ARRET N° 17/

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON – 172 501 116 00013 -

ARRET DU 28 AVRIL 2017 CHAMBRE SOCIALE Contradictoire

Audience publique

du 10 Mars 2017

N° de rôle : 16/00242

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BESANCON

en date du 14 janvier 2016

code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

X Y

C/

SARL FIPAD CONSEIL

PARTIES EN CAUSE : Madame X Y, demeurant XXX

APPELANTE

représentée par M^e Christine MAYER BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON

ET :

SARL FIPAD CONSEIL, XXX

INTIMEE

représentée par M^e Bernard VANHOUTTE, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR : lors des débats 10 Mars 2017 :

CONSEILLER RAPPORTEUR : Monsieur Z A, Conseiller, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

GREFFIER : M^me Karine MAUCHAIN et M^me Stéphanie MOLIRANI, Greffier stagiaire

lors du délibéré :

Monsieur Z A, a rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à Madame Chantal PALPACUER, Présidente de Chambre, et Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller.

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 28 Avril 2017 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M^me X Y a été embauchée par la S.A.R.L. FIPAD le 11 décembre 2004 comme assistante commerciale en financement et assurances selon contrat de travail à durée indéterminée faisant suite à un stage de formation préalable à l’embauche du 16 août 2004.

Elle était rémunérée conformément à la classification employé, niveau II, coefficient 255 de la convention collective des cabinets d’administrateurs de biens, sociétés immobilières, sur la base d’un salaire fixe correspondant au SMIC, auquel était associé un salaire variable composé d’une commission brute sur les activités de financement, placements financiers, investissements locatifs et gestion locative et prévoyance, et d’une prime de 'satisfaction’ dont le montant était fixé annuellement par le gérant.

M^me X Y a été placée en arrêt de travail le 7 décembre 2012 et a été déclarée inapte à son poste le 28 août 2013, à l’issue d’une seule visite médicale, en raison d’un danger immédiat pour sa santé et sa sécurité.

Elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 7 octobre 2013.

Par requête enregistrée au greffe le 9 juillet 2014, M^me X Y a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon afin de faire reconnaître que son inaptitude résulte des agissements fautifs de son employeur et d’obtenir en conséquence la nullité de son licenciement. Elle a également prétendu qu’elle occupait en réalité les fonctions de conseiller en courtage, en prêt immobilier, en assurances de prêts et en prévoyance, ainsi que les fonctions de négociatrice immobilière.

M^me X Y a ainsi sollicité la condamnation de son employeur à lui verser les sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour licenciement nul : 25'000 €

— indemnité de préavis : 4 064,39 €

— congés payés afférents : 406,43 €

— dommages et intérêts pour remise d’un certificat de travail non conforme : 3 000 € – rappel sur commissions financement, investissements et prévoyance : 7 060 €

— congés payés afférents : 706 €

— rappel de commissions sur transactions immobilières : 27'906 €

— congés payés afférents : 2 790,60 €

— dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la mutuelle : 3 000 €

— rappel sur indemnités journalières de sécurité sociale :

1 449,37 € net

— article 700 du code de procédure civile : 2 500 €

M^me X Y a enfin sollicité la remise sous astreinte de 30 € par jour de retard de ses tableaux de production des années 2009 à 2012 ainsi que des tableaux d’encaissement des années 2009 à 2013 et la remise des documents de fin de contrat rectifiés avec sa fonction réelle.

Par jugement rendu le 14 janvier 2016, le conseil de prud’hommes a débouté M^me X Y de sa demande relative à la nullité de son licenciement et a condamné la S.A.R.L. FIPAD à lui payer les sommes suivantes :

—  8 354 € brut au titre des commissions liées aux transactions immobilières,

—  835,40 € brut au titre des congés payés afférents,

—  700 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement a fixé la moyenne des derniers mois de salaire de M^me X Y à la somme de 1 470,25 € et a ordonné à la S.A.R.L. FIPAD de lui remettre un certificat de travail rectifié avec les fonctions de conseiller en courtage, en prêt immobilier, en assurances de prêts et en prévoyance et négociatrice immobilière, ainsi qu’un bulletin de salaire de mai 2013 également rectifié tenant compte des indemnités journalières perçues.

*

Par déclaration enregistrée au greffe de la Cour le 2 février 2016, M^me X Y a interjeté appel de cette décision.

Dans ses écrits déposés le 8 décembre 2016, elle entend voir infirmé le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de rappel de commissions sur financement, investissements et prévoyance, de dommages et intérêts pour défaut de remise d’un certificat de travail et non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la mutuelle et en ce qu’il a limité le montant octroyé au titre du rappel de commissions liées aux transactions immobilières.

Elle sollicite en conséquence la condamnation de la S.A.R.L. FIPAD à lui payer les sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour licenciement nul : 25'000 €

— indemnité de préavis : 4 243,88 € – congés payés afférents : 424,38 €

— dommages et intérêts pour remise d’un certificat de travail non conforme : 3 000 €

— rappel sur commissions financement, investissements et prévoyance : 7 060 €

— congés payés afférents : 706 €

— rappel de commissions sur transactions immobilières : 27'906 €

— congés payés afférents : 2 790,60 €

— dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la mutuelle : 3 000 €

— article 700 du code de procédure civile : 2 500 €

Elle maintient également sa demande de remise sous astreinte de 30 € par jour de retard de ses tableaux de production des années 2009 à 2012 ainsi que des tableaux d’encaissement des années 2009 à 2013 et la remises des documents de fin de contrat rectifiés avec sa fonction réelle.

M^me X Y explique qu’elle a refusé d’établir au profit de son employeur une attestation dans le cadre d’un litige contre un autre salarié relatif à des heures supplémentaires et à des commissions, et soutient qu’à partir de ce moment, elle a fait l’objet d’un harcèlement moral, se matérialisant par :

— des pressions constantes,

— une mise à l’écart,

— l’absence de reconnaissance de son travail de négociatrice immobilière,

— le non paiement de ses heures supplémentaires,

— le non paiement de l’intégralité de ses commissions,

— l’absence de remise de documents permettant de contrôler sa rémunération variable,

— le non paiement des indemnités journalières de sécurité sociale et des indemnités de prévoyance.

Concernant sa demande relative aux rappels de commissions, elle considère que le jugement déféré a renversé la charge de la preuve et qu’il appartient à son employeur de verser aux débats les éléments permettant de les calculer.

Elle explique être en droit de réclamer les commissions liées aux transactions immobilières dès lors que celles-ci étaient perçues par les autres salariés exerçant également les fonctions de négociateur immobilier.

Enfin, elle dit ne pas avoir bénéficié de la mutuelle d’entreprise, contrairement à ses collègues de travail et qu’elle a donc dû souscrire personnellement une complémentaire santé moins favorable, occasionnant un préjudice lié au surcoût de cotisations.

* Pour sa part, dans ses écrits déposés le 14 février 2017, la S.A.R.L. FIPAD conclut à la confirmation du jugement.

Elle conteste tout fait de harcèlement moral et dit pouvoir justifier du bien fondé de l’ensemble des mesures considérées par la salariée comme fautives.

Elle rappelle, concernant la demande de paiement des commissions relatives aux transactions, que celle-ci est prescrite pour la période antérieure au 17 juillet 2011, et qu’il appartenait à la salariée de dresser personnellement et périodiquement le tableau de ses activités.

La S.A.R.L. FIPAD indique que les premiers juges ont procédé de manière exacte à la fixation du montant restant dû à la salariée.

Elle affirme également que le tableau de production nécessaire au calcul de la commission contractuelle ne pouvait être établi que par la salariée.

Enfin, elle maintient que M^me X Y n’exerçait pas les fonctions de négociatrice immobilière pour lesquelles elle n’avait pas les compétences requises.

*

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour l’exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience de plaidoirie du 10 mars 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1° ) Sur le rappel de commissions :

a – sur les commissions contractuelles :

Il est stipulé au contrat de travail de M^me X Y que sa rémunération est composée, outre d’un fixe, d’un salaire variable composé d’une commission brute sur les activités :

— financement : 10 % du chiffre d’affaires hors taxes encaissé par le cabinet (hors chiffre d’affaires récurrent)

— placements financiers : 5 % du chiffre d’affaires hors taxes encaissé par le cabinet (hors chiffre d’affaires récurrent)

— investissement locatif et gestion locative : 5 % du chiffre d’affaires hors taxes encaissé par le cabinet (hors chiffre d’affaires récurrent),

— prévoyance : 10 % du chiffre d’affaires hors taxes encaissé par le cabinet (hors chiffre d’affaires récurrent).

Il est précisé que la commission est appréciée en prenant en compte, pour chacun des domaines précités, les commissions et / ou honoraires hors chiffre d’affaires récurrent perçus par le cabinet après toute ristourne à tout client, tout prescripteur, apporteur d’affaires, intermédiaires divers, etc., et pour toutes les affaires apportées réalisées par M^me X Y.

Cette dernière explique que les commissions perçues s’élevaient en moyenne à 872 € par mois en 2010 et à 836 € par mois en 2011. Elle dit qu’à compter de mars 2012, les avances ont été réduites à un montant compris entre 100 €'et 300 € par mois, et que l’employeur n’a jamais fourni aucune explication satisfaisante sur le calcul utilisé alors qu’elle lui remettait chaque mois ses tableaux de production, étant précisé que tous les renseignements relatifs aux affaires conclues par elle sont informatisés.

Sur ce point, l’employeur conclut au rejet faisant valoir que M^me X Y ne lui a jamais remis ses tableaux de production et qu’il n’est pas en mesure de les reconstituer.

Or, il ressort des courriers électroniques produits par M^me X Y que celle-ci a non seulement produit ses tableaux de production mais qu’elle a également adressé des réclamations à son employeur concernant le non paiement de certaines commissions. Il est frappant de constater que pour sa part, la S.A.R.L. FIPAD ne produit aucun courrier réclamant à M^me X Y ses tableaux de production pour lui permettre la régularisation de ses primes.

Au surplus, en application d’une jurisprudence constante, c’est à l’employeur qu’il appartient de justifier des éléments permettant de calculer les primes dues aux salariés. Il incombait ainsi à la S.A.R.L. FIPAD, qui conteste les montants réclamés par M^me X Y, de compiler ses données informatiques et de reprendre les différentes ventes conclues par son cabinet, pour déterminer la valeur des commissions définitives dues.

À défaut de telles explications fournies par l’employeur, la Cour retient le calcul de M^me X Y basé sur une période non prescrite et sur la moyenne mensuelle de la commission perçue en 2011.

La demande de remise sous astreinte des documents de rémunération formée par la salariée apparaît ainsi sans objet.

Il convient donc de condamner la S.A.R.L. FIPAD à payer à M^me X Y la somme de 7 060 € brut au titre du rappel sur les commissions contractuelles, outre les congés payés afférents à hauteur de 706 €.

b – sur les commissions liées aux transactions immobilières :

Sur ce point, la S.A.R.L. FIPAD verse à hauteur d’appel le tableau des transactions réalisées par M^me X Y à partir du 17 juillet 2011 (pièce n° 49).

Y apparaissent la liste des affaires conclues par M^me X Y, avec les noms des vendeurs et des acquéreurs, la description des biens concernés, leur prix, le montant des commissions encaissées par le cabinet, celui revenant à la salariée, ainsi qu’un décompte précis des avances sur commissions.

Entre le mois de juillet 2011 et le mois de décembre 2012, M^me X Y a ainsi perçu des avances sur commissions d’un montant total de 7 000 € alors que le montant total définitif des commissions devant lui revenir s’élève à 9 943,20 €. L’employeur reconnaît ainsi devoir un solde de 2 943,20 € brut.

Force est de constater que le tableau similaire produit par la salariée comporte une période prescrite, si bien qu’il ne peut être retenu par la Cour.

Il convient donc de faire droit à la demande à hauteur de la période non prescrite, soit 2 943,20 € brut, outre les congés payés afférents.

Le jugement sera ainsi infirmé en ce sens.

2° ) Sur le harcèlement moral : Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions est nulle.

L’article L. 1154-1 précise que dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M^me X Y prétend avoir fait l’objet d’un harcèlement moral, se matérialisant par :

— des pressions constantes,

— une mise à l’écart,

— l’absence de reconnaissance de son travail de négociatrice immobilière,

— le non paiement de ses heures supplémentaires,

— le non paiement de l’intégralité de ses commissions,

— l’absence de remise de documents permettant de contrôler sa rémunération variable,

— le non paiement des indemnités journalières de sécurité sociale et des indemnités de prévoyance.

Il convient en premier lieu d’examiner les éléments rapportés par la salariée:

a – sur les éléments laissant supposer l’existence de faits de harcèlement moral:

— sur les pressions constantes et la mise à l’écart :

M^me X Y produit plusieurs attestations :

M^me B C, négociatrice location, dit que l’employeur a exclu la salariée de l’apéritif de fin de journée clôturant le salon de l’habitat 2012 en lui demandant de partir, alors que tous les autres salariés y étaient invités. Elle précise encore que M^me X Y avait interdiction de parler avec les autres salariés lors des salons, contrairement à ses collègues. Elle ajoute que M^me X Y était la seule à ne pas avoir été informée des conférences données à Pontarlier et avoir constaté qu’elle quittait le bureau pendant la pause déjeuner, ce qu’elle ne faisait pas auparavant. Elle explique que l’employeur lui avait interdit, ainsi qu’à sa collègue, de s’adresser à M^me X Y si une question se posait et leur avait dit d’en référer à M^me D E ou à M. F G.

Pour sa part, M^me H I, qui a travaillé comme étudiante en BTS immobilier pour le compte de la S.A.R.L. FIPAD, écrit que M^me X Y n’avait pas le droit de communiquer avec elle lors du salon de Pontarlier et que l’employeur ne lui a pas proposé à manger et qu’il a gardé la nourriture à l’avant du camion, lors du démontage du stand, alors que M^me X Y se trouvait en hypoglycémie. Elle confirme également que la salariée a été exclue de l’apéritif de fin de salon. Elle ajoute avoir remarqué que le gérant, M. S-T U, s’adressait à M^me X Y sur un ton différent de celui utilisé avec M. F G, et que M^me X Y n’était pas conviée aux réunions ou aux débats d’idées d’avant salon. Elle indique encore qu’elle n’avait pas le droit d’approcher M^me X Y, alors que celle-ci, en charge de la transaction immobilière, était la plus à même de répondre à ses attentes d’étudiante en BTS immobilier.

M^me H J explique avoir collaboré avec M^me X Y et avoir constaté au fil du temps une dégradation de l’accueil par le gérant lorsqu’elle devait se rendre dans le bureau de la salariée.

Il est constant que M^me X Y a adressé le 7 juillet 2012 à son employeur un courrier pour se plaindre de sa situation de stress au travail dans laquelle elle se trouvait, précisant ne plus admettre ce climat de méfiance et d’être menacée soit d’un changement d’horaires, soit d’une démission.

— sur l’absence de reconnaissance du statut de négociatrice immobilière et le non paiement des heures supplémentaires :

L’employeur n’a versé les heures supplémentaires dues à M^me X Y qu’après saisine du conseil de prud’hommes, en l’espèce lors de l’audience de conciliation.

Il ressort également du certificat de travail établi par la S.A.R.L. FIPAD que les fonctions exercées par M^me X Y sont décrites comme conseillère en crédit, prévoyance et en immobilier et non comme négociatrice immobilière, alors que par ailleurs, en cours de procédure, la S.A.R.L. FIPAD n’a pas contesté devoir un solde au titre des commissions liées aux transactions immobilières dont peuvent se prévaloir les négociateurs immobiliers.

En ce qui la concerne, M^me X Y produit de nombreuses attestations, notamment de ses anciens clients, démontrant qu’elle a bien exercé les fonctions de négociatrice immobilière. Elle verse également aux débats, également en grand nombre, les courriers électroniques adressés aux divers partenaires du cabinet qui font apparaître également l’exercice de telles fonctions.

Enfin, il ressort du procès-verbal d’audience du bureau de conciliation que la S.A.R.L. FIPAD s’est engagée devant le conseil de prud’hommes à délivrer un certificat de travail rectifié indiquant que M^me X Y occupait les fonctions de négociatrice immobilière.

— sur le non paiement de l’intégralité des commissions et l’absence de remise de documents permettant de contrôler sa rémunération variable :

Il a été établi ci-dessus que la S.A.R.L. FIPAD n’a pas versé l’intégralité des commissions dues à M^me X Y et qu’il lui incombait de justifier des éléments de calcul.

— sur le non paiement des indemnités journalières de sécurité sociale et des indemnités de prévoyance :

Il est constant que M^me X Y a été placée en arrêt de travail du 7 décembre 2012 au 20 septembre 2013, qu’elle n’a pas été indemnisée entre le 5 mars et le 20 septembre 2013 alors même qu’il résulte de l’attestation de la Caisse primaire d’assurance maladie du Jura que l’employeur percevait directement les indemnités journalières au titre de la subrogation.

Il ressort des pièces produites par la salariée que l’employeur ne lui a réglé le solde des indemnités journalières correspondant à cette période que les 18 septembre et 22 octobre 2014 à hauteur de 1 644,30 € et de 767,34 €, soit postérieurement à la saisine du Conseil des prud’hommes.

La salariée n’a ainsi été remplie de ses droits que plus d’un an après la fin de l’arrêt de travail et il y a lieu de remarquer également qu’une partie des indemnités journalières, versée au mois de mai 2013, ne figure pas sur le bulletin de paye correspondant.

L’ensemble de ces éléments laissent ainsi supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il convient dès lors pour la Cour d’apprécier si les éléments de preuve fournis par l’employeur démontrent que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral.

b – sur les éléments contraires rapportés par l’employeur :

— sur les pressions constantes et la mise à l’écart :

L’employeur conteste toute pression et toute mise à l’écart, affirmant que seul le comportement de M^me X Y créait des situations de conflit.

Par ailleurs, il fait valoir que les attestations produites par M^me X Y ne sont pas crédibles car rédigées par des personnes avec lesquelles elle est amie sur Facebook.

Il produit pour sa part une attestation émanant de M. F G, conseiller en gestion de patrimoine. Or, force est de constater que cette attestation, malgré ses cinq pages, n’est pas de nature, en raison de ses termes trop généraux, à remettre en cause la véracité des témoignages produits par la salariée.

L’attestation rédigée par M^me K L, ancienne salariée, si elle indique que M^me X Y ne supportait pas les remarques, ni les consignes du gérant, n’est pas davantage de nature à donner un autre éclairage, étant au surplus observé qu’il apparaît que le témoin était en conflit avec la salariée qui lui reprochait la mauvaise qualité de ses dossiers.

L’attestation écrite par M^me D E n’est pas de nature à emporter la conviction de la Cour dans la mesure où elle est la compagne du gérant et où elle rapporte des appréciations personnelles subjectives non motivées par des faits en relation avec la vie professionnelle.

L’attestation de M. M N, conseiller en gestion de patrimoine, se contente de décrire les conditions de travail générales dans le cabinet et se limite à émettre un avis personnel de son auteur sur la charge de travail de la salariée. Elle n’est pas suffisamment étayée pour permettre d’affirmer, comme le témoin le prétend, que M^me X Y n’était pas victime d’actes de harcèlement.

Enfin, l’attestation rédigée par M. O P n’apporte aucun élément, l’intéressé ne travaillant pas dans la S.A.R.L. FIPAD et ne faisant part que de ses impressions d’ambiance lorsqu’il s’y rendait

La Cour constate encore que l’employeur ne justifie pas de la réponse ou des mesures prises suite au courrier du 7 juillet 2012 que lui a adressé M^me X Y pour se plaindre de sa situation de stress au travail et des menaces dont elle se disait l’objet.

— sur l’absence de reconnaissance du statut de négociatrice immobilière et le retard de paiement des heures supplémentaires :

En ce qui concerne le retard de paiement sur les heures supplémentaires, l’employeur ne donne aucune explication.

Il dit en revanche qu’il n’aurait pas dû s’engager devant le conseil de prud’hommes à produire un certificat de travail rectifié indiquant que M^me X Y était négociatrice immobilière. Il maintient en effet que celle-ci ne remplissait pas les conditions pour l’être.

L’employeur prétend que M^me X Y n’avait pas de capacités d’analyse et de conseil, qu’elle ne connaissait pas le marché immobilier, qu’elle n’était pas capable d’appréhender les risques pour les acheteurs, ni d’évaluer le rendement d’un bien immobilier.

Force est pourtant de constater que la S.A.R.L. FIPAD ne procède que par voie de dénégation alors que pour sa part M^me X Y a produit de nombreuses attestations montrant qu’elle exerçait avec succès les fonctions de négociatrice immobilière.

— sur le non paiement de l’intégralité des commissions et l’absence de remise de documents permettant de contrôler la rémunération variable :

L’employeur maintient que le retard de paiement est lié à l’absence de production par M^me X Y des éléments de son activité. Or, il a été rappelé qu’il appartient à l’employeur de constituer lui-même les éléments nécessaires à la rémunération de son personnel, le cas échéant en mettant en demeure les intéressés de lui produire les documents de leur activité qui lui manqueraient, ce qui n’a pas été fait en l’espèce.

— sur le non paiement des indemnités journalières de sécurité sociale et des indemnités de prévoyance :

L’employeur ne fournit sur ce point aucune explication.

Il résulte de l’ensemble de ces observations que l’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe et le harcèlement moral est ainsi établi, étant encore observé que:

— de manière concomitante avec les plaintes, M^me X Y a fait l’objet à compter du 7 décembre 2012, pour une durée de huit mois, d’un arrêt de travail,

— son médecin traitant, le docteur Q R, l’a adressée le 21 janvier 2013 à un psychiatre, en écrivant à son confrère : 'je t’adresse M^me X Y, patiente que je vois depuis un mois environ pour un gros syndrome dépressif dans le cadre d’un conflit professionnel important. J’ai démarré mi-décembre un traitement anxiolytique et antidépresseur qui semble l’aider un peu, et j’ai proposé un arrêt de travail depuis, car la situation professionnelle apparaît comme figée (…)'.

Le licenciement étant motivé par une inaptitude consécutive à un harcèlement moral, il devra donc être déclaré nul en application de l’article L. 1152-3 du code du travail.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce sens.

3° ) Sur les conséquences financières de l’annulation du licenciement :

a – sur l’indemnité pour licenciement nul :

En application d’une jurisprudence constante, le salarié dont le licenciement a été déclaré nul a droit à une indemnité égale à au moins six mois de salaire quels que soient son ancienneté et l’effectif de l’entreprise.

En l’espèce, M^me X Y, âgée de 40 ans au moment de son licenciement, est restée près de deux ans au chômage, bénéficiaire de l’aide au retour à l’emploi, comme en attestent les relevés délivrés par Pôle Emploi, avant de pouvoir reprendre une activité de courtier en financement et en assurance. Au regard de ces observations, il convient de fixer, après avoir rappelé que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à 1 470,25 €, l’indemnité pour licenciement nul due à M^me X Y à la somme de 15'000 €.

b – sur l’indemnité de préavis :

Celle-ci est due même si le salarié n’a pas été en mesure d’exécuter son préavis dès lors que l’inaptitude a été causée par une faute de l’employeur.

Il sera donc octroyé à M^me X Y la somme de 4 243,88 € brut, outre les congés payés afférents à hauteur de 424,38 € brut.

4° ) Sur la demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat :

Il est exact, au vu des échanges électroniques avec la préfecture du Doubs produits par M^me X Y, que cette dernière a rencontré des difficultés, suite à l’absence de certificat de travail indiquant qu’elle était négociatrice immobilière, pour faire reconnaître ladite qualité, et en conséquence pour retrouver le droit d’exercer cette activité.

Au regard des éléments versés au dossier, la Cour est en mesure de fixer les dommages et intérêts dus à M^me X Y en réparation de ce préjudice à la somme de 500 €.

5° ) Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la mutuelle :

Il est constant que M^me X Y n’a pas bénéficié de la mutuelle d’entreprise prévue par l’avenant n° 48 du 23 novembre 2010 de la convention collective instituant un régime obligatoire de remboursement des frais de santé.

L’employeur prétend qu’aucun salarié n’en a bénéficié et que M^me X Y ne justifie pas de son préjudice.

Or, il apparaît des pièces versées par la salariée que celle-ci a dû souscrire personnellement une complémentaire santé moins favorable que la mutuelle d’entreprise et payer ses propres cotisations plus onéreuses. Elle produit notamment l’appel de cotisations de la mutuelle PRO BTP.

Au regard des éléments versés, la Cour est ainsi en mesure de fixer les dommages et intérêts dus à ce titre à M^me X Y à la somme de 1 000 €.

6° ) Sur la rectification du bulletin de paye du mois de mai 2013 :

Au regard des développements précédents sur ce point, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la remise d’un bulletin de paye rectifié pour le mois de mai 2013 tenant compte des indemnités journalières, étant observé que la S.A.R.L. FIPAD n’a émis aucune contestation.

7° ) Sur les dépens et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

Dans la mesure où l’employeur succombe, il devra supporter la charge des dépens d’appel sans pouvoir prétendre lui-même à l’indemnisation de ses frais irrépétibles.

L’équité commande en revanche d’octroyer à M^me X Y une indemnité de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

DÉCLARE l’appel de M^me X Y partiellement fondé ;

CONFIRME le jugement rendu le 14 janvier 2016 par le conseil de prud’hommes de Besançon en ce qu’il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 470,25 €, ordonné la remise d’un certificat de travail rectifié faisant apparaître la mention de négociatrice immobilière ainsi que le bulletin de paye du mois de mai 2013, et en ce qu’il a condamné la S.A.R.L. FIPAD aux dépens de première instance ainsi qu’à verser à M^me X Y une indemnité de 700 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

INFIRME le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

ANNULE le licenciement de M^me X Y ;

DIT n’y avoir lieu à ordonner la remise sous astreinte des tableaux de production ;

CONDAMNE la S.A.R.L. FIPAD à verser à M^me X Y les sommes suivantes :

— quinze mille euros (15 000 €) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

— quatre mille deux cent quarante trois euros quatre vingt huit (4 243,88 €) brut, à titre d’indemnité de préavis,

— quatre cent vingt quatre euros trente huit (424,38 €) brut au titre des congés payés afférents,

— sept mille soixante euros (7 060 €) brut au titre du rappel sur commissions contractuelles,

— sept cent six euros (706 €) au titre des congés payés afférents,

— deux mille neuf cent quarante trois euros vingt (2 943,20 €) brut au titre du solde dû sur les commissions liées aux transactions immobilières,

— deux cent quatre vingt quatorze euros trente deux (294,32 €) brut au titre des congés payés afférents,

— cinq cents euros (500 €) à titre de dommages et intérêts pour remise tardive du certificat de travail rectifié,

— mille euros (1 000 €) à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la mutuelle ;

DÉBOUTE la S.A.R.L. FIPAD de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la S.A.R.L. FIPAD aux entiers dépens d’appel ainsi qu’à verser à M^me X Y une indemnité de deux mille euros (2 000 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LEDIT ARRÊT a été rendu par mise à disposition au greffe le vingt huit avril deux mille dix-sept et signé par M^me Chantal PALPACUER, Présidente de Chambre, et par M^me Karine MAUCHAIN, Greffier. LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,