N° RG 17/00149

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 15 NOVEMBRE 2018

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 05 Juin 2014

APPELANT :

Monsieur X B

[…]

[…]

comparant en personne,

assisté de M^e Céline DUSSART, avocat au barreau de ROUEN

INTIMES :

M^e C D – Mandataire ad hoc de la Société LA GARCONNIERE

[…]

[…]

[…]

non comparant, ni représenté

régulièrement convoqué par lettre recommandée avec avis de réception

AGS CGEA

[…]

[…]

[…]

représenté par M^e Linda MECHANTEL de la SCP BONIFACE – DAKIN & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e M LECOUTURIER, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée

et débattue à l’audience du 02 Octobre 2018 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé d’instruire l’affaire,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame ROGER-MINNE, Conseiller

Monsieur TERRADE, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me LAKE, Greffier

en présence de M^me GNANAPREGASSAME, greffier placé

DEBATS :

A l’audience publique du 02 Octobre 2018, où l’affaire a été mise en délibéré au 15 Novembre 2018

ARRET :

REPUTE CONTRADICTOIRE

Prononcé le 15 Novembre 2018, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Madame HOURNON, Greffier présent à cette audience.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. X B, revendiquant être lié par un contrat de travail à la société La Garçonnière de juin 2010 à juin 2012, a saisi le conseil de prud’hommes de Rouen en constatation de cette relation contractuelle et paiement de rappels de salaire et d’indemnités le 1^er février 2013.

Par jugement du 5 juin 2014, le conseil de prud’hommes a débouté M. X B de l’ensemble de ses demandes et la société La Garçonnière de ses demandes reconventionnelles et laissé les dépens à la charge de chacune des parties.

M. X B a interjeté appel le 19 juin 2014.

L’affaire a été radiée les 10 juin 2015 et 8 juin 2016.

La société La Garçonnière a été mise en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Rouen le 28 avril 2016, procédure clôturée pour insuffisance d’actifs le 8 mars 2018 par le tribunal de commerce d’Evreux.

Par ordonnance du 1^er Président de la cour de céans du19 juin 2018, M. D C a été désigné mandataire ad hoc.

Par conclusions remises le 17 novembre 2017, soutenues et complétées oralement à l’audience, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, M. X B a demandé à la cour de réformer le jugement entrepris, constater l’existence d’un contrat de travail pour la période de juin 2010 à juin 2012 et dire que la rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégulier, à titre principal, fixer au passif de la liquidation judiciaire avec garantie de l’UNEDIC délégation AGS CGEA de Rouen, subsidiairement, surseoir à statuer jusqu’à la reprise de la procédure de liquidation judiciaire et plus subsidiairement, condamner M. D C, ès qualités, au paiement des sommes suivantes :

• rappel de salaire : 34 051,43 euros,

• congés payés afférents : 3 405,14 euros,

• indemnité pour travail dissimulé : 8 563,29 euros,

• indemnité compensatrice de préavis : 2 854,43 euros,

• congés payés afférents : 285,44 euros,

• indemnité légale de licenciement : 570,88 euros,

• indemnité pour procédure irrégulière : 1 427,21 euros,

• dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 8 563 euros,

• indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros,

— dire que le CGEA de Rouen garantira et fera l’avance du montant des condamnations prononcées dans la limite des plafonds applicables.

Par conclusions remises le 7 août 2017, soutenues et complétées oralement à l’audience, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, le CGEA de Rouen a demandé à la cour de :

— constater que son intervention s’effectue dans le cadre des dispositions de l’article L.625-1 du code de commerce, relatif au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises,

— dire que M. X B mal fondé en son appel et confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— dire qu’elle ne garantit pas les créances salariales, le salarié recouvrant son droit de poursuite individuelle en raison de la clôture pour insuffisance d’actif, précisant qu’elle s’en rapporte à justice sur la demande de sursis à statuer,

— infiniment subsidiairement, pour ce qui concerne les condamnations pouvant intervenir, dire que la décision à intervenir ne pourra lui être déclarée opposable que dans les limites prévues aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail et les plafonds prévus aux articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail,

— la garantie est plafonnée, toute créance avancée pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D.3253-5 du code du travail,

— dire qu’il ne saurait être tenu à la remise de pièces, non plus qu’au paiement d’une astreinte, le demandeur devant être tenu de restituer toute somme indûment perçue dans le cadre des avances effectuées,

— constater qu’il intervient dans le cadre des dispositions susvisées et qu’il n’y a pas lieu de prononcer contre lui des condamnations ni de mettre à sa charge les dépens ou une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. D C ès qualités, régulièrement convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 juin 2018, n’a pas comparu, ne s’est pas fait représenter et n’a pas sollicité de dispense de comparaître.

MOTIFS DE LA DECISION

- Sur l’existence du contrat de travail

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur. Il appartient au juge du fond pour retenir l’existence d’un contrat de travail de vérifier l’existence des éléments constitutifs de ce dernier, en particulier de celui essentiel que constitue le lien de subordination, lequel est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l’absence de contrat de travail écrit et de bulletins de salaire, il appartient à celui qui en revendique l’existence d’apporter la preuve des éléments constitutifs.

En l’espèce, M. X B soutient avoir travaillé au sein de la société La Garçonnière, établissement qui propose de la restauration et des spectacles de transformistes, de juin 2010 à juin 2012 en qualité de serveur et artiste de spectacle.

La société La Garçonnière est un cabaret ayant pour activité principale l’organisation de dîners-spectacle et bar.

Il résulte du registre du personnel que la société recrute pour l’essentiel des serveurs en restauration, aide cuisinière, serveurs animateur, cuisinier, commis de cuisine, technicien son et lumières en contrat de travail à durée indéterminée ou contrat de travail à durée déterminée occasionnel.

Les artistes transformistes sont recrutés comme intermittents ou dans le cadre d’une prestation de service facturée comme telle.

A l’appui de ses prétentions, M. X B verse au débat les attestations de :

— Kévin Piquel qui déclare être allé à plusieurs reprises à la Garçonnière en juin, juillet, août et décembre 2011 et y avoir vu M. X B au bar maquillé en femme et avoir attendu la fermeture du cabaret la plupart du temps avec lui, lequel repartait seul avec les recettes du cabaret pour les déposer à la discothèque 'Le Palace’ où travaillait son patron,

— G Y et H I épouse Y qui indiquent avoir vu 'Monsieur X dit Z’ au cabaret lors de la fête de la musique en juin 2010, avoir discuté avec lui après qu’il leur ai servi un verre, y être retournés pour un dîner spectacle, avoir été accueillis et servis par lui, sans en préciser la date,

— J K, employé dans l’établissement dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée du 26 février au 31 décembre 2011 comme technicien son et lumières, qui déclare que X dit 'Angel’ est arrivé en tant qu’artiste début 2010, mais s’est occupé très vite de toute l’intendance de l’établissement, s’occupant des livraisons très tôt le matin, du ménage complet de la salle et du bar, du service, de la mise en place et de l’intendance, faisant des dépenses depuis son compte personnel pour l’amélioration du cabaret que L A’ promettait de rembourser alors qu’il attestait ensuite ne jamais rien avoir demandé',

— Tangi Le Bolc’h qui déclare s’être rendu à plusieurs reprises au cabaret entre juin 2010 et juin 2012 où M. X B faisait l’accueil des clients, le service en bar et salle, l’animation comme artiste transformiste, l’entretien et le nettoyage des équipements du bar et de la salle,

— AA-AB AC qui a vu M. X B lors d’une soirée début 2012 à l’accueil, au

service à table et spectacle,

— M N, O P, Q R ,S T, AD AE-AF, U Y clients, qui affirment que M. X B a travaillé à La Garçonnière comme serveur et en représentation de spectacle,

— Romain Léger qui relate avoir constaté à plusieurs reprises que M. X B travaillait au bar et en spectacle à partir de fin avril 2010,

— Jonathan Houssin déclare d’être rendu à plusieurs reprises au cabaret et à chaque fois avoir vu M. X B servir au bar, faire le service en salle, le spectacle transformiste, qu’il était présent les vendredi, samedi et dimanche toutes les semaines,

— Loïc Marcotte qui a vu M. X B au bar ou en représentation de spectacle transformiste, s’est lié d’amitié avec lui et l’attendant après la fermeture, l’avoir vu nettoyer, ranger et remettre en place la salle de spectacle et la gestion du bar,

— V W, qui dit avoir été employée pendant plusieurs périodes estivales ce qui est contesté par l’UNEDIC délégation AGS CGEA de Rouen et ne résulte pas des mentions du registre du personnel, qui a assisté au début de M. X B comme artiste, que pour rendre service, il a accompli d’autres tâches comme barman, réception des commandes à toute heure, ménage, mise en place de la salle et service, estimant que le patron a utilisé sa bonté et n’a pas été honnête sur les conditions de travail et paies.

Pour critiquer certaines attestations versées par M. X B, l’UNEDIC délégation AGS CGEA de Rouen relève leur incohérence avec le calendrier établi par l’employeur sur la période litigieuse et mentionnant la nature des activités pour chaque jour (bar ou cabaret).

Néanmoins, comme le fait justement observer M. X B, ces mentions sont elles-mêmes incohérentes avec l’emploi notamment du cuisinier ou de l’aide-cuisinière les jours mentionnés comme 'bar’ et non comme 'dîner-spectacle'.

Si certaines attestations sont pour le moins imprécises, voire non probantes comme celle de M^me V W, dont il n’est pas démontré qu’elle a effectivement travaillé dans l’établissement, néanmoins au vu des déclarations concordantes de nombre d’attestants, il est établi que M. X B était régulièrement présent au cabaret La Garçonnière pour participer au spectacle de transformiste, mais également y accomplir d’autres tâches comme le service, la mise en place, le ménage, présence qui ne peut se justifier par le seul apprentissage en qualité de stagiaire, faute de statut dûment formalisé en ce sens.

Sa présence et la diversité des tâches confiées résultent également des échanges de SMS avec 'Ericka’ pseudonyme de M. A que M. X B communique entre le 17 avril 2011 et le 1^er juin 2012 dont l’examen révèle que celui-ci lui donnait des directives sur les horaires d’arrivée faisant mention à ce titre du règlement intérieur (message du 27 mai 2011), pour l’accomplissement de tâches comme les livraisons (messages des 12 et 26 mai 2011), le rangement de la loge lui rappelant qu’il s’agit ' d’un travail il faut respecter sont bosse' le 26 août 2011, le menaçant de sanction en cas de non-respect des horaires (message de juillet 2011).

Le rapport d’argent est également évoqué dans les messages, M. A écrivant 'Tu prendra tes sous en fin de soirée', M. X B lui demandant à un autre moment ' Prépare moi tou se que tu me dois merci …'.

S’il n’est pas discuté que M. X B appartient à l’entreprise de spectacle 'Les sublimes', il n’est pas démontré qu’avant le 1^er juin 2012, date de son immatriculation au registre du commerce et

des sociétés, il a effectivement travaillé pour celle-ci, cela ne ressortant ni des articles de presse communiqués, ni du blog qui a été créé le 17 novembre 2012.

Il résulte de ce qui précède que M. X B agissait sous la subordination du gérant de la société La Garçonnière à compter du 17 avril 2011, les termes imprécis des attestations qui ne permettent pas de caractériser à elles-seules l’existence du lien de subordination ne permettant pas de retenir une date antérieure.

En conséquence, la cour infirme le jugement entrepris et dit que M. X B était lié à la société La Garçonnière par un contrat de travail du 17 avril 2011 au 1^er juin 2012.

Faute de contrat de travail écrit, la durée de travail est présumé à temps plein.

L’employeur ne communique aucun élément relatif à la durée de travail effective de M. X B qui explique que les soirs de spectacle, généralement en week end ou sur réservation, l’établissement ouvrait à partir de 18h00 et que les autres jours, pour l’activité bar, il ouvrait de 18h00 à 2h00.

Sur la base du taux horaire revendiqué par le salarié et non discuté, soit 9,41 euros bruts, la créance de salaire s’élève à :

— avril 2011 : (9,41 x 151,67) x 13/30^e = 618,46 euros

— de mai 2011 au 1^er juin 2012 : 1 427,21 x 13 = 18 553,73 euros

soit un total de 19 172,19 euros et les congés payés afférents.

- Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Au terme de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Faute de déclaration de M. X B aux organismes sociaux, de paiement de son salaire et d’établissement de bulletins de paie, ce qui au regard des circonstances de la cause ne peut résulter que d’une volonté délibérée, il est fondé à obtenir une indemnité pour travail dissimulé d’un montant de 8 563,26 euros.

- Sur la rupture du contrat de travail

Il n’est pas discuté qu’il a été mis un terme au contrat de travail le 1^er juin 2012, sans forme, de sorte qu’à défaut de démission invoquée et établie laquelle ne doit pas être équivoque, la rupture est imputable à l’employeur et est abusive, le salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté.

Les créances au titre de la rupture du contrat de travail s’élèvent aux sommes suivantes :

• indemnité compensatrice de préavis d’un mois compte tenu de l’ancienneté : 1 427,21 euros

• congés payés afférents : 142,72 euros

• indemnité légale de licenciement article R.1234-2 dans sa rédaction alors applicable : 475,73 euros

• dommages et intérêts pour licenciement abusif :

En considération de l’ancienneté du salarié qui perçoit une allocation adulte handicapée, de son inscription au registre du commerce et des sociétés pour exercer une activité d’arts du spectacle vivant le 1^er juin 2012,de l’emploi d’artiste de revue occupé du 2 septembre 2014 au 15 février 2015, son préjudice est réparé par l’octroi de la somme de 3 000 euros.

- Sur la condamnation ou fixation des créances

Dans la mesure où la liquidation judiciaire de la société La Garçonnière a été clôturée pour insuffisance d’actifs, le salarié a recouvré l’exercice de son action envers l’employeur, représentée par le mandataire ad’hoc.

Néanmoins, compte tenu de la demande présentée par le salarié, contre laquelle il n’est pas opposé de moyens opérants, la cour dit n’y avoir lieu en l’état de se prononcer sur la fixation ou la condamnation pour permettre au créancier la reprise de la procédure de liquidation judiciaire dans les conditions prescrites par les articles L.643-13 du code de commerce et sursoit ainsi à statuer sur le prononcé de la fixation ou de la condamnation, ainsi que sur la garantie de l’UNEDIC délégation AGS CGEA de Rouen.

Il convient d’ordonner la radiation du dossier, la procédure devant être réinscrite à la diligence des parties sur justification de la reprise de la procédure de liquidation judiciaire.

- Sur les autres points

M. D C, ès qualités, devra remettre à M. X B un bulletin de salaire récapitulatif des sommes dues, l’attestation pôle emploi et le certificat de travail conformes à la présente décision.

- Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie principalement succombante, M. D C, ès qualités, est condamné aux entiers dépens, y compris de première instance.

Pour le même motif, il est condamné à payer à M. X B la somme de 1 500 euros pour ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Par arrêt réputé contradictoire,

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

Dit que M. X B était lié par un contrat de travail à la société La Garçonnière du 17avril

2011 au 1^er juin 2012 ;

Dit que la rupture du contrat de travail s’analyse en licenciement abusif ;

Dit que les créances de M. X B s’élève aux sommes suivantes :

• rappel de salaire : 19 172,19 euros

• congés payés afférents : 1 917,21 euros

• indemnité pour travail dissimulé : 8 563,26 euros

• indemnité compensatrice de préavis : 1 427,21 euros

• congés payés afférents : 142,72 euros

• indemnité légale de licenciement : 475,73 euros

• dommages et intérêts pour licenciement abusif : 3 000,00 euros

Ordonne le sursis à statuer sur la fixation des créances ou la condamnation à leur paiement et sur la garantie de l’UNEDIC délégation AGS CGEA de Rouen jusqu’à la reprise de la procédure de liquidation judiciaire ;

Ordonne la radiation du dossier et dit qu’elle sera réinscrite à la diligence des parties sur justification de la reprise de la procédure de liquidation judiciaire ;

Condamne M. D C, ès qualités, à payer à M. X B la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. D C, ès qualités, aux entiers dépens, y compris de première instance.

Le greffier La présidente