’indemnité d’assurance en faisant application en quelque part que ce soit de ce critère.

S’agissant du taux de marge brute à appliquer, que les premiers juges ont eux-mêmes calculé au vu des pièces comptables déposées par l’assurée, en l’intégrant dans la mission de l’expert, il n’y a pas lieu d’ordonner une nouvelle expertise pour demander au technicien de le chiffrer lui-même, dans la mesure où M. AA, tout en faisant ses calculs et analyses sur la base du taux de 68,51% ainsi déterminé par la juridiction consulaire, qui est un taux de marge brute avant charges variables (cf rapport p.14), a également calculé le taux de marge brute en tenant compte des autres charges variables, par lui évaluées à 5,7% (cf rapport p.14), proposant ainsi deux montants de perte sur marge brute, l’un de 90.204 euros qui ne tient pas compte des autres coûts variables, et l’autre de 82.700 euros qui en tient compte (cf rapport p.15), de sorte que la juridiction qui fixera le montant de l’indemnité d’assurance dispose déjà des éléments pour apprécier.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a ordonné une expertise et quant à la mission confiée au technicien, sans que cette confirmation implique approbation ou nécessité d’entérinement du taux de marge brute de 68,51% qui y est mentionné, compte-tenu de ce qui vient d’être indiqué.

* sur la demande en paiement

La société Restaurant L’Étier demande à la cour

-de condamner la compagnie AXA à l’indemniser des pertes d’exploitation subies pendant la période du 15 mars au 1 juin 2020 objet de sa^er demande en première instance et visée par l’expertise ordonnée par le tribunal

-de statuer aussi sur la perte d’exploitation pour fermeture administrative qu’elle a subie au titre des mesures de fermeture intervenues à l’automne 2020,

.soit en fixant pour cette seconde période son indemnisation en y transposant les calculs faits par l’expert judiciaire pour le premier confinement

.soit en prononçant la réouverture du rapport d’expertise pour étendre la mission de l’expert à l’évaluation de sa perte d’exploitation au titre de la période du 29 octobre 2020 au 1 juin 2021.^er

La société AXA France IARD, si elle conteste certes devoir sa garantie en invoquant à titre principal l’exclusion, ne discute pas dans le cadre d’une argumentation subsidiaire le principe de la demande faite au titre de la seconde période de fermeture administrative, pour laquelle elle demande à la cour, si l’exclusion de garantie était écartée, de prononcer alors “la réouverture du

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rapport d’expertise du 20 mars 2021” en contestant qu’il soit de facto applicable via une simple règle de trois à l’indemnité susceptible d’être due pour cette seconde période, objectant que ni les aides d’État, ni les tendances affectant le chiffre d’affaires relatif à la vente à emporter, n’ont été identiques pour les deux périodes de fermeture.

Le jugement déféré est un jugement mixte, qui tranche une partie du litige, ordonne une mesure d’expertise et sursoit à statuer sur les autres demandes, dont au premier chef celle en paiement de l’indemnité d’assurance formulée contre AXA par la SARL Restaurant L’Étier.

En application des articles 568 et 380 du code de procédure civile, le tribunal demeure saisi du chef de litige qu’il n’a pas tranché, sauf à ce que la cour use de sa faculté d’évocation.

La cour n’entend pas user de cette faculté, et il incombera aux parties

* de poursuivre l’instance devant le tribunal de commerce de La Roche- sur-Yon pour ce qui est de l’indemnité d’assurance sollicitée au titre de la première période de fermeture et des prétentions annexes, objet du sursis à statuer

* de formuler aussi devant le tribunal toute demande de complément d’expertise (et non de “réouverture du rapport”), voire aussi de provision, au titre de la seconde période de fermeture, qui ne pouvaient lui être soumises à l’époque où il a statué, et qui procèdent d’une évolution du litige en se rattachant au même contrat d’assurance, et à la même garantie que celle dont le principe est désormais acquis à l’assuré.

En revanche, le tribunal a omis de statuer sur la demande de provision que la société Restaurant L’Étier formulait devant lui pour le cas, advenu, où il ordonnerait une expertise en vue de réunir les éléments permettant de chiffrer l’indemnité d’assurance pour “perte d’exploitation pour fermeture administrative”, le jugement n’en disant rien dans son dispositif ni ne l’examinant d’ailleurs dans ses motifs.

La cour a le pouvoir de réparer cette omission en statuant sur cette demande.

Au vu de l’acquisition de principe de la garantie “perte d’exploitation” qu’il retenait à bon droit, et des pièces comptables qui lui étaient produites, le tribunal était à même d’allouer une provision de 75.000 euros correspondant à la part non sérieusement contestable de l’obligation invoquée par l’assuré, qui réclamait 105.661 euros ou subsidiairement à tout le moins 75.524 euros.

Ajoutant au jugement en réparant cette omission, la cour condamne la société AXA à verser à la SARL Restaurant L’Étier la somme de 75.000 euros à titre de provision, à valoir sur l’indemnisation de sa perte d’exploitation pour fermeture administrative au titre de la période du 15 mars au 1 juin 2020 objet^er de sa demande en première instance.

* sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La société AXA France IARD succombe devant la cour et supportera les dépens d’appel, sauf ceux afférents à la mise en cause de la SARL XIANT, mise hors de cause, lesquels, s’il en existe de spécifiques, demeureront à la charge de la SARL Restaurant L’Étier.

Elle versera une indemnité de procédure à la SARL Restaurant L’Étier en application de l’article 700 du code de procédure civile.

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PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté la SARL XIANT de sa demande de mise hors de cause

statuant à nouveau de ce chef :

MET hors de cause la SARL XIANT

y ajoutant :

DIT qu’une omission de statuer affecte le jugement, en ce qu’il ne se prononce pas sur la demande de provision formulée par la SARL Restaurant L’Étier

réparant cette omission :

CONDAMNE la société AXA France IARD à verser à la SARL Restaurant L’Étier la somme de 75.000 euros à titre de provision, à valoir sur l’indemnisation de sa perte d’exploitation pour fermeture administrative au titre de la période du 15 mars au 1 juin 2020 ^er

DIT n’y avoir lieu d’évoquer

DIT qu’il incombe aux parties de soumettre au tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon les demandes qu’elles formulent en cause d’appel d’une part du chef de l’indemnité d’assurance perte d’exploitation pour fermeture administrative au titre de la période du 15 mars au 1 juin 2020, et d’autre part^er en complément d’expertise et en paiement d’une indemnité ou provision pour perte d’exploitation pour fermeture administrative au titre de la période du 29 octobre 2020 au 1 juin 2021er

DÉBOUTE les parties de toutes demandes autres ou contraires

CONDAMNE la société AXA France IARD aux dépens d’appel, sauf ceux afférents à la mise en cause de la SARL ABPERREAUD- AE, mise hors de cause, lesquels resteront à la charge de la SARL Restaurant L’Étier.

CONDAMNE la société AXA France IARD à payer à la SARL Restaurant L’Étier une indemnité de procédure de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

LE GREFFIER, LE CONSEILLER,