COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 30 MAI 2025

N° 2025/125

Rôle N° RG 21/18203 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIS3S

Société SAP HESTIA

C/

[P] [T]

Copie exécutoire délivrée le :

30 MAI 2025

à :

M^e Jennifer ATTANASIO, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Pascale MAZEL avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Marseille en date du 06 Décembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 20/00392.

APPELANTE

Société SAP HESTIA, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Jennifer ATTANASIO, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [P] [T], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Pascale MAZEL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

L’affaire a été débattue le 17 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2025.

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel avec modulation, la SAS SAP Hestia, franchisée du réseau Adomis et immatriculée au RCS de Marseille sous le n° 801 706 00031, a recruté M. [P] [T] le 2 mai 2018 en qualité d’assistant de vie, niveau 3 lequel devait effectuer 1248 heures de travail par an, soit 104 heures par mois en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute lissée de 1.078,48 euros.

La convention collective nationale applicable est celle des entreprises de services à la personne.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 février 2019, M. [T] s’est plaint auprès de son employeur d’une diminution de son temps de travail ayant entrainé une diminution de sa rémunération en violation des règles relatives à l’aménagement de son temps de travail et au lissage de sa rémunération.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 mars 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 18 mars 2019 et mis à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 mars 2019, il a été licencié pour faute grave pour avoir mis en danger de façon répétée des personnes fragiles en situation de dépendance.

Reprochant à l’employeur une exécution déloyale du contrat de travail, contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de la SAS Hestia au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 19 février 2020 lequel par jugement du 6 décembre 2021 a :

— fixé le salaire mensuel de M. [T] à la somme de 1.078,48 euros ;

— condamné la société SAP Hestia, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à M. [T] les sommes suivantes :

—  897,64 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 2 mai 2018 au 29 février 2019 outre 89,76 euros de congés payés afférents ;

—  500 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

— dit que le licenciement de M. [T] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence ;

— condamné en outre la SAP Hestia, prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [P] [T] les sommes suivantes :

—  580,72 euros à titre de rappel de salaire outre 58,07 euros de congés payés afférents pour la période de mise à pied conservatoire du 07/03/2019 au 18/03/2019 ;

—  1.078,48 euros au titre de l’indemnité de préavis outre 107,84 euros de congés payés afférents;

—  266,11 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  1.078,48 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— condamné la société SAP Hestia prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [T] la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— dit que le jugement bénéficie de l’exécution provisoire de droit sur les créances et dans la limite des plafonds définis par l’article R 1454-28 du code du travail ;

— ordonné l’exécution provisoire pour les sommes ne bénéficiant pas de l’exécution provisoire de droit définie par l’article sus-visé ;

— dit que les condamnations emportent intérêt au taux légal capitalisé à compter du présent jugement ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— condamné la société SAP Hestia aux entiers dépens.

La SAS SAP Hestia Adomis a relevé appel de ce jugement le 23 décembre 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions d’appelante notifiées par voie électronique le 05 mars 2025 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la SAP Hestia demande à la cour de :

Réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Par conséquent

I – sur l’exécution du contrat de travail

Dire et juger que la SAP Hestia n’a manqué à aucune de ses obligations et a exécuté loyalement le contrat de travail la liant à M. [T].

Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes tendant au paiement des sommes suivantes :

—  2.983,01 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 01/09/2018 au 01/03/2019 et 298,30 euros de congés payés sur rappel de salaire ;

—  5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

II – sur la rupture du contrat de travail

Dire et juger que le licenciement pour faute grave de M. [T] est parfaitement fondé.

Débouter M. [T] de toutes ses demandes.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire le conseil 'sic’ de céans devait estimer que le licenciement de M. [T] est dépourvu de cause réelle et sérieuse:

Dire et juger que l’indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait être supérieure à un mois de salaire.

En tout état de cause :

Condamner M. [T] à payer à la SAP Hestia la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d’intimé et d’appelant incident notifiées par voie électronique le 20 mai 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [T] demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu le 6 décembre 2021 par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a :

— fixé le salaire mensuel de M. [T] à la somme de 1.078,48 euros;

— dit et juger que le licenciement de M. [T] s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— condamné la société SAP Hestia Adomis à payer à M. [T] les sommes suivantes:

—  580,72 euros à titre de rappel de salaire outre 58,07 euros de congés payés afférents pour la période de mise à pied conservatoire du 07/03/2019 au 18/03/2019;

—  1.078,48 euros au titre de l’indemnité de préavis outre 107,84 euros de congés payés afférents;

—  266,11 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement;

—  1.078,48 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— dit que le jugement bénéficie de l’exécution provisoire de droit sur les créances et dans la limite des plafonds définis par l’article R 1454-28 du code du travail;

— ordonné l’exécution provisoire pour les sommes ne bénéficiant pas de l’exécution provisoire de droit définie par l’article sus-visé;

— dit que les condamnations emportent intérêt au taux légal capitalisé à compter du présent jugement ;

— condamné la société SAP Hestia aux entiers dépens.

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS SAP Hestia Adomis à régler :

— la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail;

— la somme de 897,64 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 2 mai 2018 au 29 février 2019 outre 89,76 euros de congés payés afférents.

Prendre acte de l’appel incident de M. [T] de ces chefs de condamnation.

Statuant de nouveau,

Condamner la SAS SAP Hestia Adomis à payer à M. [P] [T] les sommes suivantes :

—  5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  2.099,93 euros à titre de rappels de salaire pour la période du 2 mai 2018 au 28 février 2019 outre 209,99 euros de congés payés afférents.

En tout état de cause :

Débouter la SAS SAP Hestia Adomis de toutes ses demandes.

Condamner la SAS SAP Hestia Adomis à payer à M. [T] une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 6 mars 2025.

SUR CE

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – Sur le rappel de salaire pour la période du 2 mai 2018 au 29 février 2019

La SAP Hestia soutient que l’annualisation du temps de travail porte sur une période de référence de 12 mois allant du 1er janvier au 31 décembre, que M. [T] a commencé à travailler le 2 mai 2018, qu’elle devait lui fournir 104 heures de travail sur 8 mois, soit 832 heures pour qu’il perçoive son salaire moyen lissé, or elle lui a fourni 930 heures de travail, soit 116 heures par mois, cependant celui-ci ayant cumulé 155 heures d’absences injustifiées et non autorisées, celles-ci ne devaient pas lui être payées et en lui réglant au réel l’intégralité des heures effectuées en 2019, elle n’a commis aucune faute ce d’autant que compte tenu de son absentéisme, elle a proposé au salarié un avenant ramenant à 70 heures le nombre d’heures par mois à compter de janvier 2019 que ce dernier a finalement décidé de ne pas signer. Elle ajoute que si M. [T] contestait en première instance avoir été absent de son poste de travail, il n’explique pas pourquoi divers patients affirment qu’il s’est absenté à plusieurs reprises de manière imprévue et n’a jamais justifié ses absences alors qu’une absence injustifiée étant fautive, le salarié ne peut s’abriter derrière la flexibilité de son contrat de travail pour exiger la rémunération d’heures qu’il n’a jamais effectuées.

M. [T] réplique que son contrat de travail prévoyait qu’en contrepartie de son travail, il percevrait une rémunération lissée mensuelle de 1078,48 heures, or l’employeur n’a jamais contesté ne pas lui avoir payé le salaire contractuellement prévu en arguant de prétendues absences qu’il ne démontre pas alors que celles-ci ne figurent pas sur les bulletins de salaire; qu’il n’établit pas avoir communiqué au salarié sept jours avant ses horaires de travail et que s’il n’était effectivement pas venu travailler, il aurait été sanctionné ou à tout le moins aurait fait l’objet de rappels à l’ordre, la société Hestia restant ainsi lui devoir une somme de 2.099,93 euros à titre de rappel de salaire outre 209,93 euros de congés payés afférents.

L’accord d’entreprise du 13 octobre 2016 sur l’aménagement du temps de travail inséré dans la convention nationale collective des services à la personne ne concernant que les entreprises de moins de 11 salariés l’article IV précise que; 'conformément aux dispositions des articles L.3121-44 et suivants du code du travail, un accord d’entreprise ou d’établissement peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Il prévoit :

1° La période de référence, qui ne peut excéder un an, qui peut être soit l’année civile, soit une autre période de 12 mois ;

2° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaires de travail ;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence.

Lorsque l’accord s’applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

L’accord peut prévoir une limite annuelle inférieure à 1 607 heures pour le décompte des heures supplémentaires.

L’accord peut prévoir que la rémunération mensuelle des salariés est indépendante de l’horaire réel et détermine alors les conditions dans lesquelles cette rémunération est calculée.'

L’article 4 du contrat de travail de M. [T] relatif au temps de travail stipule que :

— Aménagement/ annualisation

'Conformément à l’accord de branche, le temps partiel dans lequel s’inscrit le présent contrat est aménagé sur l’année.

Il a pour objet de permettre dans certaines limites de faire varier la durée mensuelle du travail sur une période de 12 mois courant du 1er janvier au 31 décembre.

Compte tenu de la spécificité de l’activité de prestation de services aux personnes et de la nécessité d’assurer la continuité des prestations (public fragile et dépendant, garde d’enfant) tous les jours de l’année, les plannings de travail pourront inclure par roulement des dimanches et jours fériés dans la limite de 2 dimanches par mois sauf accord du salarié.

— durée : dans ces conditions, le salarié est engagé pour une durée contractuelle annuelle de 104 heures de référence mensuelle compte tenu des disponibilités hebdomadaires arrêtées avec l’intéressé en annexe au contrat.

— organisation et répartition de l’horaire de travail

Le salarié est informé de l’horaire de travail et de sa répartition par remise du planning prévisionnel, programme indicatif de travail selon les modalités suivantes:

— communication écrite mensuelle du planning prévisionnel pour le mois suivant, 7 jours ouvrés avant la première intervention du mois;

— en cas de modification résultant d’impératifs de service,de la durée ou des horaires de travail, les nouveaux plannings seront remis au salarié au moins 3 jours ouvrables avant leur entrée en vigueur.

— exceptionnellement, il pourra être dérogé à ce délai de 3 jours pour les cas d’urgence sociale justifiée par l’accomplissement d’un acte essentiel à la vie courante.

(…)

— information, régularisation et compensation en fin de période d’aménagement du temps de travail :

Si besoin est, en cas de durée du travail réalisée sur l’année supérieure ou inférieure à la durée du travail correspondant au salaire lissé, la compensation sera régularisée lors du décompte annuel en fin de période d’aménagement du temps de travail avec la paie clôturant la période selon les modalités prévues par l’accord de branche.'

L’article 5 relatif à la rémunération stipule :

'En contrepartie de son travail, le salarié percevra une rémunération lissée mensuelle correspondant à la moyenne sur 12 mois du nombre d’heures contractuel annuel indépendamment des heures réalisées dans le cadre de l’aménagement du temps de travail,

Soit :

Taux horaire brut : 10,37 ';

Rémunération mensuelle lissée:

Durée contractuelle annuelle de travail/12 x taux horaire de base

soit 1248 x 10,37 =1.078,48

12

(…….).'

Les parties ne contestent pas la mise en place au sein de la SAP Hestia Adomis de l’annualisation du temps de travail avec lissage mensuel de la rémunération des salariés ce dont il résulte que la rémunération mensuelle moyenne est indépendante de l’horaire effectué chaque mois.

Pour autant, sont effectivement décomptés les heures d’absence injustifiées.

Or, si la SAH SAP Hestia verse aux débats en pièce n°7 un listing informatique qu’elle présente comme étant un relevé des absences injustifiées de M. [T] entre le 28/05/2018 et le 14 septembre 2018, mentionnant 52 heures d’absences injustifiées en juillet 2018, 48 heures en août 2018 et 36 heures en septembre 2018, celui-ci, non daté et non signé, n’est pas suffisamment conforté par le seul témoignage de M. [V] faisant état d’un retard du salarié le 1er mars 2019 du fait d’une grève de la Régie des Transports de Marseille, aucun autre élément, notamment des attestations de membres de la famille des bénéficiaires aux domiciles desquels le salarié aurait dû se présenter durant les mois considérés, pas plus que des attestations de ses collègues ayant nécessairement dû intervenir en urgence à sa place n’étant produits alors que l’employeur n’établit pas l’existence des difficultés organisationnelles systématiques auxquelles il faisait face pas plus qu’il ne justifie des sanctions disciplinaires, et à tout le moins des mises en garde notifiées au salarié face à un tel niveau d’absences.

Alors que M. [T] conteste les absences alléguées se plaignant à l’inverse d’avoir été privé d’un certain nombre d’heures de travail à compter du mois de septembre 2018, que ses bulletins de salaire mentionnent à compter du mois de septembre 2018, une rémunération inférieure à la rémunération mensuelle moyenne lissée convenue de 1.078,48 euros sans indiquer aucune heure d’absence injustifiée y compris sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2018 achevant la période d’annualisation et vérifiant le décompte des heures effectuées, que l’avenant au contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel réduisant à compter du 1er janvier 2019 la durée contractuelle annuelle de travail à 840 heures et la rémunération moyenne lissée à 737,10 heures versé aux débats par l’employeur n’est pas opposable au salarié celui-ci ne l’ayant pas signé, la cour, à l’instar de la juridiction prud’homale, considère que faute pour l’employeur de démontrer la réalité des absences injustifiées alléguées, il y a lieu de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société SAP Hestia à payer à M. [T] la somme, exactement calculée, de 897,64 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 2 mai 2018 au 29 février 2019 (soit 224,10 ' au titre de l’année 2018 + 311,10 ' pour le mois de janvier 2019 et 362,44 ' pour le mois de février 2019) outre 89,76 euros de congés payés afférents.

2 – sur l’exécution déloyale du contrat de travail

La SAP Hestia fait valoir que le salarié n’est pas fondé à évoquer l’exécution déloyale du contrat de travail alors qu’il a exigé le paiement d’heures de travail qu’il n’a jamais effectuées mettant son employeur dans la plus grande difficulté organisationnelle, ce dernier devant systématiquement pallier l’absence imprévue de M. [T].

M. [T] sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme de 5.000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail aux motifs que la SAS SAP Hestia Adomis ne lui a pas versé le salaire contractuel et qu’en réponse à la lettre recommandée qu’il lui a adressée pour réclamer la régularisation de sa situation, elle l’a licencé et a refusé de régler ses salaires même après la saisine du conseil de prud’hommes.

Par application de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

L’article 1231-6 du code civil dans sa version en vigueur depuis le 01 octobre 2016 dispose que :

'Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.

Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.

Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire.'

Alors qu’il n’a été que partiellement fait droit à la demande de rappel de salaire de M. [T], celui-ci n’établit ni l’existence ni l’étendue du préjudice résultant du paiement tardif de ses salaires qu’il n’évoque pas dans les moyens développés et qui n’est objectivé par aucune pièce de sorte que c’est à tort par des dispositions qui sont infirmées que le conseil de prud’hommes a condamné la SAS SAP Hestia Adomis à lui payer une somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la rupture du contrat de travail

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

La lettre de licenciement fixant les limites du litige est rédigée ainsi qu’il suit :

'Nous vous avons informé des fautes qui vous sont reprochées lors de notre entretien qui s’est tenu le 18 mars 2019 à 10h00, vos explications ne nous ont pas permis de reconsidérer notre position, les fautes que vous avez commises ne sont pas tolérables et votre comportement a mis en danger une fois de plus une personne handicapée tétraplégique, vous avez de votre propre chef sans nous en tenir informé, décidé de pratiquer des aspirations endotrachéales sur M. [V] qui rencontre de graves problèmes respiratoires et qui a été hospitalisé pour cela à plusieurs reprises durant votre mission.

Conscient de cette grave situation et à votre demande effectuée par courriel le 29/01/2019 nous vous avons fourni de nouveau les fiches d’emploi repères liées à votre contrat de travail détaillant avec précision les tâches relevant de votre mission. Nous avons accepté de vous les renvoyer par courriel bien que nous vous les ayons déjà remises et lues lors de la signature de votre contrat.

Comme vous le savez si bien les actes médicaux sont strictement interdits et ne peuvent être réalisés que par du personnel médical formé, or, vous n’êtes pas formé et encore moins autorisé à pratiquer ce genre d’actes.

Nous vous rappelons par ailleurs que vos agissements ne font pas suite à un acte isolé, à plusieurs reprises vous avez manqué à vos obligations et avez fait preuve d’un grave manque de prudence.

Nous citons, Mme [C] qui par votre absentéisme répété et manque d’initiative dans la prise en charge de son fils handicapé physique et mental a fini par mettre un terme aux sorties avec vous et de ce fait a diminué nos interventions.

M. [H], âgé de 96 ans présentant des troubles moteurs, qui dès la première intervention a mis fin à notre mission en signalant que vous étiez inapte à ce poste.

M. [F], handicapé moteur et mental que vous avez tout simplement refusé de prendre en charge prétextant que cela ne vous convenait pas en termes de trajet bien qu’entrant dans les critères de votre contrat.

Mme [J] personne polyhandicapée que vous avez mise en danger lors d’un simple transfert effectué à son domicile.

Vous comprendrez que votre maintien au sein de notre équipe est impossible, votre comportement s’est soldé par la perte de nos bénéficiaires ou obligeant à des reports ou des réaménagements de prestations ou à solliciter la bonne volonté de vos collègues pour des remplacements de dernières minutes pour pallier le désordre que vous avez créé.

Vos fautes répétées ont fortement impacté le planning général de vos collègues et ont compromis la prestation de service effectuée dans le cadre de l’autorisation du conseil départemental mais également ont mis en danger de façon répétée des personnes fragiles en situation de dépendance.

Votre refus d’admettre vos fautes répétées de manière injustifiée aggrave d’autant plus le manquement à vos obligations à aucun moment vous n’avez reconnu vos fautes malgré les preuves que nous avons accumulées contre vous durant votre mission au sein de notre entreprise.

Compte tenu de la gravité de la situation dans laquelle vous avez placé nos bénéficiaires, notre entreprise et nos salariés, nous vous informons donc que nous sommes contraints en conséquence et en considérant nos mises en garde préalables de vous licencier pour faute grave.'

Il est ainsi reproché à M. [T] d’avoir décidé de son propre chef sans en tenir informé l’employeur de pratiquer des aspirations endotrachéales sur un bénéficiaire, M. [G] [V] , personne particulièrement vulnérable car tétraplégique et sujette à de graves problème respiratoires, alors qu’il a également adopté un comportement inapproprié à l’égard d’autres bénéficiaires en ne leur adressant pas la parole, en refusant de les prendre en charge, en les mettant en danger, comportement ayant eu pour conséquences la perte de certains bénéficiaires ainsi que le report ou le réaménagement de certaines prestations.

La SAP Hestia produit aux débats :

— le contrat de travail de M. [T] l’embauchant à compter du 2/05/2018 en qualité d’Assistant de vie niveau 3, statut employé, chargé des missions répertoriées dans la fiche emploi repère, annexée au contrat, et précisant que 'si les activités exercées par le salarié relèvent majoritairement de l’emploi repère AVS 3, ses domaines d’intervention pourront être aussi garde d’enfant niveau 2, assistant ménager niveau 2 ";

— une fiche emploi repère d’Assistant de vie (3) listant les activités principales (accompagnement à la réalisation des actes d’hygiène de vie d’une personne en perte d’autonomie, conception et accompagnement des repas, accompagnement dans ses sorties en toute sécurité, dans la réalisation des tâches quotidiennes, entretien des espaces, effectuer les courses, effectuer tâches administratives) ;

— une fiche d’emploi repère d’Assistant ménager 2 les missions portant sur le nettoyage, la désinfection des espaces et sols intérieurs et extérieurs, des meubles, le change de lit, du linge, la préparation des repas, la vaisselle..,

— une première attestation de M. [Z] [V] du 02/11/2020 témoignant que : 'le 1er mars 2019 il y a eu une grève de la RTM, M. [T] ne s’est pas présenté à l’heure à son travail, il est arrivé chez moi à 11h00 au lieu de 9h00. Mon fils [G] est tétraplégique complet et ne peut pas rester seul à 24 ans. Etant déjà très en retard et agacé, j’ai décidé d’appeler le responsable de la structure M [Y]. Il est arrivé chez nous en très peu de temps vers 9h30, il a pu prendre le relais de M. [T] en attendant qu’il arrive, il a passé plusieurs coups de téléphone pour trouver une solution de remplacement. Nous avions entamé une discussion sur le travail effectué par M. [T] et c’est à ce moment que j’ai dit à M. [Y] que M. [T] réalisait des aspirations endotrachéales à mon fils. M. [T] m’avait assuré qu’il savait faire et qu’il avait une formation pour ça. M. [Y], très contrarié m’a dit que cela était strictement interdit pour sa structure de pratiquer des actes médicaux ou infirmiers. Au moment où je partais pour mon travail, M. [Y] m’a dit que M. [T] ne viendra plus pour [G] et que M. [T] sera sanctionné par rapport à tout ça.';

— une seconde attestation de M. [Z] [V] du 12/01/2022 'M. [T] ne dit pas la vérité. J’ai assisté personnellement à des aspirations endotrachéales pratiquées par M. [T] sur mon fils. Je lui ai même demandé s’il avait une formation pour accomplir ce geste. Celui-ci m’a répondu oui je suis ADVF (assistant de vie au famille). Plus tard, j’ai appris par M. [Y] que les actes médicaux leur sont strictement interdits…';

— une attestation de M. [G] [V] établie le 12/01/2022 :'je suis étonné des propos tenu par M. [T]. Je démens les propos de M. [T]. Je confirme qu’il a bien exécuté des aspirations sur moi et ceci à plusieurs reprises. De plus mon père était présent à mes côtes. Même s’il s’abstente temporairement pour quelques heures, il revient pour voir si tout se passe bien. M. [T] réalisait quotidiennement des aspirations sans avoir reçu aucune formation ni autorisation de son employeur';

— une attestation de M. [F] témoignant que 'M. [T] est venu une seule fois le 15/11/2018, qu’il s’est plaint tout le long en disant que ce n’était pas son travail de s’occuper de personnes handicapées comme moi, je lui ai dit de quitter mon domicile et de ne pas revenir’ ;

— une attestation de Mme [M] [J] : 'Je souffre d’une maladie neurodégénérative, je suis polyhandicapée physique, j’ai 34 ans, M. [T] est intervenu chez moi à deux reprises pour des remplacements en été une fois en juin et puis en juillet 2018. Pour son remplacement du 13 au 18 juin, dès le début il m’a fait une très mauvaise impression, le cadre de mon domicile ne lui convenait pas en me diant 'moi je suis assistant de vie pas femme de ménage', il ne voulait ou ne savait pas faire le ménage chez moi, ni sortir promener mon chien. Il ne me parlait pas et se contentait de rester assis. Après sa dernière intervention, j’ai demandé à mon référent de ne plus mettre sur mon planning M. [T]. M. [I] m’a dit que cela ne sera pas possible dans l’immédiat et qu’on ne pourra pas le remplacer qu’après le mois de juillet faute de personnel disponible. J’ai donc été forcée d’accepter sa présence au moins pour un dernier remplacement du 23 au 27 juillet 2018. Lors de son intervention du 27/07/2018, M. [T] semblait visiblement très remonté d’intervenir chez moi (…) il ne m’a pas adressé la parole, j’était très stressée par son comportement à tel point que juste avant son départ lors d’un dernier transfert de mon fauteuil aux toilettes, il m’a fait tomber du verticaliseur. J’en ai fait part à la direction,il n’est plus jamais revenu chez moi.';

— une attestation de Mme [C] témoignant en tant que tutrice de son fils [W] âgé de 35 ans, qu’elle fait ' appel à la structure SAP Hestia depuis le mois de juillet 2018, cela fait plus de 20 ans que nous avons des intervenants qui viennent en aide à mon fils handicapé. Je n’ai jamais eu une personne aussi incompétente que M. [T], il ne parlé pas à mon fils, négocier en permanence ses conditions d’intervention, ne voulait pas le sortir promener, ne voulait pas intervenir les samedi et dimanche..Il ne prenait aucune initiative pour animer la journée de mon fils, il se contentait de faire acte de présence. Excédée, le 13 octobre 2018 j’ai appelé le responsable de la structure pour lui faire part de mon insatisfaction et lui dire de ne plus faire intervenir M. [T] pour mon fils';

Il se déduit de l’analyse de ces éléments que les faits relatés dans les témoignages de M. [F], de Mme [J] et de Mme [C] remontant à juillet, octobre et novembre 2018 qui sont d’une autre nature que ceux concernant M. [G] [V], dont l’employeur a été parfaitement informé en son temps sans qu’il n’ait eu d’autre réaction que de ne plus faire intervenir M. [T] auprès de ces bénéficiaires, sont prescrits par application des dispositions de l’article L.1332-4 du code du travail.

En revanche, si l’attestation de M. [G] [V], qui est tétraplégique, ne peut manifestement pas avoir été rédigée par celui-ci mais plus vraisemblablement par son père du fait de la similitude des écritures de sorte qu’elle est dépourvue de force probante , les deux attestations de M. [Z] [V], suffisamment précises et détaillées quant aux faits qu’il affirme avoir constatés sans être utilement démenti par M. [T] qui ne verse aux débats aucun élément contraire, établissent sans doute possible du fait du contexte de leur révélation parfaitement accidentelle au supérieur hiérarchique du salarié le 1er mars 2019 que durant son intervention au sein du domicile de M. [V], M. [T] a procédé à plusieurs reprises des aspirations endotrachéales sur la personne de [G] [V] en présence de son père en prétendant qu’il était habilité à pratiquer ce geste médical ce qui n’était nullement le cas, mettant ainsi potentiellement en danger une personne particulièrement vulnérable du fait de son handicap, comportement gravement fautif rendant à lui seul impossible la poursuite de la relation de travail.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris ayant dit que le licenciement de M. [T] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et ayant condamné l’employeur au paiement d’un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, d’une indemnité de préavis et les congés payés afférents, d’une indemnité légale de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement abusif.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société SAP Hestia aux dépens de première instance et à payer à M. [T] une somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

La société SAP Hestia est condamnée aux dépens d’appel. Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Infirme le jugement entrepris sauf en ses dispositions ayant :

— condamné la société SAP Hestia à payer à M. [P] [T] une somme de 897,64 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 2 mai 2018 au 29 février 2019 outre 89,76 euros de congés payés afférents ;

— condamné la société SAP Hestia aux dépens de première instance et à payer une somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; qui sont confirmées.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute M. [P] [T] de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Dit que le licenciement de M. [P] [T] est fondé sur une faute grave.

Déboute M. [P] [T] de ses demandes de condamnation de la SAP Hestia au paiement d’un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, d’une indemnité de préavis et des congés payés afférents, d’une indemnité légale de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement abusif.

Condamne la SAP Hestia aux dépens d’appel et dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE