COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 28 MAI 2025

Rôle N° RG 24/04033 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BMZVN

[S] [O]

[K] [Y]

C/

S.C.P. [C] & [Z]

Copie exécutoire délivrée

le : 28 mai 2025

à :

M^e Oriane LOBBENS

M^e Eric SEMELAIGNE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 26 Février 2024 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2023L01030.

APPELANTS

Monsieur [S] [O],

né le [Date naissance 4] 1990 à [Localité 13] de nationalité Française, demeurant [Adresse 6], Cadre d’entreprise,

représenté par M^e Oriane LOBBENS, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [K] [Y],

né le [Date naissance 3] 1941 à [Localité 16] (Belgique), de nationalité Belge, demeurant [Adresse 7],

représenté par M^e Oriane LOBBENS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.C.P. [C] [1] [Z],

représentée par Maître [J] [C], Mandataire Judiciaire, domicilié [Adresse 5], agissant en qualité de liquidateur de la société [15]

représentée par M^e Eric SEMELAIGNE de l’AARPI LOMBARD-SEMELAIGNE-DUPUY-DELCROIX, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Mars 2025 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre, magistrate rapporteure

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

M^me Isabelle MIQUEL, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2025.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2025,

Signé par Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La Sarl [15] au capital de 87 299 euros, immatriculée le 9 novembre 2018, exerçait une activité de commerce de gros de montures optiques et solaires à [Localité 12] et avait pour gérant du 30 janvier 2019 au 7 octobre 2020, M. [K] [Y] et à compter d’octobre 2020, M. [S] [O].

Sur assignation de la SAS [8], créancière, la société [15] a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 6 septembre 2021, converti en liquidation judiciaire par jugement du 8 novembre 2021, Me [I] [C] de la SCP [C] [2] étant désigné successivement en qualité de mandataire judiciaire, puis de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 26 février 2024, sur assignation du mandataire judiciaire de la société [15], le tribunal de commerce de Marseille a :

— constaté les fautes de gestion commises par M. [S] [O] ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société [15] :

— la poursuite abusive d’une activité déficitaire,

— l’incompétence et la passivité du gérant entraînant la poursuite abusive d’une activité,

— le défaut de mise en 'uvre de mesures préventives et de déclaration de l’état de cessation des paiements

— condamné solidairement M. [S] [O] et M. [K] [Y] à payer entre les mains de Me [J] [C] ès qualités la somme de 260 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif en application de l’article L.651-2 du code de commerce ;

— ordonné l’exécution provisoire des dispositions du jugement ;

— prononcé à l’encontre de M. [S] [O] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 8 ans ;

— condamné solidairement M. [S] [O] et M. [K] [Y] à payer entre les mains de Me [J] [C] ès qualités la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que la sanction fera l’objet d’une inscription au fichier national des interdits de gérer en application des articles L128-1 et suivants, R 128-1 et suivants du code de commerce dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ;

— rejeté le surplus des demandes ;

— dit les dépens de l’instance, toutes taxes comprises en frais privilégiés de la procédure collective.

MM. [O] et [Y] ont interjeté appel de cette décision le 28 mars 2024.

**

Aux termes de leurs écritures d’appelants déposées et notifiées au RPVA le 25 juin 2024, M. [O] et [Y] concluent à l’infirmation du jugement déféré et demandent à la cour, statuant à nouveau, de débouter Me [I] [C] ès qualités de ses demandes de condamnation solidaire à lui payer la somme de 300 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif et de condamnation de M. [S] [O] à une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans.

Ils demandent la condamnation de Me [I] [C] au paiement d’une somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Ils font valoir que la société [15] a commencé son activité de commerce de montures de lunettes en gros en janvier 2019 et que courant mai 2019 elle a été victime d’une escroquerie pour un montant de 120 000 euros (les auteurs des faits ont usurpé l’identité de distributeurs ayant pignon sur rue pour obtenir la fourniture de 120 000 euros de produits, montant qui n’a pu être recouvré) pour laquelle elle a déposé plainte qui n’a pas eu de suites ; qu’à la suite à ces faits, le factor de la société [15] a cessé de lui fournir son concours, ce qui ne lui a pas permis de poursuivre son activité auprès des centrales d’optiques qui sont ses plus gros clients, et dont les règlements sont effectués à 60 jours ; qu’en dépit de la restructuration de son activité dès septembre 2019 pour privilégier des ventes directes et des encaissements au comptant, elle s’est heurté à nouveau en mars 2020 à la fermeture de son fournisseur chinois en raison de la pandémie du Covid 19 ; qu’elle a été contrainte de suspendre son activité, a placé son personnel en chômage partiel et régularisé un contrat de distribution exclusive de ses produits avec l’entreprise [14] qui a pris fin en janvier 2021, à l’initiative de [14], faute de résultats concluants ; qu’en février 2021, la société [15] s’est tournée vers une activité de vente à distance (télémarketing) ; que souhaitant limiter ses charges fixes, elle a transféré son siège social dans une structure de domiciliation à [Localité 12] et placé ses employés en télétravail ; que son fournisseur chinois a déposé le bilan en avril 2021et par suite, l’ensemble des salariés a fait l’objet d’un licenciement économique.

Ils contestent les griefs d’incompétence et de passivité qui leur sont reprochés au vu des efforts qu’ils ont entrepris pour restructurer l’activité et redresser l’entreprise par la limitation drastique des charges ; que la simple négligence, comme la malchance ou les difficultés indépendantes de la volonté des dirigeants de la société ne peuvent entraîner leur responsabilité pour insuffisance d’actif.

Selon les appelants, l’essentiel du passif se rapporte pour l’essentiel au non remboursement du PGE ; les premiers juges se sont mépris sur le non-respect des obligations fiscales ; les événements à l’origine des difficultés de la société ne sont pas imputables aux deux gérants successifs qui ne se sont pas versés de rémunération, ni a fortiori de dividendes durant cette période.

S’agissant des mesures de prévention dont l’absence de mise en 'uvre leur est reprochée, ils rappellent que les difficultés ont surgi en cascade en un temps réduit, de 2019 à 2020, que M. [S] [O] était sur le point de se résoudre à déclarer la cessation des paiements lorsqu’est intervenue l’assignation du créancier.

M. [S] [O] conteste la mesure de faillite personnelle prononcée à son encontre et indique s’être entretenu avec les liquidateurs judiciaires à trois reprises même s’il ne s’est pas présenté à un rendez-vous et a communiqué l’historique des difficultés et les documents sociaux, fiscaux et comptables, au mandataire judiciaire par l’intermédiaire de l’expert-comptable de la société [15].

**

Par conclusions d’intimé n°1 déposées et notifiées au RPVA le 11 juillet 2024, la SCP [E] [C] [2] sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a retenu les fautes de gestion à l’encontre de M. [S] [O] (poursuite d’une activité déficitaire, incompétence et passivité du gérant entraînant la poursuite d’une activité déficitaire, défaut de mise en 'uvre des mesures préventives et de déclaration de cessation des paiements), condamné M. [S] [O] et M. [K] [Y] en application de l’article L651-2 du code de commerce au paiement d’une somme de 260 000 euros, prononcé à l’encontre de M. [S] [O] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 8 ans et ordonné la publicité légale en pareille matière.

Le liquidateur judiciaire fait état d’un passif d’une insuffisance d’actif de 769 415,52 euros

Il invoque à l’encontre des deux gérants le non-respect des obligations fiscales et sociales : le passif fiscal est de 197 969 euros, issu de trois propositions de rectification qui ont mis en exergue un défaut de déclaration de TVA dans le délai légal (1er janvier 2021 au 8 novembre 2021) entraînant une taxation d’office, de même qu’un défaut de déclaration de la [9] en 2020.

La société n’a pas effectué de déclaration de résultats au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2020 ni celle au titre de la période du 1er janvier 2021 au 8 novembre 2021. Elle n’a pas non plus réglé la TVA due au titre de l’année 2019 et l’impôt à la source du 1er avril 2020 au 30 juin 2021.

L’Urssaf a déclaré une créance échue de 39 129 euros au titre de cotisations impayées depuis 2019.

Le non-paiement des cotisations fiscales et sociales sous la gérance de M. [K] [Y] et de M. [S] [O] ont procuré à la société une trésorerie artificielle retardant d’autant la déclaration de cessation des paiements.

M. [S] [O] a, quant à lui, fait montre d’une inertie totale, n’a pris aucune mesure pour enrayer la situation déjà délicate lors de son entrée en fonction, ce qui a contribué à aggraver l’insuffisance d’actif. Aucun d’eux n’ont contesté aucune des propositions de rectification, ce qui a eu pour conséquence que les redressements sont à ce jour définitifs.

En dépit de l’incapacité de la société à régler ses fournisseurs et charges courantes, M. [S] [O] et M. [K] [Y] sont restés inertes et n’ont pas sollicité la mise en 'uvre de mesures préventives.

Concernant la mesure de faillite personnelle, M. [S] [O] s’est volontairement abstenu de coopérer avec les organes de la procédure, en ne se présentant pas à l’audience du 6 septembre 2021, en ne se rendant pas aux rendez-vous fixés avec le mandataire judiciaire et en remettant à Me [C] les documents comptables, qu’après trois relances, et a fait ainsi obstacle au bon déroulement de la procédure.

**

Le ministère public, aux termes d’un avis déposé le 19 février 2025, sollicite la confirmation du jugement déféré pour les motifs développés par le mandataire qu’il fait siens.

Un avis de fixation à bref délai a été adressé le 30 mai 2024 en vue d’une audience le 12 mars 2025 informant les parties de la date prévisible de la clôture qui a été prononcée le 13 février 2025.

Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs.

MOTIFS

— Sur l’insuffisance d’actif

Il résulte des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce que le tribunal peut condamner à supporter l’insuffisance d’actif d’une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d’une faute de gestion excédant la simple négligence ayant contribué à cette insuffisance d’actif.

Pour que l’action initiée par la SCP [I] [C] et [Z] ès qualités puisse prospérer il faut que soient établis :

— une insuffisance d’actif

— une ou plusieurs fautes de gestion, excédant la simple négligence, imputables au dirigeant,

— un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne nécessite pas que le passif et l’actif aient été vérifiés, ni même entièrement chiffrés, mais seulement que l’insuffisance d’actif soit certaine.

Il convient de rappeler que le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion n’est qu’une des causes de l’insuffisance d’actif et qu’il en est de même si la faute n’est à l’origine que de l’une des parties des dettes de la société.

Il ressort des éléments versés aux débats que le passif déclaré s’élève à 781 834,69 euros, se composant de :

—  7 142,66 euros à titre super privilégié échu,

—  234 668,33 euros à titre privilégié échu,

—  540 023,70 euros à titre chirographaire échu.

Ce passif est principalement constitué de dettes fiscales et sociales et de créances chirographaires au titre de deux PGE contractés en juin 2020.

L’actif réalisé s’élève à 4 100 euros.

Il en résulte une insuffisance d’actif de 769 415,52 euros, qui n’est pas contestée.

La société [15] avait pour gérant :

— du 30 janvier 2019 au 7 octobre 2020 : M. [K] [Y] :

— à compter d’octobre 2020, M. [S] [V]

— sur le non-respect des obligations sociales et fiscales :

Le grief avancé par le liquidateur judiciaire tenant au non-respect par la société des obligations déclaratives est contesté par les appelants qui invoquent le fait que Me [C] a produit les liasses fiscales des deux derniers exercices établies par un expert-comptable.

Il ressort toutefois des déclarations de créances et des propositions de rectification de l’administration fiscale qu’un défaut de déclaration de TVA sur la période du 01 janvier 2020 au 31décembre 2020 (TVA due 70 000 euros) est imputable tant M. [M] qu’à M. [O], de même qu’il a été constaté un défaut de déclaration de TVA sur la période du 7 janvier 2021 au 8 novembre 2021 (46 667 TVA due); imputable à M. [O], seul.

La TVA n’a pas été réglée au titre de l’année 2019.

Par ailleurs, la société a failli à ses obligations déclaratives au titre de l’exercice du 1er janvier au 31 décembre 2020 s’agissant la [9]. Elle n’a pas davantage effectué sa déclaration de résultats afférente à la période du 1er janvier 2021 au 8 novembre 2021 (pièce 8 de l’intimé).

Concernant les obligations sociales, l’URSSAF a déclaré une créance de 39 125,55 euros dont 17 446,55 euros à titre privilégié relative à des cotisations échues impayées depuis septembre 2019 (dont 19 243,55 euros incombent à M. [S] [O] et 19 902 euros à M. [K] [Y]).

Les redressements opérés n’ont pas été contestés par les appelants, de sorte que les créances de l’administration fiscale et des organismes de sécurité sociales sont définitives et ne peuvent être remises en cause.

L’inobservation des obligations déclaratives et le défaut de paiement des impositions ainsi que des cotisations et contributions sociales dues par l’entreprise constituent une faute de gestion qui excède la simple négligence et engage son auteur à réparer le préjudice en résultant en application des dispositions de l’article L.651-2 du code de commerce.

— sur la poursuite d’une activité déficitaire et l’absence de recherche de mesures préventives:

Il ressort des comptes annuels de l’exercice 2019 que les capitaux propres étaient négatifs de l’ordre de – 82 522 pour un résultat artificiellement positif (+ 14 746 euros). Comme le relève à juste titre le tribunal, dès 2019, le non-paiement des dettes fiscales et sociales, comme le non-paiement de certains fournisseurs (créances impayées depuis 2019 : Sarl [11] : 132 984,25 euros avec factures impayées en 2019 – [10] : créance de 13 495,20 euros pour factures impayées de 2018), a permis à la société de bénéficier artificiellement d’une trésorerie pour maintenir son activité alors que celle-ci était manifestement déficitaire depuis 2019, ce que ne pouvaient ignorer ses dirigeants.

Les comptes annuels de l’exercice 2020 font ressortir que les capitaux propres étaient négatifs à hauteur de – 223 061 euros et le résultat de l’exercice était quant à lui négatif de – 305 584 pour un chiffre d’affaires – 2 954 euros.

S’il ne peut être fait grief aux appelants d’avoir tenté de limiter les charges d’exploitation et engagé une restructuration de l’activité, ils n’ont toutefois, en dépit d’une chute brutale du chiffre d’affaires et de capitaux propres fortement négatifs, entrepris aucune démarche de prévention des difficultés financières de la société, bien que parfaitement informés des difficultés de celle-ci et que ce n’est que sur assignation d’un créancier que le tribunal de commerce a ouvert, le 6 septembre 2021, la procédure de redressement judiciaire, démontrant ainsi une passivité qui a irrémédiablement compromis la survie de l’entreprise.

Le jugement sera par conséquent confirmé et complété en ce qu’il a retenu à l’encontre de M. [S] [O] et de M. [K] [Y] les fautes de gestion suivantes :

— non-respect des obligations fiscales et sociales,

— poursuite abusive d’une activité déficitaire.

— passivité et absence de mise en 'uvre de mesure de prévention des difficultés.

Les fautes de gestion démontrées à l’encontre tant de M. [Y] que de M. [O], ont manifestement contribué à la dégradation de la situation financière de la société et, ainsi, à l’augmentation de l’insuffisance d’actif, de sorte que leur responsabilité est engagée au titre de l’article L. 651-2 du code de commerce.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il les a condamnés solidairement à verser entre les mains de la SCP [I] [C] et [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [15], la somme de 260 000 euros au titre de leur contribution à l’insuffisance d’actif de ladite société.

— Concernant la condamnation de M. [S] [O] à une mesure de faillite personnelle

Il est reproché à ce dernier de n’avoir remis les documents comptable qu’après la troisième relance et ne pas s’être présenté au rendez-vous fixé avec le liquidateur judiciaire, ni communiqué ses disponibilités invoquant les frais de déplacements et ses difficultés financières.

La cour relève sur ce point que même si l’intéressé s’est comporté avec légèreté, il n’est pas démontré que l’attitude négligente qui lui est reprochée aient été faite dans le but d’entraver le bon déroulement des opérations de la procédure collective.

Par ailleurs, il n’est pas contesté que l’intéressé ne s’est versé aucune rémunération durant la période pendant laquelle la société a connu de graves difficultés, de sorte qu’il n’est pas établi, que la poursuite de l’activité déficitaire menant à la cessation des paiements, ait été motivée par un intérêt personnel du gérant.

Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu’il a prononcé à l’encontre de M. [S] [O], une mesure de faillite personnelle en application de l’article L.653-4 4°du code de commerce.

— Sur les demandes accessoires

M. [K] [Y] et M. [S] [O], succombant, ne sont pas fondés en leur prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

Ils seront condamnés à payer conjointement à la SCP [I] [C] et [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [15] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils seront en outre condamnés aux entiers dépens, chacun pour moitié.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt rendu contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 26 février 2024 (n°2023L01030) en ce qu’il a retenu à l’encontre de M. [S] [O] et de M. [K] [Y] les fautes de gestion suivantes :

— non-respect des obligations fiscales et sociales,

— poursuite abusive d’une activité déficitaire,

— passivité et absence de mise en 'uvre de mesures préventives ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné solidairement M. [K] [Y] et M. [S] [O] à verser entre les mains de la SCP [I] [C] et [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [15], les sommes de 260 000 euros au titre de leur contribution à l’insuffisance d’actif et 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, prononcé l’exécution provisoire et dit les dépens frais de la procédure collective ;

Infirme le jugement pour le surplus ;

Y ajoutant,

Condamne M. [K] [Y] et M. [S] [O] à verser entre les mains de la SCP [I] [C] et [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [15], la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [K] [Y] et M. [S] [O] aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE