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COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND DU 28 AVRIL 2022

N°2022/073

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 20 Mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 2021F00109.

Rôle N° RG 21/09460

- N° Portalis APPELANTE DBVB-V-B7F-BHWD X S.A.R.L. LE MIRAMAR RCS de Marseille 058808312 Prise en la personne de son représentant légal en exercice, sise […]

S.A.R.L. LE représentée et assistée par M^e Virginie ROSENFELD de la SCP CABINET MIRAMAR ROSENFELD & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

C/ INTIMEES S.A. MMA IARD Compagnie d’assurance S.A. MMA IARD, sise […] et X Y – 72030 LE MMA IARD MANS ASSURANCES MUTUELLES représentée par M^e Delphine VERRIER, avocat au barreau de MARSEILLE assistée par M^e Jean-Marie COSTE FLORET, avocat au barreau de PARIS

MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES Société d’Assurance mutuelle à cotisations fixes, sise […] et X Y – […]

représentée par M^e Delphine VERRIER, avocat au barreau de MARSEILLE assistée par M^e Jean-Marie COSTE FLORET, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

Copie exécutoire délivrée le : à :

M^e ROSENFELD M^e VERRIER

N° RG 21/09460 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHWDX

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Février 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Rose-Marie PLAKSINE, Présidente de chambre, et Monsieur Nicolas ERNST,Conseiller, chargés du rapport.

Madame Rose-Marie PLAKSINE, Présidente de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Rose-Marie PLAKSINE, Présidente de chambre M^me Sophie LEYDIER, Conseillère Monsieur Nicolas ERNST, Vice -Président placé auprès du premier président

Greffier lors des débats : M^me Pauline BILLO. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2022.

ARRÊT

Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2022.

Signé par Madame Rose-Marie PLAKSINE, Présidente de chambre et Madame Priscilla BOSIO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

I. FAITS. PROCÉDURE.PRÉTENTIONS DES PARTIES.

La société Le Miramar exploite un restaurant spécialisé dans la bouillabaisse situé […].

Pour assurer son activité, elle a souscrit le 22 décembre 2014 un contrat d’assurance multirisque professionnel n°140751433, comprenant une garantie « perte d’exploitation », ce auprès de Covea Risks, laquelle a été absorbée par les SA MMA IARD et MMA Assurances Mutuelles. Un avenant a été signé le 5 octobre 2018.

A la suite des mesures prises pour la lutte contre l’épidémie de Covid-19, la société Le Miramar a été contrainte de fermer son établissement au public pendant les périodes : Du 14 mars au 2 juin 2020, Du 27 septembre au 5 octobre 2020, Du 29 octobre 2020 au 9 juin 2021.

Par courrier du 14 avril 2020, la société Le Miramar a sollicité la mise en œuvre de sa garantie perte d’exploitation auprès de son assureur, lequel lui a opposé un refus de garantir le 11 mai 2020.

Le 13 octobre 2020, la société Le Miramar a saisi en référé le président du tribunal de commerce de Marseille, qui a renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond par ordonnance du 14 janvier 2021.

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Par jugement contradictoire du 20 mai 2021, le tribunal de commerce de Marseille a débouté la société Le Miramar de toutes ses demandes, fins et conclusions et laisse les depens a la charge de la demanderesse.

Par déclaration du 24 juin 2021, la société Le Miramar a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle l’a déboutée de toutes ses demandes, fins et conclusions et laissé à sa chargé les dépens.

~*~

Les parties ont exposé leur demande ainsi qu’il suit, étant rappelé qu’au visa de l’article 455 du code de procédure civile, l’arrêt doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens :

La société Le Miramar, appelante (conclusions du 25 janvier 2022) sollicite au visa des articles L.113-1, L.112-2 du code des assurances et des articles 1112-2, 1103, 1104, 1170,

1171 et 1190 du code civil :

La réformation du jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 20 mai 2021, la condamnation solidaire des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles venant toutes aux droits de Covea Risks, à garantir les pertes d’exploitations qu’elle a subies, telles qu’elles seront définies par l’expert judiciaire, du fait des textes des 14 mars, 23 mars, 14 avril et 29 octobre 2020, selon le mode de calcul au réel prévu par le contrat ; la condamnation d’ores et déjà solidaire des sociétés MMA IARDet MMA IARDAssurances Mutuelles venant toutes aux droits de Covea Risks à lui payer une provision d’un montant de 80.000 euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice à parfaire après par expertise ; la désignation d’un expert judiciaire avec mission notamment d’évaluer le montant des dommages constitués par la perte de la marge brute pendant toutes les périodes d’indemnisation ainsi que le taux de marge brute ainsi que le montant des frais supplémentaires d’exploitation pendant toutes les périodes d’indemnisation, avec paiement solidaire des frais d’expertise à la charge des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles venant toutes aux droits de Covea Risks, et subsidiairement la condamnation de celle-ci à une provision ad litem d’un montant de 10.000 euros ; le rejet de toutes les demandes, fins et conclusions des assureurs.

A titre infiniment subsidiaire si l’absence de garantie était retenue, la condamnation solidaire des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles venant toutes aux droits de Covea Risks à lui payer la somme de 350.000 euros au titre du manquement à son obligation contractuelle d’information et de conseil ;

En tout état de cause, la condamnation solidaire des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles venant toutes aux droits de Covea Risks à lui payer la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA SA MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles (conclusions du 19 janvier 2022) sollicitent au visa des articles 1101 et suivants du code civil : la confirmation du jugement en toutes ses dispositions ; le rejet de toutes les demandes de la société Le Miramar ; sa condamnation au paiement d’une indemnite de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers depens.

MOTIVATION.

A. La garantie due par la SA MMA IARD et MMA assurance mutuelles.

N° RG 21/09460 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHWDX

Sur les conditions de la garantie, les parties ont produit les conditions particulières signées le 15 octobre 2018, ainsi que les conditions générales qui ont été remises le même jour à l’assuré, lequel a déclaré en avoir pris connaissance avant la souscription du contrat (conditions générales n° 655m de l’assurance PRO-PME).

Au vu de ces documents contractuels, la garantie est due au titre des pertes d’exploitation notamment:

–En cas d’incendie, dégât des eaux et autres liquides, liquides endommagés ou perdus, tempêtes, grêle, neige, avalanche, catastrophes naturelles et impossibilité d’accès, ce pour une durée maxi de 24 mois (conditions particulières page 3),

–Après autres risques, pour une durée maxi de 24 mois et un capital de 150 000 €,

–En cas de perte de valeur vénale du fonds de commerce dans la limite de 1,5 fois le CA.

En page 45 et 46 des conditions générales 655m, il est stipulé que pendant la période d’indemnisation, l’assureur verse une indemnité destinée à permettre à l’entreprise de se retrouver dans la situation financière qui aurait été la sienne sans l’interruption ou la réduction d’activité entraînées par la survenance, soit de dommages matériels subis par les biens assurés, soit en cas d’impossibilité ou de difficulté d’accéder aux établissements désignés aux conditions particulières, soit en cas de fermeture sur décision des pouvoirs publics, soit en raison d’une carence d’approvisionnement des fournisseurs directs.

En premier lieu sur l’impossibilité d’accès, la clause est ainsi libellée «Une impossibilité ou des difficultés d’accéder à vos*établissements* désignés aux Conditions Particulières par les moyens de transport habituellement utilisés lorsque cette impossibilité ou ces difficultés résultent :

• de dommages matériels* survenant à moins de 1 000 mètres de votre

*établissement* dès lors que ces dommages auraient été couverts au titre de votre*assurance Incendie* et risques* annexes, dégâts des eaux et autres liquides, liquides endommagés ou perdus, tempête, grêle, neige*, avalanche* et catastrophes naturelles s’ils avaient affecté vos* locaux* ou

• d’une mesure d’interdiction d’accès émanant des autorités administratives ou judiciaires, prise à la suite d’un événement soudain, imprévisible et extérieur à votre* activité ou aux bâtiments dans lesquels vous* l’exercez.».

L’impossibilité ou difficultés d’accéder aux établissements désignés par les moyens de transport habituellement utilisés, est une phrase qui doit s’entendre dans sa totalité. Dès lors, l’impossibilité ou la difficulté d’accès doit s’analyser au vu des moyens de transport habituellement utilisés, ceux-ci ne nécessitant ni interprétation ni description et pouvant être compris par l’assurée. Elle ne peut indiquer valablement ne pas comprendre cette mention car elle se trouve sur le Vieux-Port de Marseille, alors que les moyens de transport permettant de s’y rendre sont la voiture, le bus, le métro ou à pied. Il ne saurait être fait droit à demande de déclarer la clause non écrite ou inopposable.

Une interdiction de recevoir du public a été imposée aux restaurants par :

–Le décret du 25 mars 2020, lequel édite en son article 8 que «- Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l’article R. 123–12 du code de la construction et de l’habitation figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020[…] :

- au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter[…]».

–L’arrêté préfectoral du 27 septembre 2020, dont l’article 3 énonce que «Dans les communes placées en «zone d’alerte maximale», les établissements recevant du public (ERP), dont la liste suit, ne sont pas autorisés à accueillir du public :- ERP de type N (restaurants et débits de boissons), à l’exception des activités de livraison et de vente à emporter dans le respect des mesures de distanciation sociale et des mesures d’hygiène dites barrières visées à l’article 1 du décret n°2020-860 du 10 juillet 2020er modifié.[…]»,

–Lle décret du 29 octobre 2020, dont l’article 40 indique «- Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l’article R. 123–12

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du code de la construction et de l’habitation figurant ci-après ne peuvent accueillir du public:

1° Etablissements de type N : Restaurants et débits de boisson ;

2° Etablissements de type EF : Etablissements flottants pour leur activité de restauration et de débit de boisson ;

3° Etablissements de type OA : Restaurants d’altitude ;

4° Etablissements de type O : Hôtels, pour les espaces dédiés aux activités de restauration et de débit de boisson. Par dérogation, les établissements mentionnés au présent I peuvent continuer à accueillir du public pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le room service des restaurants et bars d’hôtels et la restauration collective sous contrat. […]».

Il convient de retenir que la vente à emporter a été possible dès le décret du 25 mars 2020, toute personne pouvant se déplacer pour effectuer des achats de première nécessité dans des établissements autorisés.

L’interdiction de recevoir du public, hors la vente à emporter, n’a pas constitué pour les clients du Miramar une impossibilité ou une difficulté «d’accéder aux établissements désignés aux conditions particulières par les moyens de transport habituellement utilisés». En outre, le niveau gastronomique et de service du restaurant ne lui interdisaient pas de pratiquer de la vente à emporter. Celle-ci doit être considérée comme une faculté laissée aux restaurateurs par les décrets et arrêtés précités, et non comme une obligation contractuelle qu’il incombait à l’assureur d’imposer pour le bénéfice de la garantie. Les premiers juges ont ainsi à bon droit retenu que la condition de la garantie n’était pas réunie, l’origine de l’impossibilité ou des difficultés d’accéder aux établissements n’ayant pas lieu d’être examinée.

En second lieu sur la fermeture sur décision des pouvoirs publics, la clause est ainsi libellée « la fermeture sur décision des pouvoirs publics de votre établissement si vous exercez une activité d’hôtellerie et/ou de restauration en raison de la déclaration d’une maladie contagieuse, d’un assassinat, d’un suicide, du décès d’un client, survenus dans cet établissement».

S’il est constant que le covid est une maladie contagieuse, il résulte en revanche clairement des termes de la clause ci-dessus que la maladie contagieuse doit être survenue dans l’établissement. En l’espèce, la perte d’exploitation subie résultant d’une situation nationale et non d’un événement propre au restaurant, la garantie contractuelle ne peut être due à ce titre.

Au terme de ces observations, la demande principale de la SARL le Miramar doit être rejetée, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les exclusions de garantie.

B. L’obligation d’information de l’assureur.

L’appelante reproche à la MMA un défaut de loyauté, soutenant que le contrat est incompréhensible pour un profane et que l’assureur joue des clauses pour se soustraire à ses obligations. À cet égard, le caractère incompréhensible du contrat n’est pas établi. Par ailleurs, la demanderesse ne peut reprocher à son adversaire une juste analyse des clauses alors que la cour l’a approuvée.

Sur le non-respect de son obligation d’information, elle indique avoir reçu une information par courriel du 22 mai 2015, rappelant les conditions d’exercice de la garantie perte d’exploitation. Elle considère que l’obligation n’a pas été remplie car l’exclusion de garantie n’a pas été mentionnée. Cependant, le rejet de la demande ne résulte pas d’une exclusion de garantie mais de conditions de la garantie ne s’appliquant pas à l’espèce. La faute n’est en conséquence pas caractérisée.

N° RG 21/09460 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHWDX

Par suite, la demande doit être rejetée.

PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement dans toutes ses dispositions ;

REJETTE les demandes des intimées formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL Miramar aux entiers dépens.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

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