COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 31 JANVIER 2025

N° 2025/25

Rôle N° RG 21/09805 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHXEK

Société AIDE A DOMICILE 04

C/

[N] [V]

Copie exécutoire délivrée

le :

31 JANVIER 2025

à :

M^e Olivier DE PERMENTIER, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE-PROVENCE

M^e Stéphane MÖLLER, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIGNE-LES-BAINS en date du 10 Juin 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00030.

APPELANTE

Société AIDE A DOMICILE 04, demeurant [Adresse 2] – [Localité 3]

représentée par M^e Olivier DE PERMENTIER, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE-PROVENCE

INTIMEE

Madame [N] [V], demeurant [Adresse 1] – [Localité 3]

représentée par M^e Stéphane MÖLLER, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Décembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

M. Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Aide à Domicile 04 exerce à [Localité 3] une activité d’aide à domicile.

A compter du 1er octobre 2017, elle a embauché Mme [N] [V] en qualité d’aide à domicile suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel 80 heures par mois minimum, ses horaires de travail étant déterminés selon le planning communiqué tous les mois, moyennant une rémunération de 800 euros minimum.

Mme [V] a informé oralement l’employeur le 31 mai 2018 de son départ de la société Aide à Domicile 04 le 22 juin 2018.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 juin 2018, l’employeur lui a écrit pour constater un abandon de poste.

Le 3 juillet 2018, la société Aide à Domicile 04 a remis à Mme [V] les documents de fin de contrat.

Par courrier du 23 janvier 2019, Mme [V] a contesté son solde de tout compte.

Considérant que sa démission n’avait pas été librement consentie en l’absence de paiement de l’intégralité des salaires dûs et sollicitant la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, Mme [S] a saisi le 28 février 2019 le conseil de prud’hommes de Digne les Bains lequel par jugement du 10 juin 2021 a :

— dit que Mme [V] rapporte la preuve des heures effectuées et justifie sa demande de rappel de salaires;

— condamne la SARL Aide à Domicile 04 à payer à Mme [V] les sommes suivantes :

—  4.909,49 € brut à titre de rappel de salaire ;

—  490,95 € brut de congés payés afférents ;

— dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice ;

— constaté l’absence de procédure de licenciement ;

— requalifié la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— requalifié le contrat de travail en contrat à temps complet ;

— condamné la société Aide à Domicile 04 à payer à Mme [V] les sommes suivantes :

—  1.516,70 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  151,67 € brut de congés payés afférents ;

—  1.516,70 € net de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— dit qu’en ne payant pas les heures réellement effectuées par Mme [V] ni en lui réglant les temps de déplacement professionnel, la société Aide à Domicile 04 s’est rendue coupable de travail dissimulé ;

— condamné la société Aide à Domicile 04 à payer à Mme [V] la somme de 9.100,20 € au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

— dit que l’employeur a méconnu les obligations légales en ne mentionnant pas sur le bulletin de paie l’intitulé de la convention collective applicable ;

— condamné la société Aide à Domicile 04 à payer à Mme [V] la somme de 100 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct ;

— débouté Mme [V] de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice financier subi ;

— condamné la société Aide à Domicile 04 à payer à Mme [V] la somme de 1.200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à la société Aide à Domicile 04 sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du trentième jour de la notification de la décision à remettre à Mme [V] :

— l’intégralité des bulletins de salaire rectifiés ;

— les documents de fin de contrat actualisés ;

— reçu pour solde de tout compte ;

— attestation Pôle Emploi rectifiée tenant compte des condamnations prononcées ;

— prononcé l’exécution provisoire des sommes mentionnées à l’article R 1454-14 au titre des condamnations du présent jugement dans la limite fixée par l’article R 1454-28 du code du travail ;

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1.516,70 € ;

— rejeté le surplus des demandes ;

— condamné la société Aide à Domicile 04 aux entiers dépens.

La société Aide à Domicile 04 a relevé appel de ce jugement le 30 juin 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions n°2 d’appelante notifiées par voie électronique le 21 septembre 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Aide à Domicile 04 demande à la cour de :

Réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions et ;

Dire et juger que Mme [V] a démissionné de manière claire et non équivoque en date du 31 mai 2018 et a abandonné son poste sans effectuer son préavis ;

Dire et juger que l’action de Mme [V] est prescrite au titre des sommes figurant sur le reçu pour solde de tous comptes et la débouter de ce chef ;

Dire et juger que le contrat stipule que les horaires sont fixés par planning dans la limite maximale légale et conventionnelle et qu’il n’y a donc pas d’heures complémentaires ou supplémentaires ;

Dire et juger que la preuve des déplacements allégués n’est pas rapportée ;

Dire et juger que la preuve des dommages allégués n’est pas rapportée ;

Dire et Juger que l’intention du recours au travail dissimulé n’est pas rapportée ;

Débouter en conséquence Mme [V] de ces demandes ;

Dire et juger que Mme [V] a reçu un indu de 2.098,45 € qu’elle doit rembourser et la condamner à le faire ;

Dire et juger que par son abandon de poste Mme [V] a causé des dommages à l’entreprise et la condamner à payer la somme de 5.000 € à ce titre ;

Condamner Mme [V] à payer à la société Aide à Domicile 04 la somme de 3.500,00 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions d’intimée et d’appelante incidente notifiées par voie électronique le 29 novembre 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [V] demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Digne les Bains en date du 10 juin 2021, sauf :

— sur le quantum des dommages et intérêts alloués à hauteur de 100 € au titre du préjudice financier subi ;

— en ce qu’il a débout Mme [V] de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice financier subi ;

Débouter la Sarl Aide à Domicile 04 de toutes ses demandes ;

Débouter la Sarl Aide à Domicile 04 de sa demande de remboursement au titre de l’indu recu ;

Statuant à nouveau :

Condamner la société Aide à Domicile 04 à payer à Mme [V] la somme de 1.500 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice lié à l’absence de mention sur les bulletins de paie de l’intitulé de la convention collective applicable.

Dire que le comportement de l’employeur en ne payant pas les heures réellement effectuées ni les temps de trajet a causé à Mme [V] un préjudice moral et financier qu’il convient de réparer.

Condamner la Sté Aide à Domicile 04 à payer à Mme [V] la somme de 3.000 euros à titre de dommages intérêts au titre du préjudice financier subi.

Condamner la Sté Aide à Domicile 04 à payer à Mme [S] la somme de 2 500 € au titre de l’articIe 700 du Code de Procédure Civile.

Condamner la Sté Aide à Domicile 04 aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 28 novembre 2024.

SUR CE

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en travail à temps complet

Il résulte de l’article L 3123-14 que si le contrat de travail à temps partiel des salariés des associations et entreprises d’aide à domicile peut ne pas mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il doit néanmoins mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle de travail et le seul fait qu’une durée de travail soit garantie au salarié ne peut se substituer à l’exigence de précision de la durée exacte de travail convenue.

Le contrat de travail prévoyant une durée de travail variable étant présumé conclu à temps complet, il incombe à l’employeur, s’agissant d’une présomption simple, d’une part d’apporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d’autre part d’établir que le salarié peut prévoir son rythme de travail et qu’il n’a pas constamment à se tenir à sa disposition.

La société Aide à Domicile 04 soutient que le contrat de travail à temps partiel est parfaitement régulier et conforme aux dispositions légales et conventionnelles en ce qu’il prévoit un minimum mensuel de 80 heures pouvant atteindre le maximum légal de 207,84 heures et stipule que les heures de travail seront déterminés selon le planning mensuel, que c’est ce planning qui fixe les horaires totaux dans la limite du maximum légal et non les 80 heures mentionnées au contrat de travail s’agissant du minimum garanti de sorte que le jugement entrepris ayant fait droit à la demande de rappel de salaire de Mme [V] doit être réformé.

Mme [V] réplique qu’embauchée à temps partiel pour un horaire minimal mensuel de 80 heures, elle a effectué en réalité un temps plein correspondant à 1.415,50 heures sur la période travaillée, que l’employeur n’appliquait pas la convention collective, qu’il ne l’a pas rémunérée de la totalité de ses heures n’ayant pas comptabilisé certaines heures effectuées chez les clients ainsi que des heures de trajet entre les domiciles du dernier client et du client suivant assimilés à du temps de travail effectif ainsi que cela résulte de ses plannings de travail, qu’il lui a payé 1.128 heures au taux normal et 94 heures au taux majoré de 50% et reste lui devoir une somme de 5.400,44 euros, congés payés compris, n’ayant pas appliqué de majoration à certaines heures complémentaires contractuellement prévues.

Elle ajoute que l’employeur a toujours fourni des plannings non au mois, tel que contractuellement prévu, mais à la semaine, qu’elle ne pouvait prévoir son rythme de travail demeurant constamment à la dispositon de l’employeur lequel modifiait les plannings sans délai de prévenance suffisant et fréquemment à la dernière minute et n’a jamais retrouvé d’autonomie entre deux interventions chez des clients ainsi que cela résulte des fiches de pointage attribués à chaque client signées de la salariée et des clients que l’employeur n’a pas fournies affirmant les avoir détruites dès l’émission de la facture.

L’article 5 du contrat de travail de Mme [V] stipule:

'En contrepartie de son travail, Mme [V] percevra une rémunération mensuelle brute de 800 € minimum. Cette rémunération est calculée sur un horaire mensuel de 80 heures minimum.

Conformément à l’article L 3123-14 du code du travail, ses horaires de travail seront déterminés selon le planning qui sera communiqué tous les mois à Mme [V]. Toute modification de ce planning sera transmise sous réserve d’un délai de prévoyance actuellement fixé à 7 jours…(…)'.

Son article 10 prévoit : 'En fonction des nécessités de service et conformément à l’article L.3123-17 du code du travail, il pourra être demandé à Mme [V] d’effectuer des heures complémentaires dans la limite de 1/10ème de ses horaires mensuels.

Mme [V] ne pourra refuser d’effectuer les heures complémentaires qui lui seront demandées dans la limite fixée à l’alinéa précédent sauf si elle en a été informée moins de trois jours avant la date prévue. Dans ce cas, ainsi que pour les heures complémentaires excédant la limite prévue au contrat, son refus ne saurait constituer une faute ou un motif de licenciement.'

Contrairement aux affirmations de l’employeur, il s’agit en l’espèce d’un contrat de travail prévoyant une durée de travail variable puisque comportant seulement une durée minimale laquelle n’a d’ailleurs jamais été respectée, les bulletins de paie produits mentionnant un nombre total d’heures effectuées de :

—  173,25 h en octobre 2017 ;

—  154 h en novembre 2017 ;

—  137,75 h en décembre 2017 ;

—  173,75 h en janvier 2018 ;

—  153,50 h en février 2018 ;

—  119,25 h en mars 2018 ;

—  83 h en avril 2018 (la salariée étant en arrêt maladie) ;

—  157,25 h en mai 2018 ;

—  132 h jusqu’au 22 juin 2018 ;

de sorte qu’il est présumé avoir été conclu à temps complet.

Or, alors que Mme [V] verse aux débats ses plannings pour la période considérée dont il résulte que ni le délai contractuel mensuel de communication ni celui de prévenance de 7 et de 3 jours n’ont jamais été respectés, de nombreux plannings rectifiés étant adressés la veille pour le lendemain et rectifiés à plusieurs reprises ainsi 3 plannings rectificatifs la semaine du 29/01 au 04/02/2018 ( les 17, 24 et 29/01) ; de même que la semaine du 12 au 18/02/2018 ( les 13, 17 et 18/02); celle du 12 au 18/02/2018 (les 13, 19 et 20/02);l’employeur qui ne fournit quant à lui aucun décompte de travail n’apporte pas la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et n’établit pas que la salariée pouvait prévoir son rythme de travail et ne devait pas constamment à se tenir à sa disposition alors qu’à l’inverse, il résulte des pièces produites qu’au vu du nombre d’heures réalisées, de leur variabilité incessante et des modifications de planning de dernière minute, la salariée se tenait constamment à la disposition de l’employeur.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [V] en contrat de travail à temps complet.

2 – sur les demandes de rappel de salaire

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 étendue par arrêté du 3 avril 2014 (IDCC 3127) dont la société Aide à Domicile 04 admet qu’elle était applicable à la relation de travail précise dans le chapitre 2, section 2, durée du travail que 'le temps de déplacement professionnel pour se rendre d’un lieu d’intervention à un autre lieu d’intervention constitue du temps de travail effectif lorsque le salarié ne peut retrouver son autonomie’ de même que 'le temps entre 2 interventions en cas d’interruption d’une durée inférieure à 15 minutes'.

Mme [V] fait valoir que sa demande de rappel de salaire ne se heurte à aucune prescription, le solde de tout compte n’étant libératoire que pour les sommes mentionnées; que l’employeur lui est redevable de certaines heures complémentaires accomplies alors que les temps de déplacement entre les clients constituant du temps de travail effectif n’étaient pas rémunérés , qu’elle n’a jamais disposé de la moindre autonomie pendant ces déplacements lui permettant de vaquer à ses occupations ainsi qu’elle en justifie en fournissant ses plannings annotés mentionnant les horaires réellement effectués alors que l’employeur ne produit pas les fiches de pointage attribués à chaque client signés par ces derniers et par la salariée.

La société Aide à Domicile 04 lui oppose la prescription de sa demande sur le fondement de l’article L3245-1 du code du travail lequel prévoit que le délai de prescription du solde de tout compte est de six mois lequel a couru à compter du 3 juillet 2018 la salariée ne l’ayant contesté que le 23 janvier 2019, soit 20 jours après la fin du délai d’action; la validité du contrat de travail à temps partiel avec un horaire minimum de 80 heures par mois; le fait qu’aucune somme ne lui est dûe celle-ci ne s’étant jamais plainte d’être payée 1.400 € par mois et ajoute que les plannings et tableaux de déplacement n’ont pas été vérifiés par l’expert comptable; qu’ils mentionnent des trajets erronés, s’agissant seulement d’une estimation de ses temps de trajet alors qu’au-delà de 15 minutes, il ne s’agit plus de travail effectif rémunéré.

Si par application des dispositions de l’article L 3245-1 du code du travail l’effet libératoire du solde de tout compte empêche le salarié d’exercer une action concernant les sommes qui y sont mentionnées, cependant la demande de la salariée portant sur un rappel de salaire au titre d’heures de travail effectif non comptabilisées et d’heures complémentaires, n’est pas prescrite les sommes mentionnées sur ce documents concernant pour 1.363,75 € le salaire brut du dernier mois en cours; l’indemnité de congés payés et un solde d’indemnité kilométrique.

Mme [V] produit aux débats pour chacun des mois concernés ses plannings de travail comportant notamment ses heures de déplacement entre deux clients ainsi qu’un décompte précis du nombre d’heures de travail mensuel effectuées, du temps de déplacement rémunéré et mentionnant ses temps de pause ainsi que ses bulletins de paie et un décompte des heures complémentaires et supplémentaires établis par un expert-comptable (pièce n°8) s’agissant ainsi d’éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ce que celui-ci ne fait pas se bornant à critiquer les décomptes produits en affirmant ne pas être en possession des fiches de pointage attribuées à chaque client, signées de celui-ci et de la salariée qu’il n’aurait pas conservées dès l’établissement de la facture.

En conséquence, retenant le décompte exact de la salariée, c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que le jugement entrepris a condamné la société Adom 04 à payer à Mme [S] une somme de 4.909,49 € à titre de rappel de salaire outre 490,95 € de congés payés afférents.

3 – sur la demande de dommages-intérêts au titre du préjudice financier

L’article 1231-6 du code civile dispose que les dommages-intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal à compter de la mise en demeure. Toutefois, le créancier auquel son débiteur a causé par sa mauvaise foi un préjudice indépendant de ce retard peut obtenir des dommages-inétrêts distincts de l’intérêt moratoire.

Mme [V] sollicite la condamnation de l’employeur à l’indemniser du préjudice financier qu’elle indique avoir subi en lui payant une somme de 3.000 € compte tenu du comportement fautif de l’employeur qui ne lui a pas payé la totalité du salaire auquel elle avait droit, engendrant ainsi des difficultés financières dont elle justifie en produisant ses relevés de compte.

La société Aide à Domicile 04 s’y oppose en indiquant que la salariée ne démontre pas la mauvaise foi de l’employeur et le préjudice distinct causé par l’absence des salaires.

Cependant, Mme [V] produit aux débats des éléments, notamment ses relevés de compte courant, prouvant ses difficultés financières résultant de l’absence de paiement de la totalité de son salaire par l’employeur dont la mauvaise foi résulte au regard de l’ancienneté de son activité, de l’absence d’application pendant plus de trois années des dispositions de la convention collective des services à la personne celui-ci ne pouvant ignorer qu’il était tenu de lui rémunérer la totalité de ses heures de travail notamment les temps de déplacement professionnels de la salariée inférieurs à 15 minutes entre deux interventions de sorte que par infirmation des dispositions du jugement entrepris, il convient de condamner l’employeur au paiement d’une somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice financier distinct.

4 – sur l’absence de mention sur le bulletin de paie de la convention collective applicable

Par application des dispositions de l’article R 3243-1 du code du travail, 'le bulletin de paie prévu à l’article L. 3243-2 comporte :

1° Le nom et l’adresse de l’employeur ainsi que, le cas échéant, la désignation de l’établissement dont dépend le salarié ;

2° Le numéro de la nomenclature d’activité mentionnée au 1° de l’article R. 123-223 du code de commerce caractérisant l’activité de l’établissement d’emploi ainsi que, pour les employeurs inscrits au répertoire national des entreprises et des établissements, le numéro d’inscription de l’employeur au répertoire national mentionné à l’article R. 123-220 du même code ;

3° S’il y a lieu, l’intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié ou, à défaut, la référence au code du travail pour les dispositions relatives à la durée des congés payés du salarié et à la durée des délais de préavis en cas de cessation de la relation de travail..(…)'

Mme [V] sollicite l’infirmation du jugement entrepris ayant condamné l’employeur au paiement d’une somme de 100 € à titre de dommages-inétrêts pour absence de mention sur les bulletins de paie de l’intitulé de la convention collective applicable en indiquant ne pas avoir été mise en demeure de connaître les dispositions conventionnelles applicables celles-ci n’étant pas non plus affichées au siège de l’entreprise et n’avoir pu vérifier pendant l’exécution de son contrat de travail l’application correcte par l’employeur de cette convention.

Cependant, alors que la salariée a obtenu un rappel de salaire et a été indemnisée du préjudice financier résultant de l’absence de paiement de la totalité de ses heures de travail, elle ne démontre pas le préjudice distinct résultant de l’absence de mention de la convention applicable dans ses bulletins de salaire de sorte que par infirmation du jugement entrepris, il y a lieu de la débouter de cette demande.

5 – sur la demande de l’employeur de répétition de l’indû

Il est constant que l’employeur ne doit pas contester un versement qu’il a effectué volontairement à l’origine.

Il résulte des articles 1235 et 1376 du Code civil, qu’il appartient au demandeur en restitution de sommes qu’il prétend avoir indûment payées, de prouver que ce qui a été payé n’était pas dû, ce qui nécessite de rechercher si en l’espèce il n’a pas volontairement retenu les taux à partir desquels il a calculé les majorations des heures effectuées par la salariée le dimanche et les jours fériés ainsi que l’indemnité kilométrique.

La société Aide à Domicile 04 fait valoir qu’elle n’a pas payé les temps de trajet de la salariée par mauvaise intention mais par ignorance des conditions d’application de la convention collective IDCC 3127 relative aux services à la personne qui ne lui a été applicable qu’à compter du 30 avril 2014 au lieu de celle IDCC 2941 relative à l’aide à domicile et qu’elle a versé des sommes trop importantes à la salariée en appliquant un taux erroné de majoration pour les heures effectuées durant les dimanches et jours fériés (50% au lieu d’un minimum de 10%) et 0,50 € au lieu de 0,20 € pour chaque kilomètre parcourus, celle-ci devant lui rembourser un indû de 2.098,45 € (376 € au titre de la majoration des dimanches et jours fériés et 1.722,45 € au titre des indemnités kilométriques).

Mme [V] s’y oppose en indiquant sur le premier point que la convention collective prévoit une majoration au minimum de 10% mais que l’employeur peut appliquer une rémunération supérieure ce qu’il a fait sans pouvoir invoquer une erreur de convention collective applicable, de même que sur le second point, il a délibérément appliqué une indemnité kilométrique de 50 centimes d’euros, l’indemnité applicable ne pouvant être inférieure à 20 centimes d’euros.

L’employeur qui admet être soumis à la convention collective relative aux services à la personne depuis le 30 avril 2014 et qui revendique désormais son application évoquant avoir appliqué par erreur la convention collective IDCC2941 relative à l’aide à domicile ne démontre pas avoir effectivement commis les erreurs alléguées quant au taux de majoration des heures effectuées durant les dimanches et jours fériés et d’indemnisation des indemnités kilométriques alors que le contrat de travail signé des parties le 01/10/2017, soit plus de trois années après l’extension à l’employeur de la convention collective relative aux services à la personne ne renvoie à aucune convention collective étant expressément soumis aux dispositions du code du travail, les bulletins de salaire ne s’y référant pas davantage, que la Société A Dom 04 a expressément indiqué à l’une de ses salariés (Mme [Y]) le 26 avril 2018 'qu’il n’a jamais été question que vos déplacements fassent partie des heures de travail, c’est pour cela que je vous les rémunère à 0,50 cts du kilomètre effectué entre chaque domicile clients’ et n’établit ni l’erreur alléguée ni son absence de volonté d’appliquer délibérément une majoration de 50% au titre des majorations d’heures des dimanches et jours fériés et d’indemniser les indemnités kilométriques en appliquant une indemnité de 50 cts d’euros alors que dans les deux cas, la convention collective applicable mentionne des rémunérations minimum.

En conséquence, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant débouté la société Aide à Domicile 04 de sa demande de répétitition d’un indû.

Sur la rupture du contrat de travail

1 – sur la démission et l’abandon de poste

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

La société Aide A domicile 04 soutient que Mme [V] a démissionné le 31 mai 2018 même si elle ne l’a pas formalisé par écrit, que sa volonté claire et non équivoque ressort des échanges de SMS intervenus le lendemain 1er juin 2018, celle-ci ne résultant pas du défaut de paiement de son salaire qu’elle ne réclamera que fin juin 2018, le courrier de l’inspection du travail évoqué par la salariée étant postérieur à cette démission laquelle marquait le point de départ du préavis de la salariée qu’elle n’a pas respecté ayant abandonné son poste de travail avant la fin du préavis

en laissant les clients sans assistance matérielle, ni aide médicale désorganisant l’entreprise de manière grave et dangereuse, lui causant un préjudice devant être réparé par l’allocation d’une somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts. Elle ajoute que la salariée ayant abandonné son poste de travail sans achever son préavis; cet abandon de poste ne l’obligeait pas à la licencier dès lors que le contrat avait été rompu par la démission préalable.

Mme [V] indique avoir annoncé à l’employeur le 31 mai 2018 sa volonté de quitter l’entreprise le 22 juin suivant compte tenu de l’absence de paiement de l’intégralité du salaire dû et de ses conditions de travail, ayant été privée de tout repos à de nombreuses reprises et fait valoir en conséquence qu’elle est bien fondée à se prévaloir de l’exception d’inexécution du contrat de travail, sa démission ne résultant pas d’une volonté claire et non équivoque, qu’elle n’a nullement abandonné son poste de travail, l’employeur l’ayant dispensée de la fin de son préavis au 22 juin 2018, son planning s’arrêtant à cette date, les gérants de la société ayant écrit au bailleur de son appartement, la société Obsitas, pour l’informer que Mme [V] venant de mettre un terme à son emploi, ils ne se portaient plus garant de sa locataire à compter du 23 juin 2018.

Il résulte de l’échange de sms du 1er juin 2018 entre la salariée et l’employeur, qui ne seront pas écartés des débats, la preuve étant libre en matière prud’homale, que Mme [V] a annoncé oralement à l’employeur le 31/05/2018 qu’elle démissionnait, que ce dernier lui a demandé le lendemain à deux reprises de formaliser sa démission par écrit, 'le comptable s’occupant de préparer les papiers pour le 22..', un accord étant manifestement intervenu entre les parties pour limiter la durée du préavis à cette date, l’employeur n’étant donc pas fondé à évoquer un abandon de poste ainsi que des éléments produits par Mme [V], analysés dans les paragraphes précédents, que cette dernière établit que non seulement le rythme de travail imposé variable d’un mois sur l’autre était modifié de façon incessante la contraignant à travailler certaines périodes sans repos, ainsi du 26 décembre au 12 janvier 2018 durant laquelle elle a travaillé 18 jours consécutifs, ou encore du 16 au 30 janvier 2018 durant laquelle elle a travaillé 15 jours consécutifs ou celle du 08 au 17 mars durant laquelle elle a travaillé 10 journées sans repos mais également ainsi qu’elle l’a indiqué à l’employeur dès le 25/06 soit à une période contemporaine à sa démission, qu’elle n’a pas été rémunérée de la totalité de ses heures de travail ce dont elle avait été informée par la lecture d’un courrier adressé le 18 juin 2018 par l’inspection du travail à une autre salariée à la suite de la visite de contrôle effectuée le 29 mai 2018 (pièce n°11) de sorte que la volonté de Mme [V] de démissionner n’est ni claire ni équivoque, son souhait de mettre fin au contrat de travail étant la conséquence de manquements graves de l’employeur à l’exécution loyale du contrat de travail rendant impossible la poursuite de celui-ci et justifiant la requalification de cette démission en une prise d’acte s’analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse de sorte que l’employeur ne peut réclamer à la salariée des dommages-intérêts résultant de désordres allégués causés dans l’organisation de l’entreprise par cette rupture.

En l’absence de critiques formulées à titre subsidiaire par l’employeur concernant le montant des sommes allouées à Mme [V] au titre de l’indemnité de préavis, des congés payés afférents et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de confirmer ces montants.

2 – sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le caractère intentionnel ne pouvant se déduire de la simple absence de mention de la totalité des heures effectuées sur les bulletins de paie alors que par ailleurs la lecture de ceux-ci démontre que l’employeur a appliqué au bénéfice de la salariée une majoration des heures de travail et une indemnité kilométrique supérieures aux minima conventionnels, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement d’une indemnité au titre du travail dissimulé en ne démontrant pas la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de celui-ci.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Aide à Domicile 04 aux dépens de première instance et à payer à Mme [V] une somme de 1.200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

La société Aide à Domicile 04 est condamnée aux dépens d’appel et à payer à Mme [V] une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par arrêt prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l’exception de celles :

— ayant condamné la société Aide à Domicile 04 au paiement des sommes suivantes:

—  9.100,20 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé;

—  100 € à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice résultant de l’absence de mention de la convention collective dans les bulletins de salaire;

— ayant débouté Mme [N] [V] de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice subi; qui sont infirmées.

Statuant à nouveau et y ajoutant

Condamne la société Aide à Domicile 04 à payer à Mme [N] [V] une somme de 1.000 euros au titre du préjudice financier distinct.

Déboute Mme [N] [V] de sa demande au titre du travail dissimulé.

Déboute Mme [N] [V] de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice résultant de l’absence de mention de la convention collective dans les bulletins de salaire.

Condamne la société Aide à Domicile 04 aux dépens d’appel et à payer à Mme [V] une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE