COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 30 MAI 2025

N° 2025/123

Rôle N° RG 21/17850 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIR6I

[H] [Y]

C/

SOCIÉTÉ CONSTRUCTA PROMOTION VENANT AUX DROITS DE LA SOCIÉTÉ CONSTRUCTA URBAN SYSTEMS

Copie exécutoire délivrée le :

30 MAI 2025

à :

M^e Jérôme FERRARO de la SCP E. SANGUINETTI , J. FERRARO, A. CLERC ET J. AUGIER, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Maxime DE MARGERIE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 02 Décembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00910.

APPELANTE

Madame [H] [Y], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Jérôme FERRARO de la SCP E. SANGUINETTI , J. FERRARO, A. CLERC ET J. AUGIER, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SOCIÉTÉ CONSTRUCTA PROMOTION venant aux droits de la SOCIÉTÉ CONSTRUCTA URBAN SYSTEMS, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Maxime DE MARGERIE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Mme [H] [Y] a été initialement recrutée par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 21 juillet 2008 par la société Constructa Vente inscrite au RCS de Paris sous le N° B 065 805 822 en qualité de Négociatrice immobilier.

La convention collective nationale applicable à la relation de travail est celle de l’immobilier.

A compter du 1er juillet 2011, Mme [Y] a été affectée au sein de la société Constructa Vente à la commercialisation de l’opération 'Tour H99" située à [Localité 6].

A compter du 1er avril 2013, une convention tripartite entre les sociétés Constructa Vente SAS, Constructa Urban Systems et la salariée a acté le départ de celle-ci de la première société et la conclusion d’un nouveau contrat de travail à durée indéterminée avec la société Constructa Urban Systems en qualité de Responsable commerciale H99, niveau C1, position cadre moyennant une rémunération sur la base d’un salaire fixe d’un montant annuel brut de 40.000 euros payés en 13 échéances, soit un salaire mensuel de 3.076,92 euros brut outre un commissionnement variable calculé sur la base du chiffre d’affaires TTC global net d’annulations signé par devant notaire au cours de chaque mois civil au titre de l’opération Tour H 99 à [Localité 6].

En raison du retard pris par le projet Tour H 99, la société Constructa Urbans Systems a proposé le 6 avril 2018 à Mme [Y] un avenant à son contrat de travail afin de la réaffecter sur un poste de négociateur immobilier au sein de la société Constructa Vente.

Le 17 avril 2018, Mme [Y] a été placée en arrêt de travail.

Le 8 juin 2018, elle a refusé la proposition d’avenant.

Le 4 octobre 2018, la société Constructa Urban Systems a de nouveau adressé à Mme [Y] une proposition d’avenant au contrat de travail entraînant une mutation au sein de la société Constructa Vente sur le poste de négociatrice immobilier lui laissant un délai de 15 jours à l’issue duquel elle ne l’a pas retourné.

Le 21 novembre 2018, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 3 décembre 2018.

Le 12 décembre 2018, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse et dispensée de l’exécution de son préavis de trois mois.

Affirmant que son licenciement, revêtant en réalité une cause économique, était dépourvu de cause réelle et sérieuse et sollicitant la condamnation de l’employeur au paiement de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail, au titre du défaut de proposition du dispositif CSP, pour omission et violation de la priorité de réembauchage et pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme [Y] a saisi le 26 mars 2019 le conseil de prud’hommes de Marseille lequel par jugement du 2 décembre 2021 a :

— dit que Mme [Y] est bien fondée dans son action ;

— dit que le licenciement de Mme [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SAS Constructa Urban Systems prise en la personne de son représentant légal à payer à Mme [Y] une somme de 24.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— débouté Mme [Y] de sa demande relative aux dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail;

— débouté Mme [Y] de ses autres demandes ;

— débouté la SAS Constructa Urban Systems France de l’ensemble de ses demandes ;

— condamné la SAS Constructa Urban Systems France aux entiers dépens et au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [Y] a relevé appel de ce jugement le 17 décembre 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives d’appelante notifiées par voie électronique le 28 février 2025 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [Y] demande à la cour de :

La dire recevable et bien fondée en son appel.

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit que Mme [Y] est bien fondée dans son action,

— dit que le licenciement de Mme [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— débouté la SAS Constructa Urban Systems de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles, fins et conclusions,

— condamné la SAS Constructa Urban Systems à payer à Mme [Y] la somme de 1 000 ' au titre de l’article 700 du code procédure civile.

Le réformer en ce qu’il a :

— condamné la SAS Constructa Urban Systems à payer à Mme [Y] la somme de 24 000' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté Mme [Y] de sa demande relative aux dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

— débouté Mme [Y] de ses autres demandes.

Statuant à nouveau sur le litige, sur les chefs infirmés, et y ajoutant,

Dire que le licenciement de la requérante revêtait en réalité une cause économique, puisque prononcé en raison de son refus d’accepter une modification du contrat de travail proposée pour un motif non-inhérent à sa personne, ce qui commandait l’octroi des indemnités y afférentes,

Condamner, en conséquence, la société Construction Promotion, venant aux droits de la société Constructa Urban Systems , au paiement des sommes suivantes :

A titre principal :

—  98 418 ' à titre de rappel de rémunération relatif aux commissions afférentes au projet de commercialisation « H 99 » (sur la base des contrats de réservations signés mais annulés sur décision de « Constructa »),

—  9 841.80 ' à titre d’incidence congés payés.

A titre subsidiaire :

—  73 380 ' à titre de rappel de rémunération relatif aux commissions afférentes au projet de commercialisation « H 99 » (sur la base des lettres d’intérêts signées en attente de réservations dès relancement commercial);

—  7 338 ' à titre d’incidence congés payés.

En tout état de cause :

—  8 000 ' à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

—  11 936.50 ' à titre de défaut de proposition du dispositif « CSP » ;

—  5 968.25 ' à titre de dommages-intérêts pour omission de mention et violation de la priorité de réembauchage;

—  80 000 ' à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 500 ' au titre des dispositions de l’article 700 du C.P.C. en cause d’appel.

Ordonner la fixation des intérêts légaux à compter de la demande en Justice, avec capitalisation,

Par conclusions d’intimée et d’appelante incidente n°2 la société Constructa Promotion venant aux droits de la société Constructa Urban Systems notifiées par voie électronique le 27 décembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, demande à la cour de :

A titre principal

Constater que la demande de rappel de commission est irrecevable en ce qu’elle constitue une demande nouvelle.

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse.

Le confirmer pour le surplus.

En conséquence

— débouter Mme [Y] de l’ensemble de ses demandes.

— la condamner à verser à la société la société Construction Promotion venant aux droits de la société Constructa Urban Systems la somme de 3.500'.

A titre subsidiaire :

Confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a alloué la somme de 24.000' à titre de dommages et intérêts.

— dire que Mme [Y] ne justifie pas de son préjudice.

En conséquence,

— limiter les prétentions de Mme [Y] à la somme de 17.700 ' à titre d’indemnité.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 6 mars 2025.

SUR CE

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – sur la recevabilité de la demande de rappel de commissions

Mme [Y] sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme de 98.418 euros et les congés payés afférents à titre de rappel de rémunération relatif aux commissions afférentes au projet de commercialisation H 99 (sur la base des contrats de réservations signés mais annulés sur décision de constructa) et à titre subsisiaire la somme de 73.380 euros et les congés payés afférents sur la base des lettres d’intérêts signées en attente de réservation dès relancement commercial en indiquant que cette demande n’est pas nouvelle alors que dès la requête introductive d’instance, elle a sollicité la liste exacte des dossiers de commercialisation ouverts par l’employeur sur le projet H99 et a réclamé en première instance une créance indemnitaire correspondant aux sommes qui lui étaient dûes à laquelle elle substitue en cause d’appel une demande de condamnation de nature salariale.

La société Constructa Promotion soulève l’irrecevabilité de cette demande de rappel de commissions formulée pour la première fois en cause d’appel, dont l’objet est de se voir attribuer une somme à caractère salariale alors même que la salariée ne l’a jamais formulée devant le conseil de prud’hommes, la question des commissions n’étant évoquée que pour justifier d’un manquement de l’employeur dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, ces deux demandes n’ayant aucun lien entre elles.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu''A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'

L’article 565 du même code précise que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.'

Enfin, l’article 566 dispose que 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.'

Il résulte de la requête introductive d’instance du 25 mars 2019 que Mme [Y] sollicitait notamment la remise par l’employeur :

'- des listes de dossiers ouverts au titre du projet H99 ;

— la liste des dossiers qu’elle avait commercialisés sur le projet H 99 avec mentions des valeurs des transactions.'

Par ailleurs, aux termes de ses conclusions récapitulatives et responsives soutenues oralement à l’audience du 28 mai 2021, elle sollicitait la condamnation de la société Constructa Urban Systems au paiement d’une somme de 80.580 euros pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail reprochant notamment à l’employeur 'd’avoir utiliser le fruit de son travail de prospection durant des années dans le cadre de la commercialisation sans la rétribuer bien qu’elle ait eu vocation à bénéficier de ces commissions’ et déterminant 'après analyse du listing des réservations communiqués par l’employeur qu’elle pouvait prétendre dans le cadre du projet H99 à la date de son départ à une commission comprise entre 98.148 euros ou 73.380 euros.' soit des moyens et un montant des demandes repris à l’identique en cause d’appel dans le cadre de sa demande de rappel de salaire sur commissions.

Le débat portant sur le manquement de l’employeur à son obligation en paiement de la partie variable de la rémunération de Mme [Y] et sur l’indemnisation de celle-ci ayant effectivement eu lieu en première instance, la demande en paiement des rappels de commissions correspondant formée en cause d’appel n’apparaît pas nouvelle au sens des dispositions légales sus-rappelées poursuivant le même but que la demande indemnitaire présentée en première instance en dépit de la différence de nature des sommes réclamées.

Dès lors, il convient de déclarer recevable la demande nouvelle de Mme [Y] de rappel de rémunération sur commissions.

2 – Sur le bien fondé de la demande de rappel de rémunération sur commissions

Mme [Y] sollicite la condamnation de l’employeur au paiement à titre principal de la somme de 98.418 euros à titre de rappel de rémunération sur commissions outre les congés payés afférents (sur la base des contrats de réservation signés mais annulés sur décision de constructa) et à titre subsidiaire d’une somme de 73.380 euros sur la base des lettres d’intérêts signées en attente de réservations dès relancement commercial en indiquant qu’un seul listing des réservations a été produit par l’employeur, que la valeur exacte des transactions finalement signées devant Notaire est inconnue, que toutefois les chiffres et identités des acquéreurs sont extrêmement proches de son propre listing et qu’à s’en tenir à ces documents, elle peut prétendre au montant des commissions qu’elle réclame. Elle ajoute que la prime exceptionnelle versée chaque mois à compter du mois de décembre 2013 était liée à son activité sur d’autres projets du groupe.

La société Constructa Promotion réplique que la salariée n’établit pas le travail de prospection allégué et oublie qu’elle a, d’une part, bénéficié d’avances sur commissions dans le cadre de son activité au bénéfice de la tour H99 à compter du 1er juillet 2011 et, d’autre part, qu’elle a perçu depuis décembre 2013 un bonus de 2.600 ' mensuel dans l’attente d’une éventuelle reprise de de la commercialisation de la Tour H99 aucune des réservations n’ayant été depuis lors confirmées, le projet n’étant pas définitif.

Il résulte de l’avenant au contrat de travail du 21 juillet 2008 qu’à compter du 1er juillet 2011 Mme [Y] a été affectée à la commercialisation de l’opération Tour H99 dans le cadre d’un pool de vente et soumise au dispositif de commissionnement suivant :

'2-2 – a – Dispositions générales

— pendant la période de pré-commercialisation de l’opération Tour 99 (soit du 1er juillet 2011 à la date d’ouverture du bureau de vente de l’opération ) : 0,04% brut;

— à compter de la date d’ouverture du bureau de vente de l’opération jusqu’à la fin de son affectation sur l’opération Tour H99 : 0,30 % brut du chiffre d’affaires mensuel TTC réalisé grace à ses seules démarches,

2-2 b – conditions particulières à l’intervention d’agences immobilières:

— aucun commissionnement sur les lots vendus grâce à l’intermédiaire d’agences intermédiaires sauf la CEPAC;

— en ce qui concerne les lots vendus par l’intermédiaire de la CEPAC et commercialisés par Mme [Y] :

— pendant la période de pré-commercialisation de l’opération Tour H99 : 0,04% du chiffre d’affaires mensuel TTC;

— à compter de la date d’ouverture du bureau de vente de l’opération jusqu’à la fin de son affectation sur l’opération Tour H99 : 0,15% brut du chiffre d’affaires mensuel TTC réalisé..'

outre un commissionnement relatif à son activité antérieure de vente sur 9 opérations immobilières situées à [Localité 6], [Localité 7], [Localité 5], [Localité 3], [Localité 4].

A compter de la signature par Mme [Y] de son contrat de travail avec la société Constructa Urban Systems le 1er avril 2013, l’article 4-2 relatif à sa rémunération variable a été rédigé ainsi qu’il suit :

'A la rémunératoin fixe visée à l’article 4-1 viendra s’ajouter un commissionnement variable calculé sur la base du chiffre d’affaires TTC global net d’annulations signé par devant notaire au cours de chaque mois civil au titre de l’opération Tour H99 à [Localité 6] (13).

Le fait générateur de ce commissionnement sera constitué par la signature du contrat de réservation tandis que son exigibilité dépendra de la seule signature de l’acte authentique par-devant notaire.

Le taux de commission versé à Mme [Y] sera le suivant:

— dans le cas où elle assurerait seule la commercialisation de l’opération Tour H99 : 0,60% brut du chiffre d’affaires mensuel TTC réalisé grâce à ses seuls soins et démarches;

— dans le cas où elle assurerait la commercialisation de l’opération Tour H99 dans le cadre d’un pool de vente au sein duquel il lui serait adjoint une autre négociatrice : 0,30% brut du chiffre d’affaires TTC réalisé grâce à ses seuls soins et démarches.

— aucun commissionnement sur les lots vendus grâce à l’intermédiaire d’agences intermédiaires sauf la CEPAC;

— en ce qui concerne les lots vendus par l’intermédiaire de la CEPAC et finalisés par Mme [Y] :

— dans le cas où elle assurerait seule la commercialisation de l’opération Tour 99 : 0,30% brut du chiffre d’affaires mensuel TTC ;

— dans le cas où elle assurerait la commercialisation de l’opération H99 dans le cadre d’un pool de vente au sein duquel lui serait adjoint une autre négociatrice : 0,15% du chiffre d’affaires mensuel TTC .

Nonobstant la règle de base qui dispose que l’exigibilité du commissionnement dépend de la seule signature des actes authentiques par devant Notaire, le commissionnement de Mme [Y] lui sera versé pour partie à la signature du contrat de réservation et pour partie à la signature de l’acte authentique par devant notaire selon les modalités suivantes :

— avance à la réservation : versement de 50% de la commission globale à la fin du mois suivant au cours duquel a été signé le contrat de réservation ;

— solde à l’exigibilité : versement de 50% de la commission globale à la fin du mois suivant au cours duquel a été régularisé l’acte authentique devant notaire.

Dans l’hypothèse où des ventes au titre desquelles Mme [Y] a déjà perçu une avance sur le montant de la commission théorique viendraient à s’annuler, la ou lesdites avances s’imputeront de plein droit jusqu’à due concurrence sur le montant des commissions dues ultérieurement.'

Il est constant que si Mme [Y] a été affectée à la commercialisation de l’opération Tour H99 à compter du 1er juillet 2011 en poursuivant d’autres activités, à compter du 1er avril 2013, elle a exclusivement exercé une activité de Responsable de la commercialisation de la Tour H99, or, il résulte de la lecture de ses bulletins de paie, qu’elle a perçu :

—  30.278 euros de commissions au titre de l’année 2011 ;

—  17.755,58 euros de commissions au titre de l’année 2012 ;

—  9.049 euros de commissions au titre de l’année 2013 en janvier, février, mars, juillet, août et septembre 2013 et qu’à compter du mois de décembre 2013, elle n’a plus perçu de rémunération variable mais un 'Bonus’ mensuel fixe de 2.260 euros sans justifier postérieurement à cette même date d’aucun travail de prospection ouvrant droit à commissions.

Au surplus, à l’exception de ses bulletins de paie, la seule pièce produite par Mme [Y] est un Listing des réservations signés pour 5 clients le 2/12/2011, pour 23 clients entre le 01/02/2012 et le 12/12/2012, et pour 6 clients entre le 31/01/2013 et le 20/08/2013 mentionnant l’annulation des réservations [K], [G] et [E]

Or, ainsi qu’elle l’indique, ce listing correspond à celui fourni par l’employeur en pièce n°32 en ce compris le nom des clients ayant annulé leur engagement, aucune réservation n’ayant été signée postérieurement au 20/08/2013 et ainsi au montant des commissions figurant sur les bulletins de salaire des années 2011 à septembre 2013 conformément aux dispositions contractuelles (50% de la commission globale à la fin du mois suivant au cours duquel a été signé le contrat de réservation) alors qu’en l’absence de production par la salariée de tout élément établissant qu’un reliquat sur les commissions perçues durant la seule période revendiquée lui resterait dû sur la base d’autres contrats de réservation annulés et de lettres d’intérêts signées en attente de réservations et du fait que l’employeur lui a versé à compter du mois de décembre 2013 un bonus mensuel de 2.260 euros en raison du retard pris par la commerciation du projet Tour 99 et non, du fait de la fixité de ce montant, de son activité sur d’autres projets du Groupe alléguée et non démontrée puis l’a licenciée en raison de l’arrêt de cette commercialisation, la cour considère que Mme [Y] ne présente pas d’éléments laissant présumer que l’employeur reste lui devoir un reliquat sur sa rémunération variable.

En conséquence, il convient de la débouter de ses demandes de rappel de rémunération relatif aux commissions afférentes au projet de commercialisation H99 (sur la base des contrats de réservations signés et sur la base des lettres d’intérêts signés).

3 – sur l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail

Mme [Y] sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer une somme de 8.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, l’employeur ayant escamoté la procédure de licenciement qui s’imposait, l’ayant privée de son droit à commission et du maintien de salaire pendant son arrêt maladie en l’informant que la subrogation employeur prendrait fin le 17 mai 2018 et que la prévoyance prendrait le relais à compter du 90ème jours lui occasionnant un manque à gagner de 7.200 euros net après déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale.

L’employeur s’y oppose et réplique que par application des dispositions de la convention collective, pour le calcul des indemnités dues au titre d’une période de paie, il est tenu compte des indemnités déjà perçues par l’intéressé durant les 12 mois antérieurs de sorte que la durée totale d’indemnisation ne dépasse pas celle effectivement applicable en fonction du nombre d’années de présence dans l’entreprise ce qui justifie que le maintien de salaire ait cessé le 17 mai 2018, la salariée n’ayant d’ailleurs jamais revendiqué le versement d’un quelconque complément de salaire.

La convention collective de l’immobilier stipule en effet que 'le maintien de salaire s’effectue à hauteur de 90 % du salaire brut mensuel contractuel. Il s’applique dès le premier jour d’arrêt de travail et pendant une durée qui varie en fonction de l’ancienneté du salarié :

—  30 jours après 1 an de présence dans l’entreprise ;

—  90 jours après 3 ans de présence ;

—  110 jours après 8 ans de présence ;

—  120 jours après 13 ans de présence ;

—  130 jours après 18 ans de présence ;

—  170 jours après 23 ans de présence ;

—  190 jours après 33 ans de présence.

Lors de chaque arrêt de travail, les périodes d’indemnisation commenceront à courir à compter du premier jour d’absence.

Pour le calcul des indemnités dues au titre d’une période de paye, il sera tenu compte des indemnités déjà perçues par l’intéressé durant les douze mois antérieurs de telle sorte que si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours de ces douze mois, la durée totale d’indemnisation ne dépasse pas celle applicable en vertu des alinéas précédents.'

A la date du 14 mai 2018, Mme [Y] présentait une ancienneté de presque dix années et devait bénéficier d’un maintien de salaire à la charge de l’employeur de 90% du salaire brut contractuel pendant 110 jours au total sur l’année écoulée, or, à l’examen de ses bulletins de paie, elle a été en arrêt maladie 3 jours en août 2017, 16 jours en février 2018, 28 jours en mars 2018, 31 jours en avril et 14 jours en mai 2018 soit une durée de 92 jours inférieure à celle du maintien de salaire par la société Constructa Systems.

Cependant, outre le fait qu’elle ne produit aucun décompte justifiant du manque à gagner allégué et ainsi du préjudice résultant de ce manquement de l’employeur, qu’elle a été déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre de son droit à commissions et que la régularité de la procédure de licenciement sera examinée lors de l’examen des demandes au titre de la rupture du contrat de travail, il y lieu de confirmer le jugement entrepris ayant débouté Mme [Y] de sa demande indemnitaire au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la rupture du contrat de travail

1 – sur le motif du licenciement

Il incombe au juge du fond de rechercher le véritable motif du licenciement sans s’en tenir aux motifs allégués dans la lettre de licenciement, ce dernier étant illégitime en présence d’un motif allégué inexact.

Le seul refus par un salarié d’une modification de son contrat de travail ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La rupture résultant du refus par le salarié d’une modification de son contrat de travail, proposée par l’employeur pour un motif non inhérent à sa personne, constitue un licenciement pour motif économique.

Mme [Y] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée du 12 décembre 2018 dans les termes suivants :

'Nous vous avions convoqué par lettre AR du 21/11/2018 à un entretien préalable qui s’est tenu le 3 décembre 2018…(..)

Le motif de cette procédure est votre refus du poste de négociatrice proposé suite à la refonte du projet H99 sur lequel vous étiez affectée.

En effet:

— vous avez été embauchée par la société Constructa Vente en date du 21/07/2008 au poste de Négociatrice immobilier – statut non classé (position non cadre).

Votre rémunération à l’embauche pour ce poste comprenait un salaire fié annuel égal à 18.850' brut ainsi que des commissions sur les ventes effectuées par vos soins.

— A effet du 01/07/2011, vous avez été affectée à la pré-commercialisatuib de la Tour H99 toujours en qualité de Négociatrice salariée de Constructa Vente.

Dans le cadre de cette mission, vous avez été mise à disposition de la société Constructa Urban Systems, alors filiale 'Grands projetsé du groupe qui portait l’opération Tour H99 dans l’intégralité de ses aspects. En effet, cette nouvelle opération immobilière revêtait un caractère totalement atypique par sa typologie et son positionnement puisqu’il s’agissait d’une tour IGH proposant une offre de services haut de gamme aux occupants.

Vous assuriez donc vos fonctions de négociatrice sous la responsabilité de Mme [U] [T] alors Responsable commerciale Tour H99 chez Constructa Urban Systems et en charge de l’animation et de la coordination commerciale sur cette opération.

— au départ de l’entreprise de Mme [T], il vous a été proposé de la remplacer au poste de Responsable Commerciale Tour H99, proposition que vous avez acceptée.

C’est ainsi que vous occupez depuis le 01/04/2013 les fonctions de Respondable Commerciale Tour H 99 – niveau C1 (position cadre). Dans le cadre de cette promotion outre l’accession au statut cadre, il vous avait été octroyé un salaire fixe annuel de 40.000 ' brut assorti de commissions.

— le 01/05/2014, la société constructa Urban Systems intégrait Mme [M] [L] Directrice de projet auparavant salariée de Constructa Promotion pour retravailler l’opération Tour H99 pour tenir compte de la difficulté que vous rencontriez pour la commercialiser.

— de 2014 à 2017, l’opération Tour H 99 a donc fait l’objet d’une refonte totale étant même réintégrée à l’activité de conception et de montage des opérations résidentielles d’immobilier neuf au sein de Constructa Promotion.

Dès lors, la société Constructa Urban Systems votre employeur ne portait plus le projet Tour H 99 et n’assurait plus aucune activité de commercialisation. Cette nouvelle organisation a pris place au sein d’une réorganisation générale des activités du groupe mis en oeuvre en début d’année 2018.

De ce fait, la justification des conditions particulières qui vous avient été proposées au sein de Constructa Urban Systems n’avait plus de fondement.

A ce jour, le projet Tour H99 est toujours en cours de refonte et la stratégie de commercialisation prévue initialement pour ce projet avec une équipe commerciale entièrement dédiée ne sera plus appropriée.

Dans la logique de la réintégration de l’opération au sein de Construction Promotion, la commercialisation de l’opération sera en toute probabilité confiée aux équipes commerciales de Constructa Vente, commercialisateur exclusif des opérations portées par Constructa Promotion.

Il vous a donc été proposé en date du 06/04/2018 un avenant de mutation pour reprendre un poste de Négociatrice immobilier au sein de Constructa Vente. Par dérogation aux conditions de rémunération des négociateurs au sein de l’entreprise (dont la rémunération annuelle fixe s’élève actuellement à 19.500 ' brut, l’avenant qui vous a été proposé préservait votre rémunération fixe de 40.000 ' brut ainsi que votre statut cadre et était assorti d’un dispositif de commissionnement visant à assurer un maintien de votre niveau de rémunération global annuel.

A l’issue de cette proposition, vous avez demandé un délai de réflexion.

Depuis le 17/04/2018, vous êtes en arrêt de travail sans reprise à ce jour.

Le 08/06/2018 vous nous adressiez un courrier recommandé nous informant que vous n’étiez 'pas favorable au changement d’affectation’ proposé par avenant.

Depuis cette date, nous nous sommes entretenues à diverses reprises évoquant différentes possibilités de trouver une issue à cette situation de blocage sans parvenir à trouver un accord.

Dès lors nous vous avons adressé une dernière fois l’avenant de mutation qui vous est proposé en LRAR le 04/10/2018.

(….)

Vous n’avez formulé aucune réponse à ce courrier dans le délai de 15 jours imparti nous confirmant par là-même votre refus irrévocable et définitif du positionnement proposé.

Lors de notre entretien préalable du 03/12/2018 vous m’avez confirmé ne pas accepter notre proposition en l’état. Vous m’avez informée n’accepter que la commercialisation des opérations atypiques 'Porte Bleue’ et H 99 non encore commercialisables mais refuser de retourner en bulle de vente avec une affectation possible sur tous les programmes à la vente en VEFA ce qui est pourtant votre mission première.

Ainsi plus de neuf mois après avoir reçu l’avenant, vous refusez toujours de le signer et de vous insrire dans la nouvelle organisation décidée par le Groupe. La situation s’avère donc sans issue le maintien dans votre positionnement actuel étant impossible du fait de la modification du projet H99.(…)

Compte tenu de votre refus de mutation persistant, nous sommes au regret de devoir vous notifier par la présente votre licenciement.'.

Mme [Y] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse alors que la mutation qui lui a été proposée en dernier lieu le 04/10/2018 s’analyse en une modification d’éléments essentiels de son contrat de travail relatifs à un changement d’employeur, à un changement de fonction, le poste de négociatrice immobilier n’ayant aucun rapport avec celui de responsable commerciale d’un projet immobilier et à une modification de la structure de sa rémunération puisque les taux de commissions étaient réduits n’étant plus fondés sur les produits de l’opération H 99 et que cette proposition de modification s’inscrivait dans le cadre d’une refonte totale du projet H99, elle-même accompagnée d’une réorganisation générale des activités du groupe ce dont il se déduit que la véritable cause de la mutation proposée reposait sur une cause économique et non sur un motif inhérent à sa personne de sorte que l’employeur aurait dû lui notifier un licenciement pour motif économique.

La société Constructa Promotion venant aux droits de la société Constructa Urban Systems réplique à titre principal que le licenciement prononcé repose sur un motif inhérent à la personne de Mme [Y] laquelle en refusant à nouveau de signer l’avenant du 4 octobre 2018 prévoyant sa réintégration au sein de la société Constructa Vente a refusé de s’inscrire au sein de la nouvelle organisation légitime de l’entreprise rendue nécessaire par l’arrêt de la commercialisation du projet H99 imposant une refonte du projet tant sur la conception que sur le montage des opérations et rendant impossible le maintien du contrat de travail de cette dernière au sein de la société Constructa Urban Sytems qui n’avait plus de mission de commercialisation de ce projet, la proposition d’avenant étant ainsi justifiée par la nécessité de maintenir la salariée dans l’emploi sur une activité identique à celle qu’elle avait toujours exercée alors que seule l’identité juridique de l’employeur devait évoluer, Mme [Y] demeurant au sein du groupe.

A titre subsidiaire, elle fait valoir que la cour a le pouvoir de retenir le motif économique du licenciement alors qu’il n’est pas contesté par Mme [Y] que la société Constructa Urban Systems lui a proposé une modification de son contrat de travail puis a supprimé le poste qu’elle occupait en conséquence d’une réorganisation de l’entreprise liée à la refonte du projet H99 qui n’était plus porté par cette société s’inscrivant ainsi dans le cadre défini par l’article L.1233-3 du code du travail et que la lettre de licenciement mentionne expressément tant la mise en oeuvre d’une réorganisation des activités du groupe Constructa, que la proposition du contrat de travail du fait de cette réorganisation et l’absence de maintien du poste de la salariée au sein de la société Constructa Urban Systems.

Il résulte de l’avenant au contrat de travail à durée indéterminée du 1er avril 2013 établi le 4 octobre 2018 auquel Mme [Y] n’a pas donné suite (pièce n°10 de l’employeur), que la société Constructa Urban Systems lui a proposé d’être mutée au sein de la société Constructa Vente afin d’y d’exercer de nouveau les fonctions de Négociatrice immobilier qui étaient les siennes jusqu’au 1er avril 2013 au lieu de Responsable commerciale H99, avec maintien de sa rémunération fixe mais diminution de sa rémunération variable ce dont il résultait ainsi plusieurs modifications d’éléments essentiels de son contrat de travail (changement d’employeur, changement de fonction et modification de la structure de sa rémunération) nécessitant son accord qu’elle était en droit de refuser alors que le motif de cette modification résidant dans la volonté de l’employeur de procéder à une refonte totale du projet immobilier Tour H99 en raison des retards puis de l’arrêt de sa commercialisation elle-même accompagnée d’une réorganisation des activités du groupe Constructa étant en réalité fondé sur l’un des motifs économiques énoncés par l’article L.1233-3 du code du travail, ce dernier était tenu de mettre en oeuvre une procédure de licenciement pour motif économique ce qu’il n’a pas fait privant ainsi de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé sans pouvoir obtenir à titre subsidiaire une requalification de la lettre de licenciement pour motif personnel en une lettre de licenciement pour motif économique afin d’échapper aux sanctions financières.

En conséquence, c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud’homale a dit que le licenciement pour motif inhérent à la personne de Mme [Y], revêtant en réalité une cause économique, était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

2 – sur les conséquences financières du licenciement

— sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

La société Constructa Promotion soutient que Mme [Y] revendique une indemnisation de 13,5 mois de salaire soit un montant supérieur au plafond du barème de l’article L.1235-3 du code du travail cette demande étant irrecevable, qu’il doit être tenu compte dans l’évaluation du préjudice subi du fait qu’elle a perçu une somme de 14.309 euros au titre de l’indemnité de licenciement et qu’elle ne justifie d’aucune recherche active d’emploi ni de démarches visant à lui permettre de reprendre une activité professionnelle de sorte que l’indemnisation allouée ne saurait excéder 3 mois de salaire soit la somme de 17.700 euros.

Cependant, par application des dispositions de l’article L.1235-3 du code de procédure civile, tenant compte d’une ancienneté de 10 années révolues, d’un salaire de référence de 5.968,25 euros, des circonstances de la rupture, du montant de l’indemnité de licenciement allouée, de ce que Mme [Y] justifie avoir perçu l’allocation d’aide au retour à l’emploi depuis le mois de janvier 2020 jusqu’au mois de décembre 2024, son âge de 59 ans au moment de la rupture du contrat de travail ne lui permettant pas de s’insérer de nouveau sur le marché de l’emploi, il convient par infirmation du jugement entrepris de condamner l’employeur à lui payer une somme de 59.682,50 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— sur la demande de dommages-intérêts au titre du défaut de proposition du dispositif du contrat de sécurisation professionnelle.

Mme [Y] sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer une somme de 11.936,50 euros équivalent à deux mois de salaire en réparation du préjudice nécessaire qu’elle a subi résultant de l’impossibilité de bénéficier d’un dispositif légal d’aide au reclassement.

La société Constructa Promotion s’y oppose en indiquant que le salarié licencié pour motif économique qui choisit d’adhérer au CSP ne bénéficie pas d’une indemnité de préavis et voit son contrat immédiatement rompu alors que Mme [Y] a bénéficié d’une indemnité de préavis de 3 mois.

L’ article L1233-65 du code du travail dispose que : 'Le contrat de sécurisation professionnelle a pour objet l’organisation et le déroulement d’un parcours de retour à l’emploi, le cas échéant au moyen d’une reconversion ou d’une création ou reprise d’entreprise.

Ce parcours débute par une phase de prébilan, d’évaluation des compétences et d’orientation professionnelle en vue de l’élaboration d’un projet professionnel. Ce projet tient compte, au plan territorial, de l’évolution des métiers et de la situation du marché du travail.

Ce parcours comprend des mesures d’accompagnement, notamment d’appui au projet professionnel, ainsi que des périodes de formation et de travail'.

Le défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement n’enlèvant pas à celui-ci sa nature juridique de licenciement pour motif économique, la salariée est fondée à prétendre à la réparation du préjudice que lui cause nécessairement l’absence d’information et de remise du formulaire CSP l’ayant privée d’une information complète de ses droits et d’une aide plus efficace dans un reclassement professionnel par l’organisme de chômage de sorte que par infirmation des dispositions du jugement entrepris, il convient de condamner la société Constructa Promotion à lui payer une somme de 5.968,25 euros à titre de dommages-intérêts.

— sur la demande de dommages-intérêts pour omission de la mention de la priorité de réembauchage.

Mme [Y] sollicite également la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme de 5.968,25 euros à titre de dommages-intérêts correspondant à un mois de salaire pour absence d’information de son droit à bénéficier d’une priorité de réembauchage lui ayant causé un préjudice nécessaire, ce défaut d’information ne lui ayant pas permis de bénéficier de celle-ci.

La société Construction Promotion s’y oppose en indiquant que la simple omission de cette mention n’est pas de nature à créer un préjudice distinct du licenciement et qu’il incombe à la salariée de justifier du préjudice lié à l’absence de cette mention qu’elle n’établit pas alors qu’il lui avait été proposé de poursuivre son activité au sein du groupe Constructa par une proposition d’avenant qu’elle a refusé.

L’article L1233-45 du code du travail dispose que 'le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat s’il en fait la demande au cours de ce même délai.

Dans ce cas, l’employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l’employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles.

Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci, s’il en informe l’employeur.'

L’article L1235-13 du même code prévoyant qu''En cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l’article L. 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire'.

Cependant, alors que la salariée ne peut demander réparation de ce manquement qu’à la condition de démontrer l’existence d’un préjudice résultant de cette absence d’information sur la priorité de réembauche et qu’elle ne le fait pas, les dispositions du jugement entrepris l’ayant déboutée de ce chef de demande sont confirmées.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Constructa Urban Systems aux dépens de première instance et à payer à Mme [Y] une somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

La société Constructa Promotion venant aux droits de la société Constructa Urban Systems est condamnée aux dépens d’appel et à payer à Mme [Y] une somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Déclare recevable la demande de Mme [H] [Y] de rappel de rémunération sur commissions.

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté Mme [H] [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

— dit que le licenciement de Mme [H] [Y] était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— débouté Mme [H] [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour omission de mention et violation de la priorité de réembauche ;

— condamné la société Constructa Urban Systems aux dépens de première instance et à payer à Mme [Y] une somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Déboute Mme [H] [Y] de sa demande de rappel de rémunération relatif aux commissions afférentes au projet de commercialisation H99 (sur la base des contrats de réservations signés et sur la base des lettres d’intérêts signés).

Condamne la société Constructa Promotion venant aux droits de la société Constructa Urban Systems à payer à Mme [H] [Y] les sommes suivantes :

—  59.682,50 euros euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5.968,25 euros à titre de dommages-intérêts au titre du défaut de proposition du dispositif du contrat de sécurisation professionnelle.

Condamne la société Constructa Promotion venant aux droits de la société Constructa Urban Systems aux dépens d’appel et à payer à Mme [Y] une somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE