ARRET

N°

S.C.P. [6]

C/

[P]

[P]

S.A.S. [7]

Copie exécutoire à :

M^e Garnier

M^e Mangel

M^e Leroy

OG

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 18 DECEMBRE 2025

N° RG 24/04514 ET 24/04544 – N° Portalis DBV4-V-B7I-JHDR

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE COMPIEGNE DU 25 SEPTEMBRE 2024 (référence dossier N° RG 2023L00571)

APRES COMMUNICATION DU DOSSIER ET AVIS DE LA DATE D’AUDIENCE AU MINISTERE PUBLIC

EN PRESENCE DU REPRESENTANT DE MADAME LE PROCUREUR GENERAL

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTES

S.C.P. [6] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Frédéric GARNIER de la SCP LEQUILLERIER – GARNIER, avocat au barreau de SENLIS

Monsieur [H] [P]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représenté par M^e Frédéric MANGEL de la SELARL MANGEL AVOCATS, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

S.A.S. [7] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par M^e Frédéric MANGEL de la SELARL MANGEL AVOCATS, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

ET :

INTIMES

Monsieur [H] [P]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représenté par M^e Frédéric MANGEL de la SELARL MANGEL AVOCATS, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

Monsieur [S] [P]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représenté par M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LX AVOCATS, avocat au barreau D’AMIENS, substitué par M^e Eric POILLY, avocat au barreau d’AMIENS

Ayant pour avocat plaidant M^e Arnaud-philippe LEROY de la SCP SCP LEROY SEVERIN, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER,

S.A.S. [7] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par M^e Frédéric MANGEL de la SELARL MANGEL AVOCATS, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

S.C.P. [6] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Frédéric GARNIER de la SCP LEQUILLERIER – GARNIER, avocat au barreau de SENLIS

DEBATS :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Septembre 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Odile GREVIN, Présidente de chambre et M^me Valérie DUBAELE, Conseillère, qui ont avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 27 Novembre 2025.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 804 du code de procédure civile.

GREFFIER d’audience :

Madame Elise DHEILLY

MINISTERE PUBLIC : M. Wilfrid GACQUER, substitut général

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Ces magistrats ont rendu compte à la Cour composée de :

M^me Odile GREVIN, présidente de chambre,

M^me Florence MATHIEU, présidente de chambre,

M^me Valérie DUBAELE, conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

Le 27 novembre 2025, les conseils des parties ont été avisés par la voie électronique du prorogé du délibéré au 18 décembre 2025.

PRONONCE :

Le 18 décembre 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; M^me Odile GREVIN, Présidente a signé la minute avec Madame Elise DHEILLY, Greffier.

DECISION

Monsieur [H] [P] a constitué la SAS [10] le 2 juillet 2018 ayant pour activité la rénovation, la construction de bâtiments de tous types à usage d’habitation ou commercial, entretien, construction d’espaces verts.

Associé unique, Monsieur [H] [P] occupait également la fonction de président de la société.

Le 2 décembre 2020, Monsieur [H] [P] et son fils Monsieur [S] [P], ont constitué la SAS [7].

Suivant une assemblée générale en date du 29 décembre 2020, il a été constaté la cession du capital de la SAS [10] à la SAS [7], cette dernière ayant été désignée présidente de droit de la société [10].

Par un jugement en date du 13 juillet 2022, le tribunal de commerce de Compiègne a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire immédiate à l’égard de la SAS [10], a fixé la date de cessation des paiements au 31 octobre 2021, tout en désignant la SCP [5] en qualité de liquidateur judiciaire, avant d’être remplacée par la SCP [6] suivant ordonnance en date du 15 juillet 2022.

Par exploits d’huissier en date du 21 septembre 2023, la SCP [6] ès qualités a assigné devant le tribunal de commerce de Compiègne la SAS [7], Monsieur [H] [P] et Monsieur [S] [P] sur le fondement de la responsabilité pour insuffisance d’actif au titre de l’article L.651-2 du code de commerce, aux fins de les voir condamner solidairement à supporter l’insuffisance d’actif en la proportion de 2.031.102,31 euros et de voir prononcer à l’encontre de Monsieur [H] [P] et Monsieur [S] [P] une faillite personnelle ou interdiction de diriger, gérer ou administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou toute personne morale.

Par un jugement en date du 25 septembre 2024, le tribunal de commerce de Compiègne a dit recevable l’action dirigée à l’encontre de Monsieur [H] [P] et à l’encontre de la SAS [7], mais a jugé que Monsieur [S] [P] n’est pas dirigeant de fait de la SAS [10] et en conséquence a condamné solidairement Monsieur [H] [P] et la SAS [7] à supporter l’insuffisance d’actif à hauteur de 600.000 euros avec intérêts de droit à compter de l’assignation et à payer en conséquence à la SCP [6] ès qualités de liquidateur de la SAS [10] cette somme, a ordonné la capitalisation des intérêts et rappelé que les sommes recouvrées en application de cette condamnation seront réparties au marc le franc entre tous les créanciers.

Par ailleurs il a prononcé à l’égard de Monsieur [H] [P] une mesure de faillite personnelle de 10 ans et condamné solidairement Monsieur [H] [P] et la SAS [7] en tous les dépens qui seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire outre une somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et dit que les dépens et les frais irrépétibles seront payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif, en application de l’article L.653-3 alinéa 4 du code de commerce.

Par une déclaration en date du 7 octobre 2024, la SCP [6] ès qualités a interjeté appel de cette décision (RG N° 24/04514).

Par une déclaration en date du 10 octobre 2024, la SAS [7] et Monsieur [H] [P] ont également interjeté appel de cette décision (RG N° 24/04544).

Dans son quatrième jeu de conclusions en date du 18 septembre 2025, la SCP [6] demande à la cour de joindre les procédures RG 24/04514 et RG 24/04544, d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de condamner solidairement Monsieur [H] [P], Monsieur [S] [P] et la SAS [7] à supporter l’insuffisance d’actif en la proportion de 1.162.507,92 euros et à payer en conséquence à la SCP [6] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [10] cette somme, cette condamnation produisant intérêts de droit à compter de l’assignation, d’ordonner la capitalisation des intérêts, de rappeler que les sommes recouvrées en application de cette condamnation seront réparties au marc le franc entre tous les créanciers.

Elle demande par ailleurs à la cour de prononcer à l’égard de Monsieur [H] [P] et Monsieur [S] [P] une mesure de faillite personnelle telle que définie à l’article L 653-2 du code de commerce et à titre subsidiaire, de prononcer à leur égard une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, dans les conditions que la cour estimera adaptées.

Elle demande enfin à la cour de condamner solidairement Monsieur [H] [P], Monsieur [S] [P] et la SAS [7] en tous les dépens outre une somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de juger que les dépens et frais irrépétibles seront payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif, en application de l’article L.651-3 alinéa 4 du code de commerce.

Dans leur deuxième jeu de conclusions en date du 3 septembre 2025, Monsieur [H] [P] et la SAS [7] demandent à la cour de joindre les procédures RG 24/04514 et RG 24/04544, d’infirmer le jugement querellé du chef de leur responsabilité pour insuffisance d’actif et du chef de la faillite personnelle et statuant à nouveau de débouter le liquidateur judiciaire ès qualités de sa demande de condamnation de Monsieur [H] [P] et la SAS [7] à toute contribution de leur part à l’insuffisance d’actif et de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions du chef de la faillite personnelle et de l’interdiction de gérer.

Ils demandent à la cour de condamner le liquidateur judiciaire ès qualités à leur payer la somme de 4.000 euros chacun au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et au paiement des entiers dépens.

Dans son deuxième jeu de conclusions d’intimé en date du 29 août 2025, Monsieur [S] [P] demande à la cour de joindre les procédures RG 24/04 514 et RG 24/04 544, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit qu’il n’était pas dirigeant de fait de la société [10] et débouté le liquidateur judiciaire de ses demandes formées à son encontre et de condamner la SCP [6] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [10] à lui verser la somme de 4.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans son avis en date du 22 août 2025 communiqué aux parties le 27 août 2025, le Ministère Public a requis la confirmation de la décision entreprise.

La clôture a été prononcée le 25 septembre 2025.

A l’audience le ministère public a requis l’infirmation sur le montant de la condamnation pour insuffisance d’actif et une infirmation partielle sur la durée de la faillite personnelle.

Les parties ont été avisées de la possibilité de déposer une note en délibéré pour répondre à ces nouvelles réquisitions.

Aucune note en délibéré n’a été déposée.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la jonction

L’ensemble des parties s’accorde pour voir joindre les deux procédures qui concernent l’appel du même jugement.

Il convient dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de joindre les procédures RG 24/04514 et RG 24/04544 sous le numéro RG n° 24/4514.

Sur la qualité de dirigeant de fait de Monsieur [S] [P]

Les premiers juges ont considéré que M. [H] [P] représentant légal de la société [7] agissait comme gérant actif de la société [10] en exerçant les pleins pouvoirs de direction et d’administration alors que M. [S] [P] se présentait comme en charge de la direction commerciale et en charge du suivi des chantiers mais n’agissait pas en toute indépendance et qu’aucun des faits rapportés ne permettait d’établir qu’il ait commis des actes de gestion positifs au-delà de ceux inhérents à ses fonctions de direction commerciale et que pour les décisions importantes aucun des deux, père ou fils, ne pouvait agir indépendamment de l’autre au sein de la société [7].

La SCP [6] ès qualités soutient que Monsieur [H] [P] s’est progressivement effacé au profit de son fils, Monsieur [S] [P] auquel il entendait transmettre la maîtrise de l’affaire, la création de la société [7] étant destinée à organiser cette transmission de l’entreprise.

Elle fait ainsi observer que les statuts de la holding reposent consubstantiellement sur l’agrément des deux associés à égalité pour les droits de vote en assemblée ordinaire, et sur la seule option de Monsieur [S] [P] pour les décisions extraordinaires, ce qui dans le contexte de transfert patrimonial de l’entreprise, est un indice de sa direction de fait tout comme l’est le fait que le conseil des Prud’hommes a rendu un jugement rejetant la qualité de salarié de Monsieur [S] et écartant tout lien de subordination avec Monsieur [H] [P].

Elle fait valoir par ailleurs que tous les acteurs et intervenants désignent communément les sieurs [P] comme les dirigeants effectifs de l’entreprise, qui était en cours de transmission du père au fils, sans être en mesure en réalité de distinguer le rôle décisionnel ou de représentation de l’un par rapport à l’autre.

Elle ajoute qu’il est à ce titre établi que Monsieur [S] [P] s’est présenté à diverses reprises comme dirigeant de la société, et qu’il signe les devis au nom de l’entreprise avec la simple mention "[P]", provoquant une confusion dans le rôle de dirigeant entre le père et le fils.

Elle soutient qu’ainsi Monsieur [S] [P] n’était pas simplement un commercial comme l’a retenu le tribunal, puisqu’il assumait une gestion effective de la trésorerie sociale, engageant l’entreprise dans des travaux de construction qui représentent l’essentiel de son volume d’affaires.

Elle fait valoir que le fait de se présenter auprès de clients comme le dirigeant de l’entreprise pour obtenir le règlement des factures caractérise une gestion de fait comme le fait de recruter un apporteur d’affaire pour le faire travailler pour l’entreprise.

Enfin elle fait observer que les mails d’instructions envoyés par M. [H] [P] à son fils ne justifient pas que les actes positifs de gestion accomplis par celui-ci ont été accomplis sous le contrôle ou la subordination de celui-ci et que de même les mails d’information envoyés par M. [S] [P] ne sont que des retours à son père coassocié sur les points de prospection commerciale et les prévisionnels de chantier qui lui sont délégués cependant en toute indépendance.

Monsieur [S] [P] conteste la qualité de dirigeant de fait, et rappelle que cette qualification peut être retenue uniquement en présence de l’exercice en toute liberté et indépendance, seul ou en groupe, de façon continue et régulière, d’activités positives de gestion et de direction engageant la société, ce qu’il appartient au liquidateur de démontrer.

Il estime que le liquidateur est défaillant dans l’administration de la preuve qui lui incombe de justifier d’actes positifs et indépendants de gestion de nature à caractériser sa prétendue gestion de fait.

Il fait valoir que Monsieur [H] [P] assumait seul la direction et la gestion de la SAS [10], puisqu’il en gérait seul les embauches et licenciements, la gestion fiscale et comptable, l’exercice du pouvoir de décisions techniques ou commerciales, et des pouvoirs financiers.

Il précise qu’il n’a pas recruté M. [B] qui en qualité d’apporteur d’affaires a proposé seulement d’éventuels nouveaux marchés à la société [10] mais n’en était pas le salarié.

En outre, il soutient qu’il se trouvait dans un état de dépendance et de subordination vis-à-vis de son père, ce qui résulte des comptes qu’il lui rendait sur son activité et le travail effectué par différents courriels et du fait que ce dernier lui validait ses demandes de congés.

Monsieur [H] [P] et la SAS [7] ne forment pas d’observations sur ce point.

Il est admis qu’est dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion ou de direction en toute indépendance.

Il est incontestable que la société [7] a été créée dans l’intention de transmettre progressivement l’entreprise [10] historiquement gérée par M. [H] [P] à son fils M. [S] [P] ainsi qu’en témoignent la répartition du capital de cette société et ses statuts, éléments qui ne sont cependant pas suffisants pour établir une direction de fait de M. [S] [P] entre janvier 2021 et juillet 2022.

Par ailleurs si le conseil des prud’hommes dans sa décision du 11 septembre 2023 a retenu que le lien de subordination n’était pas caractérisé, cet élément n’est qu’un indice de la direction de fait qui suppose la démonstration d’actes positifs de gestion et de direction accomplis en toute indépendance.

Or il résulte des pièces versées aux débats par M. [S] [P] qu’engagé en qualité de chef d’équipe puis de commercial sur la zone France par la société [10] il assumait la direction commerciale de la société.

En revanche M. [H] [P] a continué après la création de la société [7] à assumer la gestion administrative sociale et comptable de la société [10] , signant l’ensemble des documents administratifs et notamment les contrats de travail et donnant des directives dans les réunions de travail à partir des éléments apportés par le responsable des chantiers et commercial sur l’avancement des chantiers en cours, les nouveaux clients démarchés et les devis ainsi qu’en attestent la gestionnaire administrative et un conducteur de travaux.

L’expert-comptable de la société atteste également n’avoir eu que M. [H] [P] pour seul interlocuteur dans les actes liés à la gestion de la société et même un concessionnaire automobile affirme avoir toujours négocié avec M. [H] [P] l’achat des véhicules pour la société.

De même encore les fournisseurs, assureurs s’adressent à M. [H] [P] sur l’adresse mail de la société [9] dirigée par M. [H] [P].

M. [H] [P] est de surcroît toujours resté seul titulaire des moyens financiers de la société et seul signataire du compte de la société [10].

Dans tous ces actes de direction et de gestion il n’est pas question d’une cogérance mais de la direction par M. [H] [P] seul.

Le liquidateur judiciaire reproche essentiellement à M. [S] [P] de s’être présenté auprès de clients comme le dirigeant de la société [10] et d’avoir établi et négocié des devis et acomptes et d’avoir recruté un apporteur d’affaires.

Il produit essentiellement les attestations de l’architecte des époux [C] qui après une première attestation où elle indique connaître l’entreprise sur laquelle elle savait pouvoir compter et ne faisant référence qu’à M. [P] sans plus de précision va dans une seconde attestation indiquer avoir été démarchée par l’apporteur d’affaires et n’avoir eu de contact qu’avec M. [S] [P] en qualité de dirigeant de l’entreprise.

Le fait que dans certains dépôts de plainte les clients indiquent que MM [H] et [S] [P] étaient les dirigeants de la société ne justifie pas que M. [S] [P] qui rencontrait les clients établissait sur leur demandes les devis et négociait les acomptes ait dépassé son rôle de directeur commercial.

Il échet d’ailleurs d’observer que nombre de clients ne se trompent pas sur le véritable représentant de la société et le rôle de dirigeant de droit de M. [H] [P]. Ainsi M. [Z] indique bien qu’en mars 2022 M. [S] [P] s’est présenté comme directeur commercial et chargé du suivi des travaux et a indiqué que son père était le gérant et que lui-même était associé.

De même M. [S] [P] produit également des attestations de clients dont celle de Mme [D] établissant qu’en 2022 elle a eu affaire au commercial de la société [10] M. [S] [P] qui lui a établi un devis signé par son père, gérant de l’entreprise.

Surtout il résulte des échanges de courriels entre M. [S] [P] et M. [H] [P] que celui-ci entendait gérer les décisions relatives à la marche de l’entreprise [10] et ce dans ses moindres détails et bien au-delà d’une simple relation entre un père et son fils.

Ainsi en février 2022, M. [S] [P] soumettait à son père pour accord un devis par lui établi et lui demandait de lui confirmer les devis en attente pour les clients mais aussi de lui donner les objectifs pour le semestre lors d’une réunion visant à faire le point sur la prospection commerciale et le prévisionnel chantier. En octobre 2021 M. [H] [P] demandait à son fils de lui confirmer qu’il avait établi le prévisionnel de décembre et lui accordait deux jours de congés. Enfin par un couriel de février 2022 il demandait à son fils des comptes sur une tâche à accomplir et de lui faire retour pour qu’il s’en occupe au besoin et indiquait que la période était compliquée et qu’il le tiendrait au courant ainsi que les « gars » de l’évolution.

Ces éléments démontrent que M. [S] [P] ne disposait d’aucune indépendance ni autonomie dans l’accomplissement de ses fonctions quand bien même il établissait les devis qui étaient soumis à l’avis de son père qui les signait et il gérait le suivi des chantiers et la relation client notamment pour l’encaissement et les factures d’avancement des acomptes ou pour renoncer à un acompte. Ainsi lorsque des difficultés surgissaient sur un chantier, notamment en cas de nécessité de travaux supplémentaires M. [H] [P] reprenait la main comme en témoignent les SMS produits aux débats pour le chantier de [Localité 11].

Par ailleurs le fait qu’il ait fait appel dans ses fonctions de prospection commerciale à l’aide d’un apporteur d’affaires ne saurait être considéré comme un acte de gestion ou de direction pas plus le fait qu’il ait bénéficié d’une avance sur ses frais alors même qu’il ne disposait d’aucune procuration ni d’aucun accès aux comptes d’entreprise.

Ainsi il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit qu’il n’était pas établi que M. [S] [P] ait été dirigeant de fait de la société [10].

Sur l’insuffisance d’actif

Monsieur [H] [P] et la SAS [7] forment des observations liminaires sur l’insuffisance d’actif et le passif retenu par les premiers juges à savoir 1.220.725,69 euros.

Ils font valoir que ce chiffre doit être significativement revu à la baisse, puisque ce montant prend en compte une créance AGS d’un montant de 136423,24 euros qui ne devrait pas figurer ainsi qu’une créance de L’URSSAFdéclarée pour 465000 euros alors qu’elle n’a été admise que pour 181316,98 euros et que pour 271474 euros elle est induite par la procédure collective et les licenciements en résultant. En outre, à cela s’ajoute le fait que Monsieur [W] a annoncé renoncer au bénéfice de l’admission de sa créance pour un montant de 120.000 euros. Enfin, ils indiquent que depuis l’audience en première instance, certaines créances ont fait l’objet de sursis à statuer voire ont été rejetées. Partant ils font valoir que le montant déclaré de 1270227,56 est contesté pour la somme totale de 763.818,55 euros sur laquelle est proposé à l’admission 250.271 euros.

Monsieur [S] [P] fait observer qu’au fil de la procédure l’insuffisance d’actif reprochée ne cesse de diminuer. Il partage et reprend en tout point l’argumentaire de Monsieur [H] [P] et de la SAS [7].

Le liquidateur réplique que le passif a été définitivement vérifié par le juge-commissaire et a fait l’objet d’une publication au BODACC le 25 octobre 2024 et qu’ainsi le passif revêtu de l’autorité de la chose jugée s’élève à la somme de 1 299 433,03 euros, seuls 317914,08 euros n’étant pas définitivement fixés.

Il convient qu’il y a lieu de déduire l’avance AGS querellée pour 136.423,24 euros pour le chiffrage du passif de référence. Il maintient que la créance de l’URSSAF admise pour la somme de 180316,98 euros ne concerne que des créances antérieures au jugement d’ouverture et conteste toute renonciation de M. [W] à la créance par lui déclarée.

Il fait valoir que déduction faite de l’actif d’un montant de 501,87 euros l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 1162507,92 euros.

La réalité et le montant de l’insuffisance d’actif doivent être appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l’action tendant à la faire supporter par un dirigeant social.

L’existence d’un passif social et/ou fiscal suffit pour caractériser une insuffisance d’actif. L’insuffisance d’actif résulte de la différence entre le passif non contesté et l’actif évalué lui-même selon une méthode non contestée.

En l’espèce l’actif évalué par le liquidateur à la somme de 501,87 euros ne fait l’objet d’aucune contestation.

Le passif a été vérifié dans le cadre de la liquidation judiciaire et il est définitif et revêtu de l’autorité de la chose jugée au regard de la publication au BODACC intervenue le 25 octobre 2024.

Il s’établit en son montant définitif à la somme de 1299433,03 euros dont il convient de déduire la créance CGEA d’un montant de 136423,24 euros la créance URSSAF étant admise définitivement pour 181316,98 euros.

Il n’est pas établi une renonciation régulière de M. [W] à sa créance par la production d’une photographie d’une lettre dactylographiée adressée à M. [H] [P].

Il convient de considérer en conséquence que l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 1 162 507,92 euros.

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

Aux termes de l’article L 651-2 alinéa 1 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est une application particulière de la responsabilité civile qui tend à sanctionner les dirigeants qui ont commis des fautes dans la gestion de la personne morale défaillante. Elle est soumise à la preuve de trois éléments : un préjudice caractérisé par l’insuffisance d’actif, une faute de gestion du dirigeant et un lien de causalité les unissant.

L’insuffisance d’actif a déjà été caractérisée.

S’agissant des fautes reprochées à la société [7] et M. [H] [P] les premiers juges ont retenu le défaut de tenue de la comptabilité pour l’exercice clos au 30 septembre 2021 établie seulement le 3 novembre 2023, le non-paiement des cotisations sociales en lien avec une gestion des entrées et sorties du personnel pour le moins opaque, l’utilisation des biens de l’entreprise comme ses biens propres pour M. [H] [P], l’absence de mesures de bon sens permettant de faire face à la crise de trésorerie avec l’utilisation des avances de trésorerie des nouveaux chantiers pour faire face aux impayés de la période précédente, fautes dont ils ont considéré qu’elles avaient contribué à augmenter le passif notamment relatif aux cotisations sociales impayées et au remboursement d’acomptes perçus pour les nouveaux clients.

M. [H] [P] et la société [7] soutiennent qu’il n’y a pas eu de poursuite d’une activité déficitaire puisque les comptes présentaient un résultat de plus de 63K€ et des capitaux propres de plus de 127K€ consolidés entre les exercices 2020 et 2021.

Ils font valoir que les comptes de l’exercice 2021 ont été produits certes tardivement mais qu’ils ne sont pas incomplets ni irréguliers et établissent une activité bénéficiaire et qu’ainsi aucune faute de gestion n’est établie et en tout état de cause qu’aucune contribution du fait reproché soit la tenue tardive de la comptabilité, à l’insuffisance d’actif n’est démontrée dès lors que les comptes ne révèlent pas les difficultés contre lesquelles les dirigeants auraient dû se prémunir.

Ils contestent toute poursuite d’une activité déficitaire dès lors que les comptes ne pouvaient laisser transparaître les difficultés à venir qui n’ont été que conjoncturelles et bien postérieures, datant du printemps 2022. Il font valoir que l’augmentation du passif social n’est pas significatif d’une poursuite d’activité déficitaire et que la hausse du chiffre d’affaires a nécessairement entraîné une hausse des charges sociales notamment et du poste fournisseur.

Ils contestent toute augmentation artificielle du chiffre d’affaires par la pratique des acomptes rappelant que les comptes mouvementés sont le débit du compte caisse et le crédit du compte client.

Ils rappellent que le seul grief de défaut de paiement de charges sociales n’est pas constitutif en soi d’une faute de gestion, ceci d’autant qu’à la considérer telle, le tribunal se dispense de déterminer l’impact de la faute prétendue sur l’insuffisance d’actif.

En tout état de cause, ils rappellent que la société débitrice était bénéficiaire d’un moratoire auprès de l’URSSAF et que les retards y sont échelonnés sur la période du 1er août 2022 au 1er juillet 2023.

Ils contestent toute gestion sociale opaque dont la preuve n’est nullement rapportée.

Ils font valoir que toutes les entreprises du bâtiment pratiquent la formule des acomptes pour le financement du cours du chantier les normes se situant entre 20 à 40% à la souscription du marché et que ces acomptes ne servent pas strictement à l’avancement du chantier mais accompagnent le mouvement du cycle d’exploitation attachés aux marchés souscrits et au paiement des charges affectées, salaires et fournissseurs.

Reprenant l’ensemble des chantiers concernés ils font valoir soit que l’acompte perçu sans que le chantier ait débuté n’a pas contribué à l’insuffisance d’actif car cette faute a engendré un encaissement du même montant que le passif déclaré soit que la créance n’a finalement pas été admise faute d’action devant la juridiction compétente ou a été rejetée ou encore fait l’objet d’un sursis à statuer.

Enfin sur l’utilisation prétendue des biens de l’entreprise comme des siens propres par M. [H] [P] ils soutiennent que les virements opérés par la société [10] au profit de la société [9] correspondent au paiement de loyers dus au titre du bail commercial régularisé entre les deux sociétés ce qui n’est aucunement illégal. Ils contestent toute relation financière anormale dès lors qu’il existe bien une contrepartie.

Ils exposent que le versement de 21600 euros correspond au paiement d’une partie des loyers de janvier à mai 2022 et que le paiement d’une dette régulière ne peut être contributif de l’insuffisance d’actifs.

La société [7] et M. [H] [P] soutiennent que loin d’avoir manqué de bon sens comme le leur reproche le tribunal de commerce ils ont cru à la possibilité de redresser la barre après les deux tempêtes traversées la crise Covid et la crise ukrainienne ensuite entraînant une crise des matériaux impactant de manière irréversible sa trésorerie et sa marge. Ils font valoir que la situation de la société s’est très vite dégradée qu’elle a perdu en productivité, connu des tensions de trésorerie mais qu’elle se devait d’aller de l’avant et de trouver de nouveaux marchés dont la souscription ne peut s’analyser en une faute de gestion.

La SCP [6] rappelle que les dirigeants de la SAS [10] n’avaient pas établi la comptabilité de l’exercice clos le 30 septembre 2021 qu’il leur aurait appartenu d’établir au plus tard le 31 mars 2022 alors que la liquidation judiciaire date du 13 juillet 2022 et que ce défaut d’observation des obligations comptables des dirigeants suffit à lui seul au prononcé d’une mesure de sanction tel qu’il est admis habituellement, et la circonstance qu’ils l’aient établie postérieurement n’est pas de nature à remédier à la faute antérieure qui seule a pu être contributive de l’insuffisance d’actif.

Le liquidateur ajoute que ce manquement revêt une gravité particulière dans la mesure où il concerne un exercice où survient la cessation des paiements, le 31 octobre 2021, alors que depuis 2020, des charges incompressibles ne sont pas acquittées.

En outre il fait valoir qu’il ne s’agit pas d’une simple négligence dès lors le défaut de tenue de comptabilité s’est inscrit dans un temps d’exploitation déficitaire, de non-paiement des charges sociales et d’aggravation significative de l’endettement social depuis un temps voisin de la clôture du dernier exercice comptable et, alors qu’ont par la suite été encaissés des acomptes de clients sur des chantiers qui ne pouvaient être honorés.

Il rappelle que le danger de la hausse du chiffre d’affaires est en l’espèce la rupture de trésorerie imposant une vigilance renforcée aux dirigeants et que l’existence d’un compte de résultat à l’équilibre n’était pas de nature à contredire l’aggravation du passif ou la diminution de l’actif révélée par le bilan, spécifiquement dans un contexte de hausse dramatique de l’endettement au long cours et par surcroît d’une cavalerie sur acomptes de particuliers auquel se sont livrés les dirigeants sociaux, cela jusqu’à la rupture de trésorerie.

Il caractérise l’exploitation déficitaire non pas à raison de l’importance des dettes exclusivement, mais de l’ancienneté des dettes et de la disproportion existant entre leur augmentation et celle du niveau du chiffre d’affaires, soulignant l’impayé de charges incompressibles de l’entreprise ainsi que l’encaissement d’acomptes au titre de chantiers que les dirigeants savaient ne pouvoir assumer se livrant à une cavalerie prorogeant artificiellement l’activité.

Il soutient que les dirigeants ont commis une faute et un abus en encaissant des acomptes sur des travaux qui n’ont jamais été réalisés sans payer pour autant les fournisseurs ni les charges sociales.

Il fait valoir que les acomptes sollicités pour des travaux de gros oeuvre ou de rénovation sont dérogatoires aux usages dès lors qu’ils induisaient pour certains particuliers de décaisser immédiatement plus de 100000 euros.

Il précise que ce n’est pas l’encaissement de l’acompte qui majore le chiffre d’affaire mais l’émission d’une facture alors que rien n’est fait ou très peu et que la perception de l’acompte représente une trésorerie supplémentaire qui ne sera pas allouée à la réalisation des prestations convenues pour être affectée à d’autres causes créant ainsi un passif né de la dette de réalisation de la prestation contractuelle vis-à-vis du particulier qui ne sera jamais restituée.

De même il soutient que l’acompte encaissé sans réalisation du chantier en raison de la fuite en avant assumée va être contributif d’insuffisance d’actif d’une part par la diminution de l’actif qu’il représentait, s’agissant d’une trésorerie qui était destinée à la réalisation des engagements contractuels consentis, et d’autre part par augmentation du passif, car la non-réalisation du chantier va induire une dette sociale née de l’ouverture des nouveaux chantiers.

Il fait observer enfin que l’examen des relevés bancaires de la société permet de se rendre compte que les acomptes perçus servent le plus souvent à la régularisation de salaires antérieurement dus, au règlement sélectif de certaines charges et qu’ainsi l’acompte de 112478,74 euros perçu le 15 juin 2022 des époux [C] est encaissé et distribué le lendemain à des salariés pour des montants en chiffres ronds et notamment à M. [S] [P] au titre d’avance sur frais pour 5000 euros.

Il considère également que figurent sur ces relevés bancaires, des dépenses par carte bancaire manifestement de subsistance des dirigeants, des retraits en espèces, des chèques non libellés pour des montants importants et des virements au profit de la société [9].

Il indique avoir découvert l’existence du bail commercial du 14 octobre 2020 à effet au 1er octobre 2020 dont le loyer était fixé à la somme de 60000 euros HT alors qu’au bilan les frais de location immobilière s’élevaient à 97225 euros HT sans qu’aucun défaut de paiement ne soit établi et avoir constaté que l’entreprise payait un loyer substantiel pour des locaux à usage d’habitation offert aux salariés et valorisés comme avantage en nature à hauteur de 100 euros.

Il fait valoir qu’ainsi la société [10] payait un loyer substantiel pour des locaux d’habitation dont la contrepartie comptable et sociale n’est pas justifiée.

Il est établi et non contesté que la comptabilité de l’exercice clos au 30 septembre 2021 n’a été établie que bien après l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

La société [10] bénéficiait d’un expert-comptable depuis plusieurs années et le défaut de tenue de la comptabilité sur cet exercice clos au 30 septembre 2021 alors que l’ état de cessation des paiements a été fixé au 31 octobre 2021 , que la société enregistrait certes un résultat bénéficiaire mais des impayés en augmentation mais surtout anciens et connaissait aux dires mêmes de ses dirigeants des difficultés conjoncturelles ne peut s’analyser en une simple négligence.

Ce défaut de tenue des comptes a favorisé une fuite en avant permettant de proroger l’activité en augmentant le passif de 237% entre le 30 septembre 2021 et l’ouverture de la procédure.

Par ailleurs si au 30 septembre 2021, le chiffre d’affaires était en hausse par rapport à l’exercice 2020 et si le résultat était bénéficiaire, l’ancienneté des dettes et le défaut de paiement de charges incompressibles auraient dû alerter les dirigeants. Ainsi le bilan présente une aggravation du passif de 2974480 euros dont 63048 euros au préjudice d’organismes sociaux.

Les dirigeants qui avouent pourtant des difficultés de trésorerie dès le premier trimestre 2022, une situation conjoncturelle difficile, ont néanmoins poursuivi l’activité en facturant des acomptes conséquents pour de nouveaux chantiers d’un montant de 366240 euros au titre des seules créances admises alors même que la société ne parvenait pas à terminer des chantiers de 2021 et alors même qu’ils ne disposaient pas faute de tenue de la comptabilité d’outils de suivi comptable.

La poursuite du démarchage de clients accompagnée de l’encaissement d’acomptes très conséquents et ce notamment au second trimestre 2022 et jusqu’au mois de juin 2022 alors même que les dirigeants ne pouvaient ignorer alors qu’ils ne pourraient ne serait-ce que débuter les chantiers, conjuguée à des défauts de paiement des charges constitue une faute de gestion caractérisée ayant aggravé le montant du passif déclaré et ainsi l’insuffisance d’actif.

Il est également reproché à M. [H] [P] d’avoir utilisé les biens de la société comme les siens propres.

La cour observe que si M. [H] [P] s’explique sur les virements en faveur de la société [9] qu’il dirige sans toutefois répondre aux objections du liquidateur quant à la véritable contrepartie du loyer de 79200 euros, il ne dit mot sur les prélèvements qui lui sont reprochés sur le compte de la société dans son intérêt personnel étant rappelé que les prélèvements par carte bancaire s’élèvent entre décembre 2021 et juin 2022 à plus de 114000 euros soit plus de 16000 euros par mois à une période où la société était déjà en cessation des paiements.

Par ailleurs il n’est pas justifié de l’intérêt social de la location par un bail commercial de locaux à usage d’habitation pour des salariés bénéficiant à ce titre d’un avantage en nature évalué à 100 euros pour un loyer annuel d’un montant de 79 200 euros HT.

Il sera observé que seule une partie des loyers dus pour la période de janvier à mai 2022 sont restés impayés aux dires même de M [H] [P] alors que d’autres charges fixes n’ont pas été acquittées.

La cour n’entend pas retenir en revanche à l’encontre de la société [7] et de M. [H] [P] la faute consistant en une gestion sociale opaque qui ne repose sur aucun élément de preuve.

Toutefois au vu des autres éléments ci-dessus développés il convient de retenir que la société [7] et M. [H] [P] en se privant d’une comptabilité sur la période précédant immédiatement l’état de cessation des paiements et en poursuivant une activité ne pouvant conduire qu’à aggraver le passif par le recours à une cavalerie sur les acomptes encaissés ayant permis une prorogation artificielle de l’activité avec la conscience des difficultés à assumer les chantiers déjà en cours et de l’impossibilité à compter du début de l’année 2022 de remplir leurs obligations contractuelles, alors même que se poursuivaient des prélèvements importants sur le compte de la société et que la société gérée par M. [H] [P] continuait à percevoir des loyers également conséquents, ont commis des fautes ayant contribué à aggraver le passif.

Rappelant qu’il suffit que la faute de gestion ait contribué à l’insuffisance d’actif, sans qu’il soit nécessaire de déterminer quelle part de l’insuffisance est imputable à cette faute, dès lors, c’est par une appréciation souveraine, au vu de l’insuffisance d’actif établi à 1162507,92 euros et de la gravité des fautes commises, qu’il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné solidairement la société [7] et M. [H] [P] au paiement d’une partie de l’insuffisance d’actif mais de ramener cette condamnation à la somme de 400000 euros tenant compte des crises traversées sur la période par le secteur de la construction étant observé de surcroît que M. [H] [P] âgé de 54 ans ne justifie pas de sa situation actuelle si ce n’est qu’il n’a pas payé en 2022 et 2023 d’impôt sur le revenu mais est gérant de la société [9] propriétaire de plusieurs chevaux de course.

Sur la condamnation à une sanction personnelle

Les premiers juges ont condamné M. [H] [P] à une peine de faillite personnelle d’une durée de dix ans en retenant à son égard le fait d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel et pour avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

M. [H] [P] conteste avoir utilisé les biens de la société [10] comme les siens propres rappelant que les relations nées du bail intervenu entre cette société et la société [9] ne ressortent pas du domaine des relations financières anormales et soutient qu’il n’a accompli aucun acte de commerce dans un intérêt personnel.

Il conteste le troisième grief et le fait d’avoir poursuivi une activité déficitaire dans un intérêt personnel dès lors que l’activité enregistrait des bénéfices.

Il précise enfin que la non-remise de la comptabilité n’est pas un cas de faillite personnelle.

Le liquidateur judiciaire reproche à M. [H] [P] d’avoir fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement dans la mesure ou indépendamment des règlements de subsistance courante opérés par carte bancaire et des règlements par chèque à chiffre rond ou du prélèvement par virement au nom de son fils à la veille de la liquidation judiciaire des sommes importantes ont été prélevées sur les comptes de la société [10] au profit de la société dont il est le gérant.

Il lui reproche également d’avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements rappelant les prélèvements sur le compte de la société et le fait que la seule existence d’une rémunération perçue en temps de difficultés sociales caractérise l’intérêt personnel.

Enfin il reproche à M. [H] [P] de ne pas avoir établi de comptabilité pour l’exercice clos au 30 septembre 2021.

Les sanctions personnelles sont des sanctions appliquées aux ex-dirigeants de droit ou de fait suite à l’ouverture d’une procédure collective, soit la faillite personnelle et l’interdiction de gérer qui sont destinées à sanctionner l’incompétence des dirigeants d’une société et qui sont applicables aux personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeant des personnes morales. Les articles L 653-2 et suivants du code de commerce énumèrent précisément les faits qui doivent être démontrés afin de permettre de sanctionner le chef d’entreprise. Le juge ne peut le condamner qu’en retenant un ou plusieurs des faits qui correspondent aux comportements précisément décrits par les textes et qui sont d’interprétation stricte.

Les faits reprochés doivent être caractérisés au regard des cas limitativement énumérés aux articles L 653-3 à L 653-6 du code de commerce.

Constituent ainsi des cas de faillite personnelle notamment le fait d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, d’avoir fait des actes de commerce sous le couvert de la personne morale dans un intérêt personnel, d 'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, d’avoir poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale et avoir fait disparaître des documents comptables ou ne pas avoir tenu de comptabilité alors que les textes applicables en font obligation ou avoir tenu une comptabilité fictive manifestement incomplète ou irrégulière.

En l’espèce il est acquis que la comptabilité pour l’exercice clos au 30 septembre 2021 n’a pas été établie avant la procédure de liquidation judiciaire mais postérieurement au cours de celle-ci alors même que la société se trouvait dans une situation très difficile l’état de cessation des paiements ayant été fixé au 31 octobre 2021.

Ce premier grief doit être retenu.

Par ailleurs M. [H] [P] ne s’explique aucunement sur les paiements effectués en carte bleue pour des dépenses de la vie courante. Il ne justifie pas davantage l’intérêt social que peut représenter le bail commercial conclu avec la société dont il est le gérant.

Surtout il est établi que conscient des difficultés rencontrées par la société ainsi qu’en témoigne son courriel du 19 février 2022 il a néanmoins continué à permettre la conclusion de nouveaux marchés et a sollicité des acomptes très conséquents jusqu’en juin 2022 soit la veille de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire , les nombreux marchés ainsi conclus qu’il savait n’avoir aucune chance d’aboutir ni même de démarrer ayant néanmoins permis du fait des acomptes perçus une poursuite artificielle de l’activité sur le premier semestre 2022 ayant gravement alourdi le passif de la société.

Cette poursuite d’activité a permis la poursuite des prélèvements sur le compte de la société et a notamment permis le paiement de loyers à la société [9] gérée par M. [H] [P] et dont il dit tirer ses seuls revenus désormais.

Ainsi il peut être retenu à son encontre outre le fait d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, le fait d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il est directement intéressé.

En outre il peut être considéré qu’il a poursuivi une activité déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements et ce dans son intérêt personnel.

Il convient en considération des griefs ci-dessus caractérisés retenus par la cour et du principe intangible suivant lequel, une sanction, de quelque nature qu’elle soit, doit être proportionnée à la gravité des fautes commises et adaptée à la situation personnelle des intéressés de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé une mesure de faillite personnelle à l’encontre de M. [P] mais de l’infirmer sur le quantum et de la ramener à 7 années.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il convient de condamner in solidum M. [H] [P] et la société [7] aux entiers dépens de première instance et d’appel et au paiement à la SCP [6] ès qualités la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais non compris dans les dépens exposés en première instance et en appel.

Il convient de débouter M. [S] [P] de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe,

Ordonne la jonction des procédures RG 24/04514 et RG 24/04544 sous le numéro RG n° 24/4514 ;

Confirme le jugement entrepris excepté du chef du quantum de l’insuffisance d’actif et des sanctions ainsi que du chef des frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant,

Condamne solidairement M. [H] [P] et la société [7] à payer à la SCP [6] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [10] la somme de 400000 euros

au titre de l’insuffisance d’actif avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l’assignation et capitalisation des intérêts ;

Prononce à l’égard de M. [H] [P] né le [Date naissance 1] 1971 à [Localité 8] une mesure de faillite personnelle d’une durée de 7 années ;

Dit qu’en application des articles L 128-1 et suivants et R 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne est inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ;

Condamne in solidum M. [H] [P] et la société [7] aux dépens de première instance et d’appel ;

Condamne in solidum M. [H] [P] et la société [7] à payer à la SCP [6] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [10], la somme de 3000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles ;

Les déboute de leur demande en paiement sur ce même fondement ;

Déboute M. [S] [P] de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les frais irrépétibles et les dépens seront payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif par application de l’article L 651-3 du code de commerce ;

Dit qu’il sera procédé par les soins du greffe aux notifications prévues à l’article R 621-7 du code de commerce ;

Dit que copie de la présente décision sera adressée au greffe du tribunal de commerce pour l’accomplissement des formalités de publicité.

La Greffière, La Présidente,