COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 05 JUIN 2025

N° 2025/336

Rôle N° RG 24/08868 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BNMME

SNC COGEDIM PROVENCE

C/

[D] [S]

[K] [N] [M] [S]

[V] [S]

[HO] [S] [Y]

[H] [L] [Z] [VB]

[E] [F] [P] [VB] Veuve [DD]

[O] [I]

[C] [B]

[J] [S]

[X] [S]

Syndicat des copropriétaires CASTEL VERDE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON

M^e Cécile ANDJERAKIAN- NOTARI

M^e Marylou DIAMANTARA de la SCP MIRABEAU AVOCATS

M^e Isabelle FICI de la SELARL CABINET LIBERAS-FICI & ASSOCIÉS

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal judiciaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 02 Juillet 2024 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/01608.

APPELANTE

SNC COGEDIM PROVENCE

représentée par son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 12]

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Laurent KARILA, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Bruno DEMONT, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMES

Monsieur [D] [S]

né le 10 janvier 2001 à [Localité 14], demeurant [Adresse 13]

représenté par M^e Cécile ANDJERAKIAN-NOTARI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

Monsieur [V] [S]

né le 07 janvier 1969 à [Localité 8], demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Cécile ANDJERAKIAN-NOTARI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

Monsieur [HO] [S] [Y]

né le 02 octobre 1993 à [Localité 14], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Cécile ANDJERAKIAN-NOTARI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

Madame [U] [A]

née le 08 avril 1973 à [Localité 14], en qualité de représentante légale de sa fille mineure Madame [X] [S] née le 24 juillet 2006 à [Localité 14], demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Cécile ANDJERAKIAN-NOTARI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

Monsieur [H] [VB]

né le 14 mars 1953 à [Localité 8], demeurant [Adresse 15]

représenté par M^e Marylou DIAMANTARA de la SCP MIRABEAU AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur [O] [I]

demeurant [Adresse 6]

représenté par M^e Isabelle FICI de la SELARL CABINET LIBERAS-FICI & ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Magatte DIOP, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assisté de M^e Mélanie MAINGOURD de la SCP CASANOVA – MAINGOURD – THAI THONG, avocat au barreau de MONTPELLIER

Madame [E] [VB] veuve [DD]

née le 13 décembre 1949 à [Localité 8], demeurant [Adresse 7]

défaillante

Monsieur [C] [B]

demeurant [Adresse 9]

défaillant

Syndicat des copropriétaires CASTEL VERDE sis [Adresse 13], pris en la personne de son syndic en exercice la Société ALTAREA SOLUTION SERVICES GESTION IMMOBILIERE, SAS

dont le siège social est situé [Adresse 10]

défaillante

Monsieur [K] [S]

né le 21 décembre 1975 à [Localité 8], demeurant [Adresse 13]

défaillant

Madame [J] [S]

demeurant [Adresse 2]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 29 avril 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me MOGILKA, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Séverine MOGILKA, Conseillère rapporteure

M. Laurent DESGOUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 uin 2025.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 juin 2025,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

Par acte authentique en date du 28 mai 2020, madame [E] [VB], messieurs [H] [VB], [V] et [K] [S] ont vendu à la société en nom collectif Cogedim Provence une parcelle cadastrée AK [Cadastre 3] sise [Adresse 13] à [Localité 16], en vue de la réalisation d’un programme immobilier.

M. [V] [S] est usufruitier de la parcelle contiguë cadastrée AK [Cadastre 4] sise [Adresse 13] à [Localité 16]. Ses enfants, [HO], [D] et [X] [S] sont nus-propriétaires.

Par acte de commissaire de justice en date du 20 octobre 2023, M. [D] [S] a fait assigner la société Cogedim Provence, devant le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix en Provence, aux fins d’obtenir la réimplantation des bornes posées en limite séparative des parcelles cadastrées AK [Cadastre 4] et [Cadastre 3] ainsi que la désignation d’un expert afin d’identifier toute construction empiétant sur la parcelle cadastrée AK [Cadastre 4].

Par actes de commissaire de justice en date des 12, 13 et 16 février 2024, la société Cogedim Provence a fait assigner, devant le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix en Provence, Mme [E] [VB], MM. [H] [VB], [V] et [K] [S], ses vendeurs, ainsi que M. [O] [I], géomètre, aux fins d’intervenir à l’instance l’opposant à M. [D] [S].

Par acte de commissaire de justice en date du 26 février 2024, M. [D] [S] a fait assigner, devant le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix en Provence, le syndicat des copropriétaires Castel Verde, représenté par son syndic la société Altarea Solution Service Gestion Immobilière, nouveau propriétaire de la parcelle cadastrée AK [Cadastre 3].

Par acte de commissaire de justice en date du 3 avril 2024, la société Cogedim Provence a fait assigner, devant le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix en Provence, M. [C] [B] et Mme [J] [S], héritiers de M. [K] [S].

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 2 juillet 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix en Provence a :

— ordonné la jonction des différentes instances ;

— déclaré recevables les interventions volontaires de M. [HO] [S] [Y] et Mme [X] [S], représentée par Mme [U] [W] en qualité d’administratrice légale de sa fille mineure ;

— ordonné une expertise judiciaire aux fins, notamment, de :

— déterminer si un bornage valide a été réalisé en 2007 ou bien en 2020 ;

— à défaut, délimiter les parcelles AK [Cadastre 3] et AK [Cadastre 4] ;

— déterminer si l’ouvrage édifié par la société Cogedim Provence empiète sur la parcelle [Cadastre 3] et si oui, déterminer de façon précise l’assiette de l’emprise ;

— dire si tout autre empiètement existe ;

— dans l’affirmative, dire quels aménagements ou travaux permettraient de supprimer l’empiètement et en évaluer le coût ;

— dire si l’empiètement a des conséquences en termes d’écoulement des eaux et si oui, chiffrer les travaux à envisager ;

— dire si les nus-propriétaires indivis et l’usufruitier de la parcelle AK [Cadastre 4] subissent des désordres du fait d’un éventuel empiètement et si oui, évaluer leur trouble de jouissance ;

— fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer, s’il y a lieu, les préjudices subis ;

— renseigner le tribunal sur les éléments constituant le préjudice qui pourrait être allégué ;

— rappelé que les demandes en relevé et garantie relèvent de la compétence du juge du fond et non de celle du juge des référés, juge de l’urgence et de l’évidence ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné MM. [D], [V] [S], [HO] [S] [Y], Mme [U] [A] en qualité de représentante légale de sa fille mineure [X] [S], aux dépens de l’instance, sauf décision ultérieure du juge du fond.

Ce magistrat a, notamment, considéré que :

— des contestations sérieuses existaient sur le bornage de 2007 en ce que :

— son caractère contradictoire était contesté ;

— l’auteur du bornage, M. [T], n’avait pas évoqué le bornage de 2007 avec M. [I] lors de leurs échanges en 2020 pour ne l’évoquer qu’en 2022 ;

— l’acte de vente ne mentionnait pas le bornage de 2007 ;

— l’existence et l’implantation de bornes découlant d’un bornage confié à M. [I] en 2020 et dont il est demandé la suppression n’était pas établie ;

— il existait un débat sur la limite séparative entre les fonds et l’implantation de bornes ;

— les consorts [S] justifiaient d’un motif légitime à voir ordonner une mesure d’expertise ;

— les demandes de relever et garantir de toute condamnation relèvaient du juge du fond.

Par déclaration en date du 10 juillet 2024, la société Cogedim Provence a interjeté appel de cette décision, l’appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises.

Par ordonnance en date du 13 janvier 2025, les conclusions déposées par M. [VB], le 10 septembre 2024, ont été déclarées irrecevables.

Par conclusions transmises le 18 février 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la société Cogedim Provence demande à la cour de :

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a fait droit à la demande d’expertise judiciaire de MM. [D] et [HO] [S] ;

Statuant à nouveau,

— débouter intégralement les consorts [S] de toutes leurs demandes ;

* à titre subsidiaire : Si la demande d’expertise judiciaire telle que sollicitée devrait prospérer :

— étendre la mission de l’expert à l’examen des responsabilités et des préjudices subis par la société ;

— condamner in solidum les parties suivantes à relever et garantir la société de toute condamnation : MM. [D], [V] [S], [HO] [S] [Y] , [H] [VB], Mme [E] [VB], MM. [O] [I], [C] [B], Mme [J] [S] ;

* en toute hypothèse :

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté MM. [D] et [HO] [S] de leur demande de re bornage immédiat ;

— condamner in solidum MM. [D] et [HO] [S] au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner in solidum MM. [D] et [HO] [S] aux dépens qui pourront être recouvrés par la SCP Badie, Simon Thibaud & Juston, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, la société Cogedim Provence expose, notamment, que :

— les consorts [S] sont tenus de la garantir de l’éviction qu’elle subit en raison de leur fait personnel de sorte qu’ils ne disposent d’aucun motif légitime pour solliciter une mesure d’expertise ;

— en application des dispositions des articles 1626 et 1628 du code civil, le vendeur est tenu de la garantie d’éviction résultant d’un fait qui lui est personnel, non déclaré lors de la vente ;

— l’article L 115-4 du code de l’urbanisme prévoit la mention du descriptif du terrain résultant du bornage dans la promesse de vente ou d’achat ou le contrat réalisant ou constatant la vente d’un terrain indiquant l’intention de l’acquéreur de construire un immeuble à usage d’habitation ;

— les consorts [S] n’ont pas fait état de l’existence d’un procès-verbal de bornage dressé en 2007 lors de la vente du terrain ni même lors de la réunion avec M. [I] en 2020 ;

— ceux-ci ne peuvent désormais tirer argument de ce procès-verbal pour évincer la société et ne disposent d’aucun motif légitime pour solliciter une mesure d’expertise visant à l’éviction de la société ;

— le procès-verbal de bornage du 6 novembre 2007 ne constitue pas un acte translatif de propriété susceptible de fonder une action en suppression d’un empiètement ;

— l’objet de la demande d’expertise n’est pas de vérifier les limites séparatives de propriété mais d’obtenir le chiffrage d’une démolition alors qu’aucun empiètement n’est caractérisé au préalable ;

— l’empiètement ne peut être caractérisé à partir d’un procès-verbal de bornage ;

— la demande sous couvert d’un référé in futurum de désignation d’un expert ayant pour mission de déterminer les limites de propriété entre deux parcelles doit être requalifiée en action en bornage relevant de la compétence exclusive du tribunal judiciaire ;

— le juge ne peut déléguer ses pouvoirs à l’expert en lui donnant mission de dire le droit en déterminant si un bornage valable a été réalisé en 2007 ou 2020 ;

— M. [V] [S] doit être dans la cause si l’expertise devait être ordonnée dans la mesure où il est vendeur de la parcelle AK [Cadastre 3] et usufruitier de la parcelle AK [Cadastre 4] ;

— MM. [D] et [HO] [S] n’ont pas qualité pour demander que la mission de l’expert comprenne la fixation du coût de démolition et reconstruction ;

— si un expert devait être nommé, sa mission doit être complétée par l’examen des responsabilités de l’architecte, du géomètre, du notaire, des vendeurs, de M. [V] [S], M. [T] et M. [I] ;

— il ne peut être procédé à la réimplantation immédiate des bornes posées en limite séparative de la parcelle AK [Cadastre 4] conformément au bornage du 6 novembre 2007, ce bornage étant provisoire, non contradictoire, non signé par tous les propriétaires et ne pouvant être considéré à l’évidence comme un bornage contradictoire ;

— aucun trouble manifestement illicite ou dommage imminent n’existe puisque le procès-verbal de bornage n’est pas contradictoire ;

— le procès-verbal daté du 6 novembre 2007 n’a pas été signé par toutes les parties ;

— ce procès-verbal indique que les limites n’ont pas fait l’objet d’une définition contradictoire ;

— aucun procès-verbal établi en 2010 n’est produit pour justifier que le bornage de 2007 a été finalisé en 2010 ;

— le site Geo Foncier ne fait état que du bornage réalisé par M. [I] ;

— l’acte de vente ne fait pas état du bornage de 2007 ;

— l’existence d’un mandat tacite permettant de retenir le caractère contradictoire du procès-verbal de bornage se heurte à une contestation sérieuse.

Par conclusions transmises le 4 février 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, MM. [D] et [V] [S], [HO] [S] [Y] et Mme [U] [A] en qualité de représentante légale de sa fille mineure [X] [S], demandent à la cour de :

— confirmer l’ordonnance déférée en ses dispositions à l’exception :

— du chef de mission de l’expert judicaire relatif à la détermination d’un bornage valide en 2007 ou bien en 2020 et à, défaut à la délimitation des parcelles AK [Cadastre 3] et AK [Cadastre 4],

— du rejet de la demande d’extraction des bornes non conformes au procès-verbal de bornage de M. [T] du 6 novembre 2007 ;

Y ajoutant,

— juger que la société Cogedim n’a pas qualité pour contester le bornage du 6 novembre 2007 de M. [T] ;

Faisant droit à l’appel reconventionnel :

— réformer la décision dont appel en ce qu’elle rejette la demande d’extraction des bornes non conformes au procès-verbal de bornage de M. [T] du 6 novembre 2007 ;

— réformant la décision dont appel de ce chef de mission, supprimer de la mission de l’expert judicaire le chef de mission suivant : « déterminer si un bornage valide a été réalisé en 2007 ou bien en 2020, à défaut délimiter les parcelles AK [Cadastre 3] et AK [Cadastre 4]» ;

— ordonner l’extraction des deux bornes ne correspondant pas aux limites du bornage contradictoire réalisé par M. [T] le 6 novembre 2007 conformément au procès -verbal de bornage contradictoire et au plan de bornage du 6 novembre 2007 et l’autoriser à cette fin ;

— autoriser le cas échéant M. [T] à réimplanter toute borne qui s’avèrerait manquante, conformément au procès-verbal de bornage contradictoire du 6 novembre 2007 ;

En tout état,

— juger irrecevable la demande en bornage de la société Cogedim du fait du bornage contradictoire préexistant ;

— rejeter l’ensemble des demandes formées par la société Cogedim ;

— condamner solidairement la société Cogedim et le Syndicat des copropriétaires de [Adresse 11] pris en la personne de son syndic en exercice la société Altarea Solution Services Gestion Immobilière à payer aux requérants la somme de 5 000 euros au visa des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en ce compris les dépens de première instance.

A l’appui de leurs prétentions, les consorts [S] font, notamment, valoir que :

— le 6 novembre 2007, M. [T] a réalisé un bornage contradictoire, signé à l’unanimité des copropriétaires et publié sur Géo Foncier ;

— la société Cogedim n’a pas qualité pour contester le bornage du 6 novembre 2007, ses vendeurs l’ayant signé ;

— aucun nouveau bornage ne peut être réalisé ;

— le 10 juin 2010 correspond à la date à laquelle M. [T] a clôturé son dossier sur Géo Foncier (date de versement des documents sur la base de données) ;

— le cabinet [I] n’a pas pris contact avec M. [T] en 2020 concernant cette affaire ;

— l’empiètement sur la parcelle AK [Cadastre 4] du fait de la construction édifiées par la société Cogedim n’est pas contesté ni contestable du fait de l’existence du bornage contradictoire du 6 novembre 2007 ;

— les modalités de suppression de l’empiètement doivent être définies et chiffrées ;

— les constructions en cours sur la parcelle AK [Cadastre 4] ont dû être interrompues du fait des inondations provoquées par les canalisations d’écoulement des eaux de la résidence Castel Verde implantées sur cette parcelle en toute illicéité ;

— ils justifient d’un motif légitime à obtenir une mesure d’expertise pour déterminer l’ampleur de l’empiètement, les mesures propres à y remédier et chiffrer le préjudice résultant des désordres subis ;

— suivant l’acte de vente, la société Cogedim a renoncé à tout recours contre les vendeurs ;

— la question des responsabilités ne peut être tranchée en référé ;

— M. [V] [S] n’est pas responsable de l’empiètement de l’acquéreur postérieurement à la vente ;

— l’expert n’a pas à apprécier la validité du bornage du 6 novembre 2007 ;

— les deux bornes implantées correspondant au bornage de M. [I] doivent être extraite car constituant un trouble illicite ;

— une demande en bornage est irrecevable en raison du bornage du 6 novembre 2007.

Par conclusions transmises le 8 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [O] [I] demande à la cour de :

— lui donner acte de ce qu’il s’en rapporte à la sagesse de la cour concernant la mise en 'uvre d’une mesure d’expertise judiciaire ;

— confirmer l’ordonnance déférée pour le surplus,

En conséquence,

— rejeter la demande d’extraction des bornes existantes et de réimplantation de nouvelles bornes ;

— débouter la société Cogedim Provence de l’ensemble de ses demandes à son encontre ;

— lui donner acte de ses plus expresses protestations et réserves de recevabilité, de prescription, de garantie, de responsabilité, de droit et de fait à l’égard de la demande d’ordonnance commune formée à son encontre ;

En toutes hypothèses,

— condamner la société Cogedim Provence ou tout succombant à payer au concluant la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

A l’appui de ses demandes, M. [O] [I] indique, notamment, que :

— lors de son intervention en 2020, il n’a posé aucune borne entre les parcelles en litige, en l’absence de signature des parties d’un bornage, ce qui a abouti à un procès-verbal de carence ;

— la nécessité d’extraire les bornes pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite n’est pas démontrée ;

— il semble exister un vrai débat sur la limite séparative des fonds ;

— il n’a pas procédé au bornage en raison du procès-verbal de carence.

M. [C] [B], Mme [J] [S] et le syndicat des copropriétaires Castel Verde pris en la personne de son syndic en exercice la société Altarea Solution Services Gestion Immobilière, régulièrement intimés, respectivement à étude, à domicile et à personne morale, n’ont pas constitué avocat.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 1er avril 2025.

MOTIFS DE LA DECISION :

A titre liminaire, il doit être rappelé qu’en application des dispositions de l’article 954 alinéa 3, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions d’appel et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Par ailleurs, si la déclaration d’appel critique l’ensemble des dispositions de l’ordonnance entreprise, la société Cogedim ne conteste pas, dans le dispositif de ses dernières conclusions, la recevabilité des interventions volontaire de M. [HO] [S] [Y] et Mme [X] [S], représentée par Mme [U] [W] en qualité d’administratrice légale de sa fille mineure.

Dès lors, la recevabilité des interventions volontaires doit être confirmée.

— Sur la demande d’expertise :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Pour que le motif de l’action soit légitime, il faut et il suffit que la mesure soit pertinente et qu’elle ait pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l’échec.

Dès lors, le demandeur à la mesure doit justifier d’une action en justice future, sans avoir à établir l’existence d’une urgence. Il suffit que le demandeur justifie de la potentialité d’une action pouvant être conduite sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible. Il ne lui est pas demandé de faire connaître ses intentions procédurales futures. Il lui faut uniquement établir la pertinence de sa demande en démontrant que les faits invoqués doivent pouvoir l’être dans un litige éventuel susceptible de l’opposer au défendeur, étant rappelé qu’au stade d’un référé probatoire, il n’a pas à les établir de manière certaine.

Il existe un motif légitime dès lors qu’il n’est pas démontré que la mesure sollicitée serait manifestement insusceptible d’être utile lors d’un litige ou que l’action au fond n’apparaît manifestement pas vouée à l’échec.

En l’espèce, les consorts [S] sollicitent une mesure d’expertise in futurum en invoquant un empiètement de l’ensemble immobilier réalisé par la société Cogedim sur leur parcelle cadastrée AK [Cadastre 4], au regard d’un bornage réalisé en 2007.

Ils versent aux débats un procès-verbal de bornage en date du 6 novembre 2007 ainsi qu’un état des lieux et un plan d’implantation établis par M. [T] le 10 octobre 2022, outre un second état des lieux avec dimensionnement de l’empiètement établi par ce même géomètre le 18 janvier 2023.

Le procès-verbal de bornage a été dressé au contradictoire de MM. [V] et [K] [S], Mmes [R] et [E] [VB] et M. [H] [VB], titulaires des droits sur les parcelles cadastrées AK [Cadastre 3] et [Cadastre 4] lors de son établissement. Le document comporte en annexes jointes les pouvoirs signés de M. [K] [S] et Mme [R] [VB]. Si la société Cogedim conteste la régularité des signatures, aucun élément ne permet de retenir une telle irrégularité. Ce procès-verbal de bornage ne comporte aucune irrégularité manifeste et doit donc être retenu comme élément fixant les délimitations des parcelles.

Or, au vu des états des lieux et du plan de délimitations établis par M. [T], géomètre, tenant compte du bornage du 6 novembre 2007, il apparaît que la société Cogedim a implanté une clôture dont la présence est confirmée par le procès-verbal de constat du 18 octobre 2022, sur la parcelle des consorts [S].

Par ailleurs, il ressort du procès-verbal de constat du 8 février 2024 que le dispositif d’évacuation des eaux installées par la société Cogedim crée des infiltrations sur la parcelle voisine.

Face à ces éléments, la société Cogedim contestant le motif légitime des consorts [S] pour solliciter une mesure d’expertise in futurum invoque, tout d’abord, la garantie d’éviction des vendeurs.

Une telle garantie est prévue par les articles 1626 et suivants du code civil qui disposent que quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente. Les parties peuvent, par des conventions particulières, ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer l’effet ; elles peuvent même convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie. Quoiqu’il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d’un fait qui lui est personnel : toute convention contraire est nulle.

Certes, les consorts [S] sont tenus de garantir la société Cogedim de la possession paisible de la chose vendue mais la mesure d’expertise sollicitée n’a pas pour objet ou effet de porter atteinte à la possession de la parcelle vendue. Elle est destinée à déterminer si la construction édifiée par la société Cogedim respecte les limites de la parcelle vendue.

A ce stade, l’action envisagée par les consorts [S] en raison d’un éventuelle empiètement n’apparaît pas manifestement vouée à l’échec sur le fondement de la garantie d’éviction. La mise en 'uvre de la garantie d’éviction nécessite une appréciation au fond, en fonction, notamment, des délimitations des parcelles et des comportements des vendeurs et de l’acheteur, qui ne relèvent nullement de l’évidence.

L’absence de mention de l’existence d’un bornage entre les parcelles cadastrées AK [Cadastre 3] et AK [Cadastre 4] dans l’acte de vente en date du 28 mai 2020, soulevée par la société Cogedim, ne permet pas plus d’exclure le motif légitime des consorts [S] pour obtenir une mesure d’expertise in futurum en raison d’un empiètement, un tel élément étant afférent à la responsabilité des vendeurs et relevant, là encore, de l’appréciation du juge du fond.

La société Cogedim objecte aussi que le procès-verbal de bornage ne peut suffire à faire droit à la demande d’expertise. S’il ne s’agit effectivement pas d’un acte translatif de propriété, comme le soutient la société, il pose les délimitations des parcelles et s’avère un élément à prendre en considération pour déterminer un éventuel non-respect desdites délimitations.

Il doit être souligné que dans le cadre procédural du référé probatoire, le juge n’a pas à se prononcer sur la nature de l’action en justice susceptible d’être engagée par le requérant à la mesure mais sur la potentialité d’une action qui ne doit pas être vouée à l’échec et que le requérant n’a pas à se déterminer à ce stade procédural sur la nature de l’action à engager mais seulement sur la possibilité d’une action.

Aussi, la société Cogedim ne peut utilement invoquer que les consorts [S] auraient dû engager une action en revendication, ce qui est indifférent à ce stade.

Au regard de ces éléments, les consorts [S] produisent des éléments tendant à démontrer l’existence d’un empiètement portant atteinte à leur droit sur la parcelle cadastrée AK [Cadastre 4] et susceptible de justifier une action en justice pour obtenir le rétablissement de leur droit ou une indemnisation, ce qui caractérise un motif légitime pour obtenir une mesure d’expertise in futurum.

Par contre, l’objet de cette mesure d’expertise est circonscrit par la problématique de l’empiètement et ne peut s’assimiler à un bornage ou être destinée à la réimplantation de bornes.

La mission ne peut d’autant moins avoir cet objet qu’aucun des éléments du débat ne permet de retenir, avec l’évidence requise en référé, que les bornes présentes sur les lieux, tel que cela résulte du procès-verbal de constat du 18 octobre 2022, ne correspondent pas au bornage du 6 novembre 2007 et qu’un trouble manifestement illicite, seul fondement juridique envisageable, est caractérisé. Elle doit avoir pour objet, au contraire, de déterminer si les bornes sont implantées ou non en application des délimitations issues du bornage de 2007.

Aussi, il ne peut être donné mission à l’expert de procéder à l’extraction des bornes ne correspondant pas aux limites du bornage du 6 novembre 2007 et à leur réimplantation.

L’expert doit avoir une mission qui tend à déterminer si les bornes présentes sont implantées en fonction du bornage du 6 novembre 2007, dire si les délimitations issues du bornage de 2007 ont été respectées et subséquemment, si un empiètement existe et le cas échéant, déterminer les mesures possibles pour y remédier et les chiffrer et déterminer aussi les éventuels préjudices subis par les parties en lien avec cet empiètement.

La question des responsabilités relève d’une problématique juridique devant être appréciée par le juge et non l’expert de telle sorte qu’elle ne peut être intégrée dans la mission de l’expert.

Par conséquent, l’ordonnance déférée doit être confirmée en ce qu’elle a ordonné une mesure d’expertise mais elle doit être infirmée sur l’énoncé de la mission confiée à l’expert.

— Sur la demande de relevé et garantie présentée par la société Cogedim :

La présente instance a pour objet la mise en 'uvre d’une mesure d’expertise in futurum.

Les débats ne portent nullement sur la responsabilité de la société Cogedim. Les consorts [S] ne présentent d’ailleurs aucune demande de condamnation de la société, hormis au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

Aussi, il n’y a pas lieu de condamner les consorts [S] et le géomètre, M. [I], à garantir la société Cogedim de toute condamnation à son égard, demande qui, en tout état de cause, relève d’une analyse au fond des responsabilités et ne relève nullement de l’évidence.

Dès lors, il convient de confirmer l’ordonnance déférée sur ce chef de demande.

— Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Il convient de rappeler que la partie défenderesse à une demande d’expertise ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme la partie perdante au sens des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile et ce, même si l’expertise a été ordonnée.

L’ordonnance déférée doit être confirmée en ce qu’elle a condamné les consorts [S] aux dépens de l’instance et dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de ne pas faire application de ces mêmes dispositions en cause d’appel.

Les consorts [S] doivent, en outre, supporter les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a :

— déclaré recevables les interventions volontaires de M. [HO] [S] [Y] et Mme [X] [S], représentée par Mme [U] [W] en qualité d’administratrice légale de sa fille mineure ;

— ordonné une expertise judiciaire et commis M. [YO] [G] pour y procéder ;

— rappelé que les demandes en relevé et garantie relèvent de la compétence du juge du fond et non de celle du juge des référés, juge de l’urgence et de l’évidence ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné MM. [D], [V] [S], [HO] [S] [Y], Mme [U] [A] en qualité de représentante légale de sa fille mineure [X] [S], aux dépens de l’instance, sauf décision ultérieure du juge du fond ;

Infirme l’ordonnance déférée pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que M. [YO] [G], expert désigné, aura pour mission de :

— se rendre sur les lieux litigieux, parcelles cadastrées AK [Cadastre 3] et AK [Cadastre 4], [Adresse 13] à [Localité 16] et en faire la description ;

— dire si les bornes présentes ont été implantées conformément au procès-verbal de bornage en date du 6 novembre 2007 ;

— dire si les délimitations issues du procès-verbal de bornage du 6 novembre 2007 ont été respectées lors de la réalisation du programme immobilier par la société Cogedim et subséquemment, dire s’il existe un empiètement sur la parcelle cadastrée AK [Cadastre 4] et déterminer de façon précise l’assiette de l’emprise ;

— dans l’affirmative, déterminer les mesures pouvant être prises pour remédier à l’empiètement et chiffrer leur coût ;

— déterminer les éventuels préjudices subis par les parties en lien avec cet empiètement ;

Déboute la société Cogedim de sa demande tendant à voir condamner in solidum MM. [D], [V] [S], [HO] [S] [Y], Mme [U] [A] en qualité de représentante légale de sa fille mineure [X] [S] et M. [I] à la garantir de toute condamnation prononcée à son égard ;

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne in solidum MM. [D], [V] [S], [HO] [S] [Y], Mme [U] [A] en qualité de représentante légale de sa fille mineure [X] [S] aux dépens d’appel.

La greffière Le président