COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 21 NOVEMBRE 2024

N°2024/283

Rôle N° RG 21/14127 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIFYO

[D] [O]

C/

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL

S.C.P. BTSG2

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD

M^e Paul GUEDJ

PG

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’Antibes en date du 28 Septembre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2020003902.

APPELANT

Monsieur [D] [O],

né le [Date naissance 3] 1964 à [Localité 6], de nationalité française, demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Michel MONTAGARD de l’AARPI MONTAGARD & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE substituée par M^e Clémence GOHAUD, avocat au barreau de NICE, plaidant

INTIMES

S.C.P. BTSG²

société civile professionnelle immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 434 122 511, ayant son siège social [Adresse 1], prise en son établissement sis à [Adresse 4], et en la personne de Maître [L] [B] es qualité de liquidateur de la société CREOLE BEACH à ces fonctions désigné selon jugement du Tribunal de commerce d’Antibes en date du 14 novembre 2017

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL,

demeurant COUR D’APPEL – [Adresse 2]

défaillant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Septembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre, et Madame Muriel VASSAIL, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

M^me Isabelle MIQUEL, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024..

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024.

Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société Créole Beach a été créée en 2011 et avait pour activité la fabrication et la vente de maillots de bains à destination d’une clientèle professionnelle localisée en mer des Caraïbes.

M. [D] [O] a racheté les parts sociales de la précédente gérante et a été désigné aux fonctions de gérant à compter du 30 septembre 2013.

Jusqu’en 2015, le résultat net de la société était positif, dégageant un résultat d’exploitation de 36 000 euros et un bénéfice de 24 875 euros à la fin de l’exercice clos au 30 septembre 2015, mais au cours de l’exercice 2016 la société va présenter un résultat négatif au 30 septembre 2016, date de clôture de l’exercice.

M. [D] [O] a déposé le 10 novembre 2017 une déclaration de cessation des paiements et par jugement en date du 14 novembre 2017, le tribunal de commerce d’Antibes a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Créole Beach et désigné la SCP BTSG² en qualité de liquidateur judiciaire.

Le liquidateur judiciaire a assigné par acte du 10 novembre 2020 M. [D] [O] devant le tribunal de commerce d’Antibes aux fins d’obtenir sa condamnation à contribuer à l’insuffisance d’actif de la société Créole Beach en raison des fautes de gestion commises ayant contribué à aggraver l’insuffisance d’actif.

Par jugement rendu le 28 septembre 2021 (n°2020/003902), le tribunal de commerce d’Antibes a jugé certaine l’insuffisance d’actif de la société Créole Beach, retenu à l’encontre de M. [D] [O] des fautes de gestion (défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal, poursuite d’une activité déficitaire, remboursement du compte courant d’associé), débouté M. [D] [O] de ses demandes et condamné celui-ci à verser à la SCP BTSG² ès qualités la somme de la somme de 200 000,74 euros au titre de l’insuffisance d’actif, sauf à parfaire et à déduire de ladite somme le montant des condamnations qui pourraient être prononcées à l’encontre de M. [D] [O] dans le cadre de l’instance engagée à son encontre et à l’encontre de Mme [H] en nullité des paiements commis pendant la période suspecte, ainsi qu’aux entiers dépens.

M. [D] [O] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 6 octobre 2021 (enregistrée sous le n° RG 21/14127).

En outre, par jugement du 28 septembre 2021, le tribunal de commerce, saisi à la requête de la SCP BTSG² ès qualités, a déclaré que les paiements intervenus les 13, 18 et 24 juillet 2017, les 8 et 15 août 2018 au profit de M. [D] [O] et ceux intervenus le 17 août au profit de Mme [N] épouse [H], constituaient des paiements de dettes non échues intervenues en période suspecte, les annulait à hauteur de 46 232,35 euros et de 27 000 euros pour les derniers.

et condamnait M. [D] [O] à payer à la SCP BTSG² ès qualités, la somme de 46 232,35 euros outre intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l’assignation et Mme [W] [N] épouse [H], à payer à la SCP BTSG² ès qualités la somme de 27 000 euros, outre les intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l’assignation. M. [D] [O] et Mme [W] [N] épouse [H] ont été condamné in solidum, en outre, à payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, les dépens étant employés en frais privilégiés de la procédure.

M. [D] [O] et Mme [W] [N] épouse [H] ont interjeté appel de ce jugement suivant déclaration du 6 octobre 2021 (procédure enregistrée sous le n° RG 21/14089), qui a donné lieu à un arrêt rendu par cette cour le 21 novembre 2024.

Aux termes de ses dernières conclusions en réplique déposées et notifiées par RPVA le 22 août 2023, M. [D] [O] demande à la cour :

— de la déclarer recevable en son appel ;

— d’infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Antibes le 28 septembre 2021 sous le numéro 2020 003902 et statuant à nouveau,

A titre principal,

— de débouter la SCP BTSG² ès qualités ainsi que le procureur général de l’ensemble de leurs demandes à l’encontre de M. [D] [O] ;

A titre subsidiaire,

— de réduire la contribution à l’insuffisance d’actif mise à la charge de M. [D] [O] ) la somme de 38 400 euros ;

A titre très subsidiaire,

— fixer le montant de l’insuffisance d’actif mis à la charge de M. [D] [O] dans l’hypothèse où la cour déclare recevable et fondée l’action du liquidateur, à un montant qui ne saurait être supérieur à 126 768,39 euros en considération du jugement rendu par le tribunal de commerce en date du 28 septembre 2021 sous le numéro 2020 003901 qui a condamné M. [D] [O] et Mme [N] au paiement d’une somme globale de 73 232,35 euros (outre article 700 et dépens) laquelle doit venir en déduction dans le cadre de la présente action,

En toute hypothèse,

— condamner la SCP BTSG² ès qualités à payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris ceux de première instance.

**

Par conclusions déposées le 2 février 2022, la SCP BTSG² ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Créole Beach demande à la cour de :

— juger certaine l’insuffisance d’actif de la société Créole Beach,

— juger que M. [D] [O] a commis différentes fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société Créole Beach, savoir :

— le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal,

— La poursuite d’une activité déficitaire, sans qu’il y ait été remédié,

— Le remboursement des comptes courants d’associé,

— condamner en conséquence M. [D] [O] à payer à la société BTSG², ès qualités de liquidateur de la société Créole Beach la somme de 200.000, 74 euros au titre de l’insuffisance d’actif de ladite société, sauf à déduire de ladite somme le montant des condamnations qui pourraient être définitivement prononcées à l’encontre de M. [O] et/ou de Mme [H] dans le cadre de la procédure par ailleurs engagée à leur encontre sur le fondement des nullités de la période suspecte ;

— confirmer en conséquence en toutes ses dispositions le jugement entrepris, sauf à préciser que pourra être déduite de la somme de 200.000, 74 euros le montant des condamnations qui pourraient être définitivement prononcées à l’encontre de M. [O] et/ou de Mme [H] dans le cadre de la procédure par ailleurs engagée à leur encontre sur le fondement des nullités de la période suspecte ;

— condamner M. [D] [O] au paiement, au profit société BTSG² ès qualités, d’une somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamner M. [D] [O] aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec distraction.

**

Par un avis du 3 juillet 2024, le ministère public se rapportant à son avis déposé le 1er septembre 2022, par lequel il sollicitait la confirmation du jugement querellé.

Les parties ont été avisées le 1er décembre 2021 de la fixation de l’affaire à bref délai à l’audience du 28 septembre 2022.

En raison d’un incident fixé le 19 octobre 2022 qui a fait l’objet de renvois en mars 2023 puis en septembre 2023 à la demande des parties, motivés par des pourparlers en cours, l’affaire a été fixée à l’audience du 04 septembre 2024.

La clôture a été prononcée le 4 juillet 2024.

Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs.

SUR CE,

Il résulte des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce que le tribunal peut condamner à supporter l’insuffisance d’actif d’une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d’une faute de gestion, qui excède la simple négligence, ayant contribué à cette insuffisance d’actif.

En application de ce texte pour que l’action initiée par la SCP BTSG² ès qualités puisse prospérer il incombe au liquidateur de démontrer :

— l’insuffisance d’actif

— une ou plusieurs fautes de gestion, excédant la simple négligence, antérieures à l’ouverture de la procédure collective et imputables au dirigeant jusqu’à la date de cessation de ses fonctions

— le lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif.

L’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre l’actif réalisé et le passif déclaré et admis. Il n’est pas nécessaire que le passif ait été intégralement vérifié à la date à laquelle le liquidateur judiciaire engage l’action en responsabilité, ni que l’actif ait été intégralement réalisé ; il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine au moment où le juge statue.

En l’espèce, les créances déclarées entre les mains du liquidateur judiciaire totalisent un passif de 313 485,64 euros dont :

—  8 798,82 euros au titre du passif super privilégié,

—  257 824,70 euros au titre du passif privilégié,

Ainsi que le relève sur ce point le liquidateur judiciaire, M. [D] [O] a indiqué dans la déclaration de cessation des paiements un passif d’un montant de 221 281,50 euros, que la vérification des créances a permis de ramener à 206 552,64 euros, qui n’est pas contestée, et qui sera retenue pour la détermination de l’insuffisance d’actif.

L’actif comprenant l’actif réalisé, les liquidités et les créances clients recouvrées s’élève à la somme de 6 551,90 euros.

L’insuffisance d’actif s’établit en conséquence à la somme de 200 000,74 euros.

Concernant les fautes de gestion retenues par le tribunal de commerce d’Antibes à l’encontre de M. [D] [O], celles-ci sont corrélées à la connaissance qu’avait M. [D] [O] de la situation financière obérée de la société Créole Beach qui l’a conduit à défaut de diligences appropriée du gérant, à un état de cessation des paiements. Le caractère éminemment tardif de la déclaration de cessation des paiements avec demande de liquidation judiciaire, a eu pour conséquence la poursuite abusive d’une exploitation qu’il savait manifestement déficitaire.

Sur ces points, et contrairement à ce que M. [D] [O] soutient, dès la clôture de l’exercice 2016, le 30 septembre 2016, il apparaît que la société Créole Beach a vu son chiffre d’affaire baisser de manière très importante, passant de 500 410 euros le 30 septembre 2015 à 392 315 euros le 30 septembre 2016, tandis que les charges d’exploitation progressaient de 2 %, charges qui représentaient déjà au cours de l’exercice précédent clos au 30 septembre 2015, 99 % du chiffre d’affaire, pour représenter 129 % de celui-ci au 30 septembre 2016. Il en est résulté un résultat d’exploitation négatif de 58 186 euros et une perte de – 64 668 euros. Si le résultat de l’entreprise doit être retraité de la valeur du stock, ce stock de maillots de bains et articles de plage, représente une valeur moindre dans la mesure où il correspond à une saison passée et ne peut être cédé à sa valeur réelle.

A partir du dernier trimestre 2016, à tout le moins à compter de l’assemblée générale ayant approuvé les comptes de novembre 2016, M. [D] [O] disposait des informations nécessaires sur la situation financière obérée de la société, de l’absence de toute capacité d’autofinancement lui permettant de régler ses charges courantes d’exploitation, mais ne justifie avoir entrepris de démarche pour tenter de sauvegarder l’activité et enrayer le déclin de celle-ci.

M. [D] [O] ne pouvait d’autant moins ignorer que la situation financière de la société restait fragile et ce, dès la fin de l’exercice 2013, alors que le volume des ventes n’avait pas atteint celui escompté et que si le chiffre d’affaires a été maintenu les exercices suivants à hauteur d’environ 500 000 euros, les charges étaient quant à elles en augmentation de même le stock, tandis que le volume des ventes avait chuté brutalement dès 2016, en raison selon lui, d’une concurrence chinoise agressive.

En l’absence de capacité d’autofinancement, les cotisations Urssaf ont cessé d’être payées à partir de mars 2017 et les cotisations dues auprès de AG2R La Mondiale n’ont plus été payées à partir février 2017. Par ailleurs des fournisseurs n’ont pas été réglés tels que la société ORTEK DEL PUTTO SL, pour des factures remontant au mois de novembre 2016, la société DHL dont les factures n’ont pas été réglées depuis décembre 2016, la société SIFA détenait une créance au titre d’une facture de 1 212,91 euros de décembre 2016, la société DPD détenait des factures postérieures au mois de novembre 2016 pour 6 284,47, la société ROYBIER a déclaré une créance de 7 070,40 euros au titre de factures postérieures au 14 novembre 2016.

Les développements d’ordre comptables de M. [D] [O] sur la variation du stock, la richesse crée par l’entreprise, la valorisation au coût de production des produits finis, pour tenter de démontrer que l’activité n’était pas déficitaire, voire pouvait être considérée comme encore rentable ne sont pas de nature à remettre en cause l’analyse menée par le tribunal de commerce.

Dès lors et compte tenu de ce qui précède, M. [D] [O], à défaut d’avoir sollicité une conciliation, n’a pas rempli ses obligations visées à l’article L631-1 du code de commerce en ne déclarant pas dans le délai de 45 jours de sa constatation, l’état de cessation des paiements de la société Créole Beach -celle-ci n’ayant été déposée que le 10 novembre 2017 avec demande de liquidation judiciaire -.

Le retard de 14 mois apporté au dépôt de la déclaration de cessation des paiements, de même que la poursuite en connaissance de cause de l’activité qu’il savait obérée ne relèvent pas d’une erreur ou de la simple négligence dans la gestion de la personne morale, mais constituent des fautes de gestion caractérisées de nature à engager la responsabilité de M. [D] [O] en tant que gérant de la société Créole Beach et son obligation à contribuer à l’insuffisance d’actif.

A cet égard les premiers juges ont justement rappelé que M. [D] [O] avait été le dirigeant d’une autre société placée en liquidation judiciaire le 21 octobre 2011 et que celui-ci ne pouvait, dès lors, être tenu pour ignorant des règles applicables en la matière.

Enfin, comme l’a retenu le tribunal de commerce, alors que le passif super privilégié et privilégié, et les fournisseurs n’étaient pas réglés, M. [D] [O] a procédé dans le courant de l’été 2017, au remboursement de son compte courant associé à concurrence de 46 232,35 euros et de celui de Mme [H] à concurrence de 27 000 euros, agissements qui caractérisent la parfaite connaissance qu’il avait de la situation gravement compromise de la société, la privant de surcroît d’une trésorerie qu’elle aurait pu mobilier pour régler une partie de ses créanciers. Ces remboursements caractérisent une faute de gestion à l’encontre de M. [D] [O].

Ces fautes ont participé à l’augmentation du passif social et à l’insuffisance d’actif. Le fait que M. [D] [O] ait été gérant non rémunéré ne saurait l’exonérer de sa responsabilité à l’égard des créanciers de la société Créole Beach. Il pourra en être tenu compte toutefois dans la fixation du quantum de la condamnation.

Le dirigeant de la personne morale en liquidation judiciaire peut être condamné à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif, même si la faute commise n’en est que l’une des causes, à la condition que le montant de la condamnation n’excède pas le montant de l’insuffisance d’actif.

Le juge doit tenir compte dans le montant de la condamnation qu’il fixe, du nombre et de la gravité des agissements du dirigeant et de sa situation personnelle.

Concernant la situation personnelle de M. [D] [O], les justificatifs produits datant de janvier 2022 s’agissant de son inscription à Pôle Emploi et de 2020 en ce qui concerne la reconnaissance de dette délivrée à Mme [Z] [O], ne sont ni actuels ni probants de la situation financière réelle de l’appelant et seront dès lors, écartés.

La cour estime au vu des éléments qui précèdent, qu’il y a lieu de fixer la condamnation de M. [D] [O] au titre de l’insuffisance d’actif en application des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce, à la somme de 80 000 euros.

Le jugement sera sur ce point infirmé.

Seront déduits de cette somme celles qui auront été effectivement versées par M. [D] [O] et par Mme [H], en exécution de l’arrêt rendu le 21 novembre 2024 sur appel de M. [D] [O] (RG n°21/14089).

Sur les demandes accessoires

M. [D] [O] succombant, n’est pas fondé en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera en outre, condamné aux dépens d’appel, et il y a lieu d’autoriser la distraction au profit de la SCP Cohen Guedj-Montero-Daval Guedj, conseils de la SCP BTSG², conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Vu l’article l’article 700 du code de procédure civile,

Il sera alloué à la SCP BTSG² ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Créole Beach la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt rendu contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Antibes (n°RG 2020/003902) le 28 septembre 2021, en ses dispositions, sauf en ce qu’il a condamné M. [D] [O] à payer à la SCP BTSG² ès qualités de la société Créole Beach la somme de 200 000,74 euros au titre de l’insuffisance d’actif de ladite société ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne M. [D] [O] à payer à la SCP BTSG² ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Créole Beach, la somme de 80 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de ladite société ;

Dit que viendront en déduction de cette somme, les versements effectués à la SCP BTSG² ès qualités en exécution de l’arrêt rendu le 21 novembre 2024 dans le litige opposant M. [D] [O] et Mme [H] à la SCP BTSG² ès qualités enregistré sous le numéro RG n° 21/14089 ;

Déboute M. [D] [O] de toutes ses demandes ;

Condamne M. [D] [O] à payer à la SCP BTSG² ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Créole Beach la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [D] [O] aux dépens d’appel dont distraction au profit de la SCP Cohen Guedj- Montero-Daval Guedj, conseils de l’intimé en application de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE