COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 07 MARS 2025

N° 2025/48

Rôle N° RG 21/14111 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIFXN

SAS TEL AND COM

C/

[R] [O]

Copie exécutoire

délivrée le :

07 MARS 2025

à :

M^e Emmanuelle PLAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Jérôme GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 09 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 15/01248.

APPELANTE

SAS TEL AND COM prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Emmanuelle PLAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Céline DARREAU, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur [R] [O], demeurant [Adresse 8]

représenté par M^e Jérôme GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 06 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Mars 2025.

ARRÊT

Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Mars 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Tel and Com commercialisait en boutiques des offres de différents opérateurs en matière de service d’assurances, d’offres d’accès à Internet et de téléphonie, des mobiles et accessoires. L’UES Tel and Com rassemblait les sociétés Tel and Com, Squadra et l’Enfant d’Aujourd’hui.

Elle appliquait à ses salariés la convention collective nationale du commerce de détail de papeterie, fournitures de bureau, bureautique et informatique et de librairie (n°3252).

A compter du 23 septembre 2013, elle a embauché M. [R] [O] par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de Conseiller de vente, statut employé, niveau 2, coefficient hiérarchique 150 moyennant une rémunération mensuelle de 1.430,22 euros brut.

Par avenant signé le 25 juin 2014, M. [O] a été promu Responsable d’équipe adjoint, correspondant au niveau 4, coefficient 190, sa rémunération mensuelle étant portée à 1.560 euros brut.

Le 11 mai 2025, M. [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

Le 18 mai 2015, la Direccte du Nord-Pas-de-Calais a homologué le document unilatéral de l’employeur présentant un plan de sauvegarde de l’emploi.

Le contrat de travail du salarié a été rompu le 28 juillet 2015 pour motif économique, celui-ci ayant signé à cette date un contrat de sécurisation professionnelle.

Par arrêt définitif du 24 octobre 2018, le conseil d’état a annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel puis, jugeant au fond, a considéré que l’administration n’ayant pas tenu compte des moyens financiers de l’une des sociétés du groupe pour apprécier la suffisance des mesures du plan de sauvegarde de l’emploi, a retenu que cette omission avait entaché d’illégalité la décision d’homologation du 18 mai 2015 de la Direccte du Nord-Pas-de-Calais.

Par jugement de départage du 9 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Marseille a :

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant M. [O] à la SA Tel and Com aux torts exclusifs de l’employeur à effet au 19 août 2019;

— condamné la SA Tel and Com à payer à M. [O] les sommes suivantes:

—  1560 euros brut d’indemnité compensatrice de préavis et 156 euros de congés payés afférents;

—  9.360 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision jusqu’à parfait paiement;

— condamné la SA Tel and Com aux entiers dépens et à verser à M. [O] une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire des dispositions du jugement qui ne seraient pas de plein droit exécutoires par application de l’article R 1454-28 du code du travail.

La SAS Tel and Com a relevé appel de ce jugement le 6 octobre 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions d’appelante n°4 notifiées par voie électronique le 12 décembre 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la SAS Tel and Com demande à la cour de :

Sur la demande principale de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de Tel and Com:

' Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille du 9 septembre 2021 en ce qu’il a fait droit à la demande de résiliation judiciaire de M. [O] et à ses demandes indemnitaires afférentes,

Statuant à nouveau,

' débouter M. [O] de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de Tel and Com,

' débouter M. [O] de sa demande indemnitaire subséquente au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' débouter M. [O] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

' condamner M. [O] au remboursement des sommes perçues au titre de l’exécution provisoire du jugement.

Sur la demande subsidiaire au titre de la nullité du licenciement à tout le moins d’un licenciement sans cause sur le fondement de l’article L.1235-16 du code du travail.

A titre principal,

' juger que la demande est prescrite,

En conséquence,

' débouter M. [O] de sa demande de dommages et intérêts,

' débouter M. [O] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

' condamner M. [O] au remboursement des sommes perçues au titre de l’exécution provisoire du jugement.

A titre subsidiaire,

' juger que l’article L.1235-16 du code du travail est inconventionnel « in abstracto »,

' juger que l’article L.1235-16 du Code du Travail est inconventionnel « in concreto »,

En conséquence,

' débouter M. [O] de sa demande de dommages et intérêts fondée sur l’article L.1235-16 code du Travail,

' débouter M. [O] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

' Condamner M. [O] au remboursement des sommes perçues au titre de l’exécution provisoire du jugement.

A titre très subsidiaire, si par extraordinaire la cour d’appel d’Aix-en-Provence faisait application de l’article L.1235-16 du code du travail,

' Juger que l’application de l’article L.1235-16 du Code du Travail n’emporte pas la nullité du licenciement de M. [O].

' Juger que M. [O] dont l’ancienneté était inférieure à 2 ans ne rapporte pas la preuve du moindre préjudice.

En conséquence,

' Débouter M. [O] de sa demande de dommages et intérêts au titre d’un licenciement nul,

' Limiter une éventuelle condamnation indemnitaire de Tel and Com à l’équivalent de 6 mois de salaire, soit la somme de 9.360 euros,

' Limiter une éventuelle condamnation à une indemnité compensatrice de préavis à 1 mois de salaire, soit la somme de 1.560 euros bruts et 156 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la demande infiniment subsidiaire de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de l’absence de motif économique et d’inobservation de l’obligation de reclassement

A titre principal

' Juger que M. [O] ne rapporte aucun élément de preuve d’une absence de cause réelle et sérieuse de licenciement.

' Juger que le licenciement de M.[O] est fondé sur un motif économique.

' Juger que Tel and Com a satisfait à son obligation de reclassement.

En conséquence,

' Débouter M. [O] de sa demande de versement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

' Débouter M. [O] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents.

' Condamner M. [O] au remboursement des sommes perçues au titre de l’exécution provisoire du jugement.

' Juger que M. [O] dont l’ancienneté était inférieure à 2 ans ne rapporte pas la preuve du préjudice qu’il invoque.

En conséquence,

' Débouter M. [O] de sa demande de versement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En toute hypothèse

' Débouter M.[O] de ses plus amples demandes.

' Débouter M.[O] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

' Condamner M.[O] à verser à Tel and Com la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

' Condamner M. [O] aux entiers dépens.

Par conclusions d’intimé notifiées par voie électronique le 15 février 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [O] demande à la cour de :

Vu l’ article L. 1235-16 du Code du travail,

Confirmer le jugement déféré sauf sur le quantum des condamnations,

Et en conséquence :

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] aux torts exclusifs de l’employeur s’analysant en licenciement nul.

Tirer toutes conséquences de l’annulation par le juge administratif de la décision d’homologation du PSE du 18 Mai 2015.

Dire que le licenciement de M. [O] est nul ou à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse.

Dire que l’employeur ne justifie pas de la cause économique du licenciement et qu’il a violé son obligation de reclassement,

En conséquence :

Condamner la société Tel and Com au paiement d’une somme de 3 200,00 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 320,00 € d’incidence congés payés.

Condamner la défenderesse à payer à M. [O] la somme de 20 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse.

La condamner au paiement d’une somme de 3000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens

Ordonner la capitalisation des intérêts à compter de la saisine de la juridiction prud’homale.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 26 décembre 2024.

SUR CE

A titre liminaire, la cour rappelle qu’il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que, lorsque l’appelant principal ne demande, dans le dispositif de ses conclusions, ni l’infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l’anéantissement ni l’annulation du jugement, la cour d’appel ne peut que confirmer le jugement ; que l’appel incident n’étant pas différent de l’appel principal par sa nature ou son objet les conclusions de l’appelant incident doivent déterminer l’objet du litige porté devant la cour d’appel et comporter en conséquence dans le dispositif une demande d’infirmation ou de réformation du jugement attaqué.

En l’espèce, le dispositif des conclusions de l’intimé est rédigé ainsi qu’il suit:

'Vu l’ article L. 1235-16 du Code du travail,

Confirmer le jugement déféré sauf sur le quantum des condamnations,

Et en conséquence :

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] aux torts exclusifs de l’employeur s’analysant en licenciement nul.

Tirer toutes conséquences de l’annulation par le juge administratif de la décision d’homologation du PSE du 18 Mai 2015.

Dire que le licenciement de M. [O] est nul ou à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse.

Dire que l’employeur ne justifie pas de la cause économique du licenciement et qu’il a violé son obligation de reclassement,

En conséquence :

Condamner la société Tel and Com au paiement d’une somme de 3 200,00 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 320,00 € d’incidence congés payés.

Condamner la défenderesse à payer à M. [O] la somme de 20 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse.

La condamner au paiement d’une somme de 3000,00 € au titre de l’article 700 du code

de procédure civile et aux entiers dépens

Ordonner la capitalisation des intérêts à compter de la saisine de la juridiction prud’homale.'

ce dont il résulte qu’il contient une demande de confirmation des chefs de jugement entrepris sauf sur le quantum des condamnations prononcées par le conseil de prud’hommes de Marseille du 9 septembre 2021 laquelle s’analyse, ainsi que l’indique la SAS Tel and Com en page n°39 de ses conclusions, en un appel incident critiquant uniquement le montant des condamnations subséquentes au prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dès lors, en l’absence de demande d’infirmation ou de réformation la cour n’est pas saisie par l’intimé à titre subsidiaire d’un appel incident portant sur la nullité ou l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement économique et sur les conséquences financières de celles-ci, les prétentions suivantes n’étant donc pas examinées:

— tirer toutes conséquences de l’annulation par le juge administratif de la décision d’homologation du PSE du 18 mai 2015.

— dire que le licenciement de M. [O] est nul ou à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse.

— dire que l’employeur ne justifie pas de la cause économique du licenciement et qu’il a violé son obligation de reclassement.

Sur la demande de résiliation judiciaire

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Si le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

La résiliation judiciaire à la demande du salarié n’est justifiée qu’en cas de manquements de l’employeur d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

M. [R] [O] reproche à la société Tel and Com d’une part de lui avoir imposé abusivement une modification de son contrat de travail par application de sa clause de mobilité, l’ayant laissé depuis plusieurs semaines dans une expectative totale puisque le magasin au sein duquel il était affecté a été fermé sans préavis alors que la nouvelle affectation proposée n’en était pas une, le magasin concerné ayant également fermé et d’autre part de ne pas lui avoir fourni de travail quand bien même sa rémunération lui ait été maintenue, ces manquements graves emportant la résiliation judiciaire du contrat de travail.

La société Tel and Com réplique que préalablement à l’engagement de la procédure de licenciement pour motif économique dans le cadre du PSE, elle a satisfait à son obligation de rechercher une solution individuelle de reclassement pour M. [O]; qu’aucun poste n’étant disponible au niveau de l’entreprise, elle a recherché des solutions de reclassement au niveau des sociétés du groupe et identifié des postes de reclassement dans sa filiale espagnole, que par courrier du 21 avril 2015, elle a adressé au salarié un questionnaire relatif au reclassement à l’étranger auquel il n’a pas répondu favorablement, qu’elle lui a proposé 4 postes de reclassement externe personnalisés le 18 juin 2015 sur lesquels il ne s’est pas positionné, que dans ce conteste, elle lui a proposé d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle, son contrat de travail étant rompu pour motif économique à effet du 19 août 2015.

Elle conteste avoir abusivement imposé au salarié une modification de son contrat de travail alors que ce dernier ne critique ni la validité, ni l’opposabilité de sa clause de mobilité; qu’en raison de graves difficultés économiques, elle a dû fermer tous ses magasins, que la fermeture du magasin Auchan St Loup étant prévue le 25 avril 2015, elle a muté les salariés de ce magasin sur d’autres magasins confirmant à M. [O] par courrier du 28 avril 2015 son affectation sur le magasin de [Localité 5] [Localité 7] à compter du 21 mai 2015 en respectant le délai de prévenance, qu’il a donc travaillé dans ce magasin jusqu’au 13 juin 2015, qu’elle a appliqué de bonne foi la clause contractuelle de mobilité et usé de son pouvoir de direction en modifiant le lieu de travail de M. [O] lequel ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement de ses conditions de travail, celui-ci ayant été muté dans le même secteur géographique.

Elle ajoute que la dispense de travail rémunérée dans l’attente d’un licenciement économique ne constitue pas un manquement de sa part à ses obligations contractuelles alors qu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité de fournir du travail du fait de l’application du PSE et de l’état d’avancement de la procédure de licenciement économique de sorte qu’en raison de la fermeture du magasin de [Localité 5] [Localité 7] le 13 juin 2015, elle a fait bénéficier le salarié d’une dispense d’activité rémunérée jusqu’à la date de son licenciement, M. [O] étant informé de l’imminence de celui-ci au regard de l’homologation récente par la Direccte du Nord-Pas-de-Calais du Document unilatéral fixant les modalités du Plan de Sauvegarde de l’Emploi des sociétés de l’Unité Economique et Sociale, alors que des offres de reclassement interne lui avaient déjà été proposées, qu’il n’avait pas donné suite aux quatre offres de reclassement externe personnalisées, et qu’informé de l’évolution de sa situation, il a pu disposer de temps libre et a été rémunéré pour rechercher un nouvel emploi.

Sur la modification du contrat de travail par la mise en oeuvre de la clause de mobilité

L’article 3 du contrat de travail relatif au 'lieu de travail – clause de mobilité’ stipule que:

'Votre lieu de travail est le magasin TC 9193 [Localité 5] [Localité 7] situé [Adresse 3] étant entendu qu’en fonction des nécessités d’organisation du travail, vous pourrez être amené à travailler dans toute autre boutique à enseigne Tel and Com existantes ou qui viendrait à ouvrir de la région commerciale à laquelle votre magasin est rattaché ainsi que ses régions périphériques dans leurs configurations actuelles ou telles qu’elles pourraient être suite à des ouvertures de magasins….'.

L’avenant du 25/06/2014 nommant M. [O] sur le poste de Responsable d’Equipe Adjoint à compter du 1er juillet 2014, également signé des parties, précise qu’à compter de cette date 'le lieu de travail du salarié est fixé dans les locaux du magasin Tel and Com [Adresse 6] [Adresse 4] .

Cependant, compte tenu de la nature de sa fonction, il est convenu entre les parties que le salarié pourra être rattaché ou amené à exercer ses attributions dans les régions Provence Alpes Côte d’Azur, Languedoc Roussillon; Rhône Alpes, dans l’un des établissement Tel and Com actuels et futurs ou dans tout autre lieu (tel que foire, salon, galerie ou centre commercial) permettant à la société Tél and Com, de commercialiser tout ou partie de ses produits et/ou services actuels et futurs.

Le salarié sera informé du changement de l’une des conditions de travail ci-dessus dans un délai qui ne pourra être inférieur à quatre semaines….

En tout état de cause, le refus du salarié d’accepter une mutation dans un établissement quelconque (existant ou futur) ou dans tout autre lieu (actuel ou furtur) qui permet à la société Tél and Com de commercialiser tout ou partie de ses produits et/ou services situés dans les régions citées ci-dessus pourrait constituer une faute suceptible d’entraîner l’application de sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’au licenciement'.

Les bulletins de salaire des mois de décembre 2014 et d’avril 2015 mentionnent comme lieu de travail '[Adresse 2]', ce changement d’affectation n’ayant pas été critiqué par M. [O] lequel ne conteste ni la validité, ni l’opposabilité de sa clause de mobilité.

Il verse aux débats :

— un courrier recommandé avec accusé de réception que lui a adressé la société Tel and Com le 28 avril 2015 dont les termes sont les suivants: 'Nous vous confirmons que nous sommes contraints d’arrêter l’exploitation du magasin dans lequel vous travaillez.

Suite à l’entretien du 21 avril 2015 avec votre directeur régional, nous vous informons que votre lieu de travail sera fixé à compter du 26 avril 2015 dans les locaux du magasin de [Localité 5] [Localité 7] situé [Adresse 3].

En application de la clause de mobilité insérée dans votre contrat de travail prévoyant un délai de prévenance de quatre semaines, vous serez dispensé de travailler jusqu’au 20 mai 2015.

Naturellement votre rémunération est maintenue et sera versée à l’échéance habituelle.

Vous êtes attendu dans les locaux de votre nouveau lieu de travail à partir du 21 mai 2025.

Le présent courrier représente l’intégralité des modifications apportées à votre contrat de travail initial et à ses éventuels avenants. Les autres éléments non modifiés dans le présent courrier restent applicables dans leur intégralité';

— un constat d’huissier établi le 27 avril 2015 par la SCP Remuzat § Associés à la demande de M. [O] ayant constaté que le local commercial portant l’enseigne 'Tel and Com’ situé au niveau bas de la galerie commerciale d’Auchan St Loup 'est actuellement fermé par deux stores métalliques micro-perforés, qu’aucun panonceau et/ou affiche et/ou autre support n’a été mis en place afin d’informer la clientèle sur les raisons/motifs de la fermeture du local. Au travers du store micro-perforé, nous bénéficions d’une vue sur l’intérieur du local lequel est plongé dans une semi-obscurité. Nous pouvons toutefois discerner que ce dernier est absolument vide au niveau de l’espace de vente, de tout stock et/ou marchandise. Seuls demeurent encore en place les agencements constitués par les présentoirs et le comptoir caisse'.

La société Tél and Com verse aux débats:

— le Document Unilatéral fixant le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi au sein des sociétés Tel and Com, Squadra et l’Enfant d’Aujourd’hui décrivant les difficultés économiques résultant de la résiliation par les deux opérateurs de téléphonie Orange et Bouygues de leurs accords de distribution avec Tel and Com avec effet au 31/12/2013 s’agissant de Bouygues Télécom à l’origine d’une perte d’exploitation massive ayant conduit la société Tel and Com à se réorganiser en mettant en vente tous les magasins lui appartenant en propre et à tenter de résilier les baux commerciaux des autres magasins aboutissant ainsi à la suppression de la totalité des postes de travail de Tel and Com, lequel mentionne le démarrage de la procédure d’information/consultation du CE et du CHSCT le 4 mars 2015; le calendrier des fermetures de magasin suite à l’homogation du document unilatéral et la fermeture du magasin de [Localité 7] le 13 juin 2015, toutes les fermetures de magasin devant être intervenues au plus tard le 31 août 2015;

— le Procès-verbal de la réunion extraordinaire du Comité d’Entrepris de L’UES du 10/03/2015 informant ses membres de la signature le 6 mars 2015 par les organisations syndicales d’un accord à l’unanimité sur la possibilité de suspendre d’un commun accord le contrat de travail pour faciliter le reclassement des salariés visés par le projet de réorganisation au sein de l’UES Tel and Com; de l’envoi dès le lendemain à l’ensemble des salariés concernés d’une information officielle concernant la mise en oeuvre d’un PSE; de l’absence de postes disponibles dans le Groupe; de l’absence de calendrier des départs 100% des effectifs étant concernés par la suppression des postes, l’objectif de fermeture de tous les magasins étant connu des salariés;

— un procès-verbal de la réunion extraordinaire du Comité d’entreprise de l’UES du 28 avril 2015 ayant rendu un avis favorable au projet de réorganisation et à son motif économique ;

— un procès-verbal de réunion extraordinaire du Comité d’entreprise de l’UES Tel and Com du 04/05/2015 ayant rendu un avis favorable au projet de PSE de l’UES Tel and Com mentionnant que 92 magasins étaient toujours exploités le 28 avril 2015 contre 125 le 28 février 2015;

— la décision d’homologation du document unilatéral relatif au projet de licenciement économique par la Direccte du Nord-Pas-de-Calais le 18 mai 2015.

Il résulte de ces éléments, qu’en l’absence de contestation par le salarié de la validité et de l’opposabilité des clauses de mobilité contractuelles définissant d’ailleurs de façon précise les zones géographiques d’application, la société Tél and Com pouvait imposer une mutation à M. [O] au surplus dans le même secteur géographique; qu’en l’espèce celle-ci est intervenue dans un contexte de réorganisation de l’entreprise pour motif économique dont le salarié était informé de même qu’en l’absence d’élément produit contredisant la teneur du courrier recommandé du 28 avril 2015, il était informé dès le 21 avril 2015 de l’arrêt de l’exploitation du magasin dans lequel était situé son lieu de travail au sein de la galerie Marchande du Centre commercial de St Loup à [Localité 5] et de son transfert à compter du 26 avril 2015 dans les locaux du magasin de [Localité 5] [Localité 7] situé [Adresse 3] mais prenant effet au 20 mai 2015 du fait de l’application du délai de prévenance de sorte que le procès-verbal d’huissier de justice constatant le 27 avril 2015 la fermeture du magasin Tel and Com du centre commercial d’Auchan St Loup ne démontre pas que le salarié s’est trouvé ainsi qu’il l’affirme 'dans l’expectative durant plusieurs semaines’ en l’état d’une information de cette fermeture une semaine avant celle-ci.

Alors que cette affectation dans un autre magasin du même secteur géographique conforme à la clause de mobilité contractuelle constitue un changement des conditions de travail du salarié qui s’était déjà produit à plusieurs reprises et dernièrement en décembre 2014 sans aucune contestation de M. [O] et que la mise en oeuvre de cette clause ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit du salarié à une vie personnelle et familiale laquelle n’est d’ailleurs pas alléguée, celui-ci ne démontrant pas la mise en oeuvre de mauvaise foi de cette clause par l’employeur dans le contexte de réorganisation économique rappelé ne caractérise pas le manquement grave de la société Tél and Co à cette obligation contractuelle ce qu’a exactement retenu la juridiction prud’homale.

Sur la dispense d’activité rémunérée

La dispense d’activité décidée unilatéralement, même rémunérée caractérise un manquement de l’employeur à l’obligation de fournir un travail susceptible de constituer une cause de résiliation judiciaire du contrat de travail, sauf à démontrer que ce manquement ne lui est pas imputable notamment lorsqu’un licenciement économique est envisagé.

M. [O] soutient que l’employeur ayant manqué à son obligation de fournir le travail convenu a commis un manquement grave permettant de lui imputer la rupture du contrat de travail même si son salaire lui a été réglé.

La société Tel and Com réplique que du fait de la fermeture des magasins de la région, conséquence de l’état avancé de la mise en oeuvre du PSE, elle n’était pas en mesure de proposer à M. [O] une nouvelle affectation afin que ce dernier puisse exercer ses fonctions contractuelles, qu’elle lui a ainsi confirmé le 17 juin 2015 la fermeture du magasin de [Localité 7] lui indiquant qu’il bénéficierait d’une dispense d’activité rémunérée jusqu’à la date de son licenciement, ce qui a été le cas du 14 juin 2015 au 19 août 2015, date d’effet de la rupture du contrat de travail résultant de la signature du contrat de sécurisation professionnelle et ajoute que les offres de reclassement interne lui avaient déjà été proposées et qu’il n’avait pas donné suite aux quatre offres de reclassemant externe personnalisées.

En l’espèce, il résulte des pièces déjà analysées que M. [O] été affecté au magasin de [Localité 5] [Localité 7] à compter du 21 mai 2015 en raison de la fermeture pour motif économique de son précédent lieu de travail, que ce nouveau magasin a également fermé le 13 juin 2015 conformament au calendrier de fermeture des magasins communiqué aux IRP durant la procédure d’information/consultation sur le projet de réorgansation et que par courrier recommandé du 17 juin 2015, la société Tel and Co lui a proposé une dispense rémunérée de travail dans les termes suivants :

'Nous vous confirmons que nous avons été contraints d’arrêter l’exploitation du Magasin [Localité 5] [Localité 7] le 13 juin 2015 dans lequel vous travaillez.

Nous vous rappelons que le Document Unilatéral fixant les modalités du PSE des sociétés de L’UES Tel and Com a été homologué par la Direccte du Nord-Pas-de-Calais.

Votre poste étant prévu à la suppression dans le Document Unilatéral , la suspension de votre contrat de travail prendra fin soit avec la rupture pour motif économique (dans le cadre d’une acceptation ou d’un refus du CSP) soit de votre reclassement suite aux offres de reclassement que nous vous adressons. Nous vous proposons de vous dispensez de vos fonctions à partir du 14 juin 2015 et ce jusqu’à nouvel ordre. Nous vous précisons que vous serez rémunéré pendant cette période de dispense de travail '.

Alors que cette dispense unilatérale de travail est intervenue le 17 juin 2015, soit postérieurement à l’élaboration et à l’homologation le 18 mai 2015 du Document unilatéral fixant le contenu du PSE par la DIRECCTE du Nord-Pas-de-Calais, à une période où en raison de la fermeture programmée à bref délai de l’ensemble des magasins de la société Tél and Com, ce dont le salarié était parfaitement informé n’ayant pas été laissé contrairement à ses affirmations dans une situation gravement incertaine, du fait de l’absence de possibilité de reclassement de M. [O] en interne et de l’absence d’intérêt manifesté par ce dernier à l’égard des quatre offres de reclassement externe personnalisées proposées le 18 juin suivant, l’absence de fourniture de travail à M. [O] par la société Tel and Com ne s’analyse pas en un manquement contractuel alors que la dispense d’activité rémunérée permettait au salarié de rechercher un autre emploi cette mesure participant ainsi à la mise en oeuvre du reclassement.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris ayant retenu que le manquement de la société Tel and Com à son obligation de fournir un travail était suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire aux torts de la société Tel and Com, en ayant d’ailleurs omis de caractériser le fait que celui-ci rendait impossible la poursuite du contrat de travail et ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à compter du 19 août 2015, celle-ci produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné l’employeur au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; M. [O] étant ainsi débouté de ces chefs de demande.

Sur la demande de remboursement à la société Tel and Com des sommes perçues au titre de l’exécution provisoire du jugement

Le présent arrêt, infirmatif, constituant le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de la société Tel and Com.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Tel and Com aux dépens de première instance et à payer à M. [O] une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont infirmées.

M. [O] est condamné aux dépens de première instance et il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la société Tel and Com étant déboutée de cette demande.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par arrêt prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Constate qu’elle n’est pas saisie par l’intimé à titre subsidiaire d’un appel incident portant sur la nullité ou l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement économique et sur les conséquences financières de celles-ci, les prétentions suivantes n’étant donc pas examinées:

— tirer toutes conséquences de l’annulation par le juge administratif de la décision d’homologation du PSE du 18 mai 2015.

— dire que le licenciement de M. [O] est nul ou à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse.

— dire que l’employeur ne justifie pas de la cause économique du licenciement et qu’il a violé son obligation de reclassement.

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau

Déboute M. [R] [O] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail le liant à la société Tel and Com et de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et d’indemnité au titre d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de la société Tel and Com de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour

Condamne M. [R] [O] aux dépens de première instance et d’appel.

Déboute la société Tel and Com de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE