ARRET N° 18/434

CKD/KM

COUR D’APPEL DE BESANCON

ARRET DU 03 JUILLET 2018

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 15 mai 2018

N° de rôle : 18/00326

S/appel d’une décision

du Bâtonnier de l’ordre des avocats de BESANCON

en date du 10 janvier 2018

Code affaire :

97C

Recours contre les décisions administratives des ordres d’avocats

APPELANTE

SELAS FIDAL 3 avenue de Chalon BP 90281 – 71107 CHALON SUR SAONE

représentée par M^e Alain BOULARD, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, avocat plaidant et par M^e Ludovic PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant

INTIME

Maître C X, demeurant […]

assistée par M^e Brigitte TOURNIER, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 15 Mai 2018 :

M^me Christine K-DORSCH, Présidente de Chambre

M. Jérôme COTTERET, Conseiller

M. Patrice BOURQUIN, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me Karine MAUCHAIN, Greffier lors des débats

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 03 Juillet 2018 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Maître C X inscrite au barreau de Besançon depuis 1988 a été embauchée par la Selas Fidal le 11 janvier 1993 au sein du bureau de Besançon en qualité d’avocat salarié, sans qu’un contrat de travail écrit ne soit signé.

Les relations contractuelles sont soumises à la Convention Collective des Cabinets d’Avocats (avocats salariés) du 17 février 1996.

Maître X est à l’origine de la création du département contentieux, et fait partie des pôles « droit de la construction » et « droit pénal des affaires ».

Enfin elle fut membre du conseil de l’ordre de Besançon du 1^er janvier 2016 au 31 décembre 2017.

Maître C X est placée en arrêt maladie depuis le 7 mars 2016.

Elle a le 24 mai 2017 saisi Monsieur le Bâtonnier de l’ordre des avocats de demandes de versement de salaires (36 729,44 €), de congés payés, de soldes de RTT, de jour de congés, et de déblocage de participation.

Affirmant être victime d’actes de harcèlement moral, elle sollicitait par ailleurs la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, et réclamait le paiement de diverses indemnités : de préavis (21 600 €) outre les congés payés, de licenciement (50 400 €), et également diverses sommes à titre de dommages et intérêts soient :

-190 000 € pour licenciement nul,

-190 000 € pour harcèlement moral,

-100 000 € pour non-respect de l’obligation de sécurité,

-228 000 € pour perte financière retraite,

—  9900 € pour préjudice de prévoyance,

Outre 8000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Fidal concluait au débouté de ces demandes, et reconventionnellement sollicitait le remboursement de 26 732 € à titre de restitution du trop-perçu de rémunération.

Par décision du 10 janvier 2018 Monsieur le Bâtonnier a fixé à 7.200 € le salaire mensuel brut, a constaté que M^e X établit la réalité d’une multiplicité de faits caractérisant un harcèlement de la part de son employeur, ainsi que le lien de causalité entre ces faits et la dégradation grave de son état de santé, et que la société Fidal ne rapporte pas la preuve que ces faits sont étrangers à un harcèlement, de sorte qu’il l’a condamnée à payer à M^e X les sommes de :

—  36 729,44 € au titre du solde de salaire au 30 avril 2017 à parfaire au prononcé définitif de la résiliation du contrat de travail avec remise des bulletins de salaire mensuel correspondant,

—  21 600 € au titre de l’indemnité de préavis,

—  2160 € au titre des congés payés afférents,

—  3720 € au titre de l’indemnité de congés payés,

—  50 400 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  129 600 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  50 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  50 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

—  106 500 € à titre de dommages et intérêts pour perte financière de retraite,

—  610,67 € au titre du déblocage de la participation 2014/2015,

—  4950 € à titre de dommages et intérêts pour perte de la prévoyance,

—  4000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

La société Fidal a été déboutée de sa demande reconventionnelle, et condamnée aux dépens.

Elle a le 12 février 2018 interjeté appel à l’encontre de cette décision.

Par ordonnance du 5 avril 2018 le Premier Président de la cour d’appel de Besançon a fixé la procédure à l’audience de la chambre sociale de la cour le 15 mai 2018 pour plaidoirie.

Dans ses écrits déposés le 27 avril 2018, la Selas Fidal demande à la cour d’infirmer la décision rendue le 10 janvier 2018 en toutes ses dispositions, dire Madame X irrecevable et mal fondée en l’ensemble de ses fins demandes et prétentions, et en conséquence l’en débouter, et enfin la condamner à lui payer la somme de 26 732 € à titre de restitution du trop-perçu de rémunération, et la condamner aux entiers dépens.

Elle fait en premier lieu valoir que l’avance mensuelle ne constitue pas un salaire, ni une rémunération minimale garantie. Elle explique que la rémunération de Madame X s’élève à 48% du montant des honoraires nets qu’elle perçoit, qu’une avance mensuelle est effectuée, avant qu’un solde ne soit établi en décembre ou janvier de l’année suivante en fonction du choix fiscal du salarié. Elle explique la baisse de l’avance mensuelle de 7.200 € bruts à 4.500 € par une baisse très importante des honoraires réalisés par Madame X aboutissant à un solde négatif de 26 732€ pour l’exercice 2014/ 2015.

Elle conteste l’existence du moindre harcèlement moral, et se prévaut des innombrables attestations des avocats et autres salariés de la société Fidal établissant une très bonne ambiance de travail, mais dénonçant le comportement de Madame X qui notamment se montrait hostile envers d’autres avocats, les dénigrait, et n’acceptait pas qu’ils traitent des procédures. Elle conteste qu’il y ait eu absence de transmission ou détournement de dossiers, et au contraire énonce les dossiers que le cabinet lui confiait.

Elle poursuit que l’intimée se contente de citer, à de nombreuses reprises, entre guillemets des propos qu’elle impute à son employeur sans verser aucun élément de preuve aux débats. Enfin elle souligne que la seule attestation produite est établie par Madame Y, une ancienne assistante qui a quitté la société en 2014, alors d’une part que les faits rapportés se seraient déroulés en 2015 et 2016,

et d’autre part que sa présentation apocalyptique des relations de travail sont contredites par les neuf autres assistants du cabinet.

À titre subsidiaire l’appelante fait valoir que les indemnités de préavis, de licenciement et de congés payés ne peuvent être calculées sur l’avance de 7.200 € mais uniquement sur la base d’un montant de 4.500 €.

Elle déclare que la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, licenciement nul, et non-respect de l’obligation de sécurité reposent sur le même fondement, que le cumul est impossible et que les demandes secondaires sont donc irrecevables. Elle conteste par ailleurs l’existence des autres préjudices allégués quant à une perte financière de la retraite ou de la prévoyance et ajoute que le déblocage de la participation est soumis à une demande écrite de la salariée.

Pour sa part, dans ses écrits déposés le 26 mars 2018 Maître C X demande à la cour de confirmer « le jugement » en ce qu’il établit la réalité du harcèlement de la part de l’employeur et du lien de causalité entre ces faits et la dégradation grave de son état de santé, sans que la société ne rapporte la preuve que ces faits soient étrangers au harcèlement.

Elle forme par ailleurs un appel incident et demande à la cour de condamner la société Fidal à lui verser les salaires de 7.200 € bruts mensuels depuis novembre 2015 jusqu’au jour du prononcé définitif de la résiliation judiciaire du contrat, et l’établissement de bulletins de salaire mensuel correspondants. Elle sollicite par conséquent la condamnation de la société à lui payer les sommes de :

—  36 729,44 € net au titre du solde de salaire de novembre 2015 au 30 avril 2017,

—  13 806,50 € net de mai 2017 à décembre 2017,

—  5400 € brut pour janvier et février 2018,

le salaire mensuel sur la base de 7200 € brut jusqu’à la date de l’arrêt de la cour prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail,

—  21 600 € au titre de l’indemnité de préavis,

—  2.160 € au titre des congés payés afférents,

—  12 600 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  654,54 € à titre de solde de RTT,

—  3.068,18 € à titre de jours de travail supplémentaire en 2015,

—  307 € au titre des congés payés,

Ordonner la remise des bulletins de salaire mensuel rectifiés depuis novembre 2015 dans les 15 jours de l’arrêt à intervenir sous astreinte de 300 € par jour de retard,

—  50 400 € à parfaire au titre de l’indemnité de licenciement,

—  190.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  190.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  100.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

—  173.752 € à titre de dommages et intérêts pour perte financière de retraite,

—  610,67 € au titre du déblocage de la participation 2014/2015,

le versement des sommes dues pour la participation 2015/2016, 2016/2017 et 2017/2018 en prenant en compte un salaire de référence de 7.200 € brut,

—  9.900 € à titre de dommages et intérêts pour perte de la prévoyance,

—  8.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour l’exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience de plaidoirie du 15 mai 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur la qualification du versement mensuel

Attendu que les deux parties conviennent que M^e X perçoit un intéressement annuel représentant 48 % des honoraires nets réalisés par ses soins au cours de l’exercice social ;

Qu’elles conviennent également que M^e X a bénéficié d’un versement mensuel de 6.400 € bruts pour les exercices 2007-2008 à 2010-2011, et qu’à compter de l’exercice 2011-2012 jusqu’à l’exercice 2014- 2015 elle a mensuellement perçu 7.200 € jusqu’au mois d’octobre 2015 inclus, puis que l’employeur a unilatéralement diminué ce versement à la somme de 4.500 € à partir du mois de novembre 2015 ;

Attendu que les parties sont opposées quant à la qualification du versement mensuel dont bénéficie l’avocate salariée ;

Qu’il s’agit selon la salariée d’un montant fixe de salaire qui lui reste acquis et qui fait l’objet en fin d’exercice d’un paiement complémentaire si ses honoraires de 48 % dépassent le montant d’ores et déjà payé ;

Qu’à l’inverse pour la société Fidal il s’agit, comme le mentionnent les fiches de paye, d’un simple acompte mensuel dont le montant résulte des exercices précédents, et qui donne lieu à régularisation en fin d’exercice, y compris à rétrocession en cas de trop perçu ;

* * *

Attendu que la première difficulté résulte de l’absence de contrat de travail écrit ;

Attendu par ailleurs que l’article 4.1 (Structure de la rémunération) du titre IV (Rémunération) de la convention collective des cabinets d’avocats – avocats salariés prévoit que quels que soient la structure et le mode de rémunération contractuellement convenus, l’avocat salarié ne peut percevoir pour une même année civile, ou un même exercice social de 12 mois, une rémunération annuelle brute inférieure au minimum garanti ;

Qu’en l’espèce le versement 54 000 € par an (4.500 € par mois) demeure nettement supérieur au salaire minimum conventionnel garanti à un avocat, tel M^e X, ayant 5 ans d’ancienneté et qui est titulaire d’une spécialisation, salaire minimum qui s’élève à 42 620 € le 1^er janvier 2014, ou 43 260 €

le 1^er mars 2017 ;

Que la convention collective permet ainsi simplement d’établir que le minimum garanti est respecté, mais qu’elle n’apporte pas d’indication quant à la structure même de la rémunération ;

Attendu que les fiches de paye mentionnent que le versement mensuel correspond à un acompte, mais que ce terme peut être utilisé dans les deux versions proposées par les parties ;

Qu’il est en effet parfaitement adapté à la version proposée par l’employeur, mais l’est également à celle avancée par la salariée qui argue d’une régularisation si les honoraires qu’elle a réalisés dépassaient les acomptes perçus ;

Attendu qu’il convient par conséquent de se référer à la méthode appliquée aux exercices antérieurs ;

Que durant de nombreuses années 48 % des honoraires réalisés par la salariée dépassaient le cumul des montants perçus durant l’exercice, de sorte qu’il ne peut en être tiré aucune conséquence ;

Attendu en revanche que durant l’exercice 2008-2009 alors que la salariée a perçu un acompte mensuel de 6.400 €, à la fin de l’exercice elle demeurait débitrice d’une somme de 1.397 € ;

Que le remboursement de cette somme ne lui a pas été réclamé, et que le même montant d’avance a été conservé pour l’exercice suivant ;

Que certes le montant de l’excédent était peu important, mais que néanmoins le principe du non-remboursement accrédite la thèse de la salariée ;

Attendu qu’un incident est par ailleurs survenu lors de la régularisation de l’exercice 2012 -2013 puisque l’employeur a établi un premier décompte aboutissant à un solde négatif de 10 831 €, et qu’après réclamation de la salariée, il a le 24 novembre 2013 établit un nouveau décompte avec un solde positif de 8.224 € ;

Qu’il résulte des pièces produites que le litige portait sur le pourcentage de 48 %, mais non sur le montant ou la nature du versement mensuel, de sorte que c’est à tort que l’employeur tire comme conséquence de cet incident une reconnaissance par la salariée la structure de rémunération alors qu’aucune reconnaissance de cette nature ne résulte de son courrier du 14 novembre 2013 ;

Qu’en revanche alors que le premier décompte s’élevait à un trop perçu de 10 831 €, l’employeur ne l’a accompagné d’aucune demande de remboursement, accréditant là encore la thèse de la salariée ;

Attendu que la cour relève enfin que l’employeur propose (subsidiairement) de retenir un salaire moyen de 4.500 € pour le calcul des différentes indemnités, alors que cette somme ne correspond pas au minimum garanti par la convention collective, et qu’elle n’est pas en corrélation avec les honoraires dégagés lors de l’exercice précédent ;

Que cette somme de 4500 € ne peut par conséquent correspondre qu’à un salaire que l’employeur reconnaît devoir ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’il convient de considérer que le paiement mensuel versé par l’employeur correspond à un salaire fixe garanti, puis qu’il versera à la fin de l’exercice un complément si les honoraires générés par l’avocat dépassaient le pourcentage de 48%, et qu’en cas contraire, les avances demeurent acquises à la salariée ;

Qu’il convient dès lors de considérer que le montant de 7.200 € correspond au salaire fixe de l’avocate salariée, et que l’employeur ne pouvait en modifier le montant sans l’accord de cette

dernière ;

Attendu par conséquent que la décision entreprise est confirmée en ce qu’elle fixe à 7200 € bruts le salaire mensuel de M^e X ;

Sur le compte entre les parties

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que M^e X est bien fondée à réclamer le paiement d’un salaire de 7200 € bruts à compter de novembre 2015 jusqu’à la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail ;

Que cette date est, compte tenue de la confirmation de la décision de première instance, celle du jour du prononcé de cette décision soit le 10 janvier 2018 ;

Attendu par conséquent qu’il convient de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle condamne l’employeur à verser la somme de 36.729,44 € correspondant à la période du 1^er novembre 2015 au 30 avril 2017 ;

Que la salariée est bien fondée à réclamer le solde de 13.806,50 € nets correspondant à la période du 1^er mai au 31 décembre 2017, ainsi que la somme de 870,96 € bruts ((5.400 : 2 = 2700) (2.700 : 31 x 10)) pour la période du 1^er au 10 janvier 2018 date de la résiliation ;

Que la décision déférée est dès lors complétée en ce sens ;

Qu’en revanche la résiliation judiciaire étant prononcée à effet au 10 janvier 2018 aucun salaire ne peut être réclamé au-delà de cette date ;

Attendu que c’est à juste titre que la demande de remboursement d’un trop versé par la société Fidal a été rejetée ;

Attendu enfin qu’il convient de condamner la société Fidal à remettre dans un délai d’un mois à Maître C X les bulletins de salaires depuis novembre 2015 rectifiés conformément au présent arrêt, sans cependant que le prononcé d’une astreinte ne soit en l’état justifié ;

II. Sur le harcèlement moral

Attendu qu’aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Attendu que toutes rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions est nulle ;

Attendu que l’article L 1154-1 dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016 précise que dès lors que le salarié concerné « présente des éléments de fait laissant supposer » l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu qu’en l’espèce Madame C X prétend avoir fait l’objet d’un harcèlement moral, se matérialisant par différents éléments qu’il convient d’examiner ;

1 . Sur les éléments laissant supposer l’existence de faits de harcèlement moral

Sur la baisse importante et brutale du salaire

Attendu qu’il est établi que la salariée percevait depuis plusieurs années un montant fixe mensuel de 6.400 €, et depuis janvier 2011, soit les quatre dernières années, un montant fixe mensuel de 7200 € qui a été brutalement ramené à 4500 € en novembre 2015 sans aucun accord de sa part ;

Sur la réclamation d’un trop payé de rémunération de 26 372 €

Attendu que par lettre recommandée du 17 novembre 2015 versée aux débats, l’employeur réclame à la salariée le remboursement de la somme précitée ;

Qu’il s’agit du corollaire de la baisse par l’employeur du fixe mensuel, et du mode de calcul de la rémunération annuelle ;

Sur le non-respect de la convention collective

Attendu que la salariée dénonce le non-respect de la convention collective par l’employeur s’agissant du maintien du salaire pendant la période de maladie ;

Qu’elle se prévaut de l’article 7-1-1- de la convention collective en matière de maladie, maternité et prévoyance qui prévoit la garantie de rémunération totale en cas d’arrêt de travail pour maladie notamment ;

Qu’elle invoque également l’article 7.5 qui dispose que la rémunération à prendre en considération est le salaire moyen des 12 mois précédents la date de l’arrêt de sorte que s’agissant d’un arrêt de travail depuis mars 2016, le salaire moyen des 12 derniers mois serait au moins de 6300 € (7200 € de mars à octobre 2015, puis 4500 € jusqu’en février 2017), alors que l’employeur n’a retenu qu’un salaire de 4500 € ;

Que la salariée a réclamé l’application de la convention collective par courriers recommandés des 28 octobre 2016 et 10 avril 2017 ;

Qu’enfin le bulletin de salaire de février 2017 s’élève à 51,80 € nets ;

Sur l’absence de transmission et le détournement de dossiers

Attendu que la salariée soutient que l’absence de transmission et le détournement de dossiers visent à ce qu’elle rencontre des difficultés à réaliser son chiffre d’affaires ce qui fut effectivement le cas ;

Qu’elle soutient que la société envisageait une réorganisation de ses services consistant à assimiler le service contentieux par les différents services et qu’il appartenait dans ce cas à l’employeur de lui fournir un autre travail, soit de mettre en 'uvre une procédure de licenciement économique et qu’elle cite à titre d’exemple 13 dossiers dont elle estime avoir été privée à tort ;

Sur les reproches injustifiés, brutaux, et vexatoires

Attendu qu’elle invoque des propos verbaux, et cite également des mails de Maître E A lui reprochant son absence en mai 2015, invoquant à tort le mécontentement de clients, les mails des 22 et 24 février 2016 lui reprochant une adhésion à un club APM, sa candidature au conseil de l’ordre, un investissement technique et commercial dans les domaines abandonnés, ou encore une posture de conflit à l’égard de certains des confrères du bureau, le tout étant selon elle destiné à la déstabiliser et à la forcer à démissionner ;

Sur la dégradation de son état de santé

Attendu que la salariée fait valoir qu’elle a subi plusieurs arrêts de travail avant d’être arrêtée définitivement à partir du 9 mars 2016 en raison d’une grave dépression, qu’elle était suivie régulièrement par le médecin du travail, et qu’elle présente des troubles de l’humeur résultant du vécu au travail qu’elle qualifie de destructeur, qu’elle présente des d’idées noires, voire des envies d’autolyse, que selon son médecin psychiatre elle se trouve dans une situation psychologique d’extrême souffrance qui met en jeu son pronostic vital, qu’elle fait encore valoir qu’une expertise médicale à la requête de la société Malakoff Médéric conclut qu’il n’est pas possible de fixer une date de consolidation ;

Qu’elle produit de nombreux certificats médicaux et déclare que son état de santé lui interdit de reprendre la moindre activité professionnelle ;

* * *

Attendu que ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral, et il appartient donc à l’employeur d’établir que son comportement était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

2. Sur les éléments contraires rapportés par l’employeur

Sur la baisse du salaire et la demande de remboursement de 26 372 €

Attendu que ces faits sont reconnus par l’employeur qui contestait le caractère de salaire fixe du montant versé mensuellement, mais retenu par la cour dans le cadre de la présente procédure ;

Que la cour relève le caractère brutal de la réduction du salaire, dans un délai inférieur à un mois ne permettant à la salariée de prendre aucune disposition, et par ailleurs son caractère particulièrement important (réduction de 7.200 à 4.500 €), aggravé par une demande de remboursement concomitante de plus de 26 000 € ;

Sur la non-application de la convention collective durant la maladie

Attendu que l’employeur n’apporte pas d’éléments sur ce point, qui dans la continuité se rajoute aux difficultés financières générées précédemment ;

Sur l’absence de transmission et le détournement de dossiers

Attendu que la salariée cite en page 21 de ses conclusions une série de 13 dossiers contentieux qui ne lui ont pas été attribués, ce qui n’est pas contesté par l’employeur ;

Que cependant celui-ci justifie de l’attribution de ces dossiers à d’autres avocats du cabinet en raison des liens familiaux (Chamdis et Birdy), du mécontentement du client (Guillin) ou de l’attribution au département économique en raison d’une procédure collective (Stamp, Sermap, Comptoir des Arômes), de l’application d’un droit spécifique tel le droit de la concurrence ou de la propriété intellectuelle (Villages Réunis, Fermap) soit autant d’explications objectives justifiant la non attribution de ces dossiers à M^e X ;

Que trois autres des dossiers cités relèvent du droit des contrats et peuvent à ce titre objectivement être attribués au département économie, ou au département contentieux auquel appartient M^e X ;

Que seuls le dossier MBK Kids qui serait relatif à un recouvrement de créances, et le dossier Coopérative Agricole de Bouverans qui peuvent relever du département contentieux n’ont pas été attribués à M^e X, sans qu’une explication ne soit à ce titre apportée ;

Que néanmoins il n’est pas établi que ces deux dossiers concernaient des clients extrêmement importants aux honoraires conséquents, de sorte qu’il n’apparaît pas que leur non attribution à M^e X soit à l’origine de la baisse de ses honoraires, ce d’autant que l’employeur justifie par ailleurs par la production de la liste des dossiers attribués (pièce 11) du 1^er octobre 2014 au 30 septembre 2015 que des procédures ont très régulièrement été attribuées à l’intimée par les autres départements du cabinet ;

Sur les reproches injustifiés, brutaux, et vexatoires

Attendu que les propos rapportés entre guillemets par l’intimée dans ses conclusions sont vivement contestés par l’appelante, et ne pourront être retenus dès lors qu’ils ne sont étayés par aucun témoignage, ou autre élément de preuve ;

Attendu que les mails de mai 2015 et des 22 et 24 février 2016 ont été particulièrement mal reçus par M^e X, mais que néanmoins la lecture de ces écrits ne révèle aucun propos déplacé ;

Attendu par ailleurs qu’il ne s’agit pas pour l’employeur de l’expression d’un simple mouvement d’humeur dès lors qu’il justifie par la production de très nombreuses attestations émanant tant des avocats du cabinet, que des salariés, des relations très difficiles entretenues avec M^e X, ce qui peut l’autoriser à attirer son attention sur « l’abandon d’une posture de conflit à l’égard de certains de ses confrères au sein du bureau » ou encore « le caractère impératif d’une démarche personnelle d’intégration de ton activité professionnelle au sein de l’équipe » ;

Attendu enfin que s’agissant des reproches quant à une candidature au sein de l’ordre, ou une adhésion à un club d’affaires ils ne relèvent pas d’un procédé de harcèlement moral, mais s’expliquent par la tardiveté extrême par laquelle la salariée a avisé son employeur de ses démarches, dont la seconde engageait notamment financièrement le cabinet à hauteur d’une adhésion de 4200 € ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède qu’il ne peut être reproché à l’employeur des propos injustifiés, brutaux, vexatoires caractérisant des actes de harcèlement moral ;

3. Sur la synthèse

Attendu qu’il résulte de ce qui précède qu’il n’est pas établi que l’employeur ait de manière injustifiée attribué des dossiers contentieux à d’autres départements que celui de M^e X, et qu’il n’est pas davantage établi qu’il ait tenu à l’encontre de la salariée des propos injustifiés, brutaux, ou vexatoires ;

Attendu en revanche qu’il résulte de la procédure que l’employeur a en novembre 2015 procédé unilatéralement à une réduction brutale et très importante du salaire fixe de M^e X, passant de 7200 à 4500 €, qu’il a concomitamment réclamé le remboursement d’une somme de plus de 26 000 €, et que suite à son arrêt maladie il n’a pas respecté l’application de la convention collective privant ainsi la salariée de ses ressources, et la plaçant dans d’importantes difficultés financières, alors qu’elle faisait face par ailleurs à une procédure de divorce ;

Attendu que dans de telles conditions il est compréhensible que la salariée ait très mal ressenti la moindre remarque, fut-elle justifiée, émise par l’employeur ;

Attendu qu’elle justifie par les nombreux certificats médicaux produits aux débats une importante dégradation de son état de santé attribuée à sa situation professionnelle ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que c’est à juste titre que la décision déférée a retenu l’existence de faits de harcèlement moral, et la relation entre ces faits et l’état de santé de la salariée ;

Que le préjudice qui en est résulté pour M^e X est justement évalué à la somme de 50 000 €, la salariée ne justifiant pas sa demande d’augmentation des dommages et intérêts à hauteur de 190.000€ ;

Attendu que la reconnaissance de dette d’une somme de 20 000 € empruntée le 9 novembre (année coupée sur la photocopie), n’apparaît pas déterminante pour justifier d’une augmentation de ce montant, pas davantage que la production du mandat de vente de sa maison, dès lors qu’il résulte de l’ordonnance de non-conciliation du 28 novembre 2016 que M^e X est par ailleurs propriétaire d’un appartement à Besançon et copropriétaire de deux autres appartements locatifs ;

III. Sur le non-respect de l’obligation de sécurité

Attendu que le premier juge a alloué à M^e X une somme de 50 000 € pour non-respect de l’obligation de sécurité ;

Attendu que M^e X forme sur ce point un appel incident tendant à l’allocation d’une somme de 100 000 € en invoquant les dispositions de l’article 1152-4 du code du travail qui dispose que l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ;

Qu’elle reproche à l’employeur d’avoir méconnu cette mission légale, d’avoir manqué de réactivité notamment lorsque M^e Z l’a renvoyée « dans la gueule du loup », en lui adressant plus de deux mois après leur entretien un courrier l’invitant à se rapprocher de Maître A et Maître B, ce qui a aggravé son état de grande souffrance et de détresse ;

Attendu que l’employeur s’oppose à cette demande au motif qu’elle procède du même fondement que la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, qu’il s’agit d’un cumul d’indemnité, de sorte que cette demande est irrecevable ;

* * *

Attendu que l’article 1152-4 du code du travail impose à l’employeur de prendre toute disposition nécessaire en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ;

Attendu qu’en l’espèce, il peut être reproché à l’employeur de ne pas avoir mis en 'uvre une quelconque procédure de concertation visant à solutionner le problème lié à la rémunération M^e X, et ce nonobstant les arrêts maladie qui se sont succédés de manière ininterrompue sur une longue période ;

Attendu que cette attitude fautive a entraîné un préjudice au détriment de la salariée ;

Que par ailleurs l’indemnisation du préjudice résultant du non-respect de l’obligation de sécurité est distincte de l’indemnisation du préjudice résultant du harcèlement moral lui-même ;

Attendu en revanche que la salariée ne justifie pas que le non-respect de cette obligation ait entraîné un préjudice justifiant l’allocation d’une somme de 50 000 €, voire de 100.000 € ;

Que la décision entreprise doit sur ce point être réformée et le montant alloué compte tenu des circonstances de la cause, pour la réparation de cet unique préjudice, être ramené à la somme de 10.000 € ;

IV. Sur la résiliation judiciaire et ses conséquences

Attendu que la décision déférée alloue les indemnités de préavis, de licenciement, et des dommages

et intérêts pour licenciement nul, sans cependant prononcer la résiliation du contrat de travail ;

Attendu qu’à hauteur de cour, dans le cadre de la procédure de nature orale, Maître X demande à la cour de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur ;

Sur la résiliation judiciaire

Attendu qu’en application de l’article 1184 du Code civil, le salarié peut solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail, s’il justifie de faits suffisamment graves de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ;

Attendu que la cour a ci-dessus retenu le harcèlement moral dont a été victime Maître X dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail du fait de l’attitude de son employeur qui a été condamné à lui verser 50 000 € à titre de dommages et intérêts, outre 5.000 € pour le non-respect de l’obligation de sécurité, ainsi qu’un rattrapage de salaires de plus de 50 000 € ;

Attendu que ces faits sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, et qu’ils justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail liant les parties, et ce aux torts exclusifs de l’employeur ;

Attendu que la date de résiliation du contrat de travail doit être fixée au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date ;

Qu’en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation, la date de la rupture est celle fixée par le jugement, à moins que l’exécution du contrat de travail ne se soit en fait poursuivie après cette décision ;

Attendu que le premier juge avait bien été saisi d’une demande de résiliation judiciaire ;

Qu’il fixe implicitement la date de la résiliation du contrat de travail au jour du prononcé soit le 10 janvier 2018 dès lors qu’il a alloué à la salariée l’indemnité de préavis, l’indemnité de licenciement, et les dommages et intérêts pour licenciement nul, de sorte qu’il y a bien rupture du contrat de travail ;

Attendu que la décision déférée est complétée en ce que la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur est prononcée à effet au 10 janvier 2018 ;

Sur les conséquences financières

Attendu que c’est à juste titre que sur la base d’un salaire mensuel de 7.200 € bruts le premier juge a alloué à la salariée une indemnité de préavis correspondant à 3 mois de salaire, les congés payés afférents, ainsi qu’une indemnité de licenciement de 50.400 € ;

Attendu que compte tenu du montant du salaire, de l’ancienneté de 24 ans dont est titulaire la salariée par ailleurs âgée de 56 ans au moment de la rupture, et du fait qu’elle n’a pu reprendre de nouvel emploi, il apparaît justifier d’allouer à M^e X une somme de 129.600 € correspondant à 18 mois de salaire ;

Que tant l’appel principal que l’appel incident sont à cet égard rejetés ;

V. Sur la perte financière de retraite

Attendu que le premier juge a alloué à M^e X une somme de 106 500 € à ce titre pour perte d’une chance de percevoir une retraite résultant du contrat à durée indéterminée ;

Attendu que la société Fidal conteste cette demande en dénonçant la variation successive des demandes et son caractère opportuniste tendant à arrêter son activité professionnelle aux frais de l’employeur, alors qu’âgée de 57 ans Maître X peut poursuivre sa carrière d’avocat au sein d’un autre cabinet, ou s’installer à titre individuel ;

Qu’elle conteste par ailleurs les calculs effectués par M^e X qui dans un premier temps supposait l’acquisition d’un nombre de points par année tout à fait irréaliste, puis résultait d’une expertise privée et unilatérale dans laquelle le comptable indique lui-même avoir fixé des hypothèses simplificatrices ;

Qu’elle dénonce l’exagération des demandes et souligne qu’il est fait abstraction des autres ressources générées par les revenus locatifs des appartements dont la salariée est propriétaire ;

Attendu que Maître X forme un appel incident et réclame le versement d’une somme de 173 752 € en expliquant sur plus d’une dizaine de pages les modalités de calcul l’amenant à réclamer ce montant au titre de la perte de retraite compte tenu de l’espérance de vie à l’âge de 62 ans ;

* * *

Attendu que les calculs présentés par M^e X sont complets et circonstanciées, mais que néanmoins il résulte d’un postulat de départ selon lequel M^e X prendra sa retraite à 62 ans en juillet 2023, et que durant les cinq années à venir elle ne retravaillera pas ;

Or attendu que si la salariée établie qu’à son jour son état de santé ne lui permet pas de reprendre son activité professionnelle, en revanche elle n’établit nullement que son état de santé soit à ce jour consolidé, et qu’elle se retrouve dans l’incapacité totale et définitive de reprendre toute activité professionnelle dans les cinq années à venir ;

Que par conséquent il ne s’agit pas de l’indemnisation d’un préjudice né et actuel mais de l’indemnisation de la perte d’une chance de ne pouvoir bénéficier de la retraite escomptée à compter en juillet 2023 ;

Attendu que M^e X subi une dépression depuis deux ans, mais que néanmoins compte tenu du suivi médical et thérapeutique, de son entourage social, de son niveau d’études et de sa profession, elle conserve une chance de pouvoir reprendre une activité professionnelle dans les cinq années à venir ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que la perte à ce jour de la chance d’obtenir la retraite escomptée doit être indemnisée par l’allocation d’une somme de 80 000 € de sorte que la décision déférée doit sur ce point être réformée ;

VI. Sur les demandes annexes

Attendu qu’il résulte de la demande de prise de congés payés formulée le 10 février 2016 par M^e X qu’elle bénéficiait à cette date de 15,5 jours de congés de sorte que le premier juge a fait une exacte appréciation des circonstances de la cause en lui allouant sur la base d’une rémunération mensuelle de 7.200 € une somme de 3.720 € ;

Que tant l’appel incident sollicitant 12 600 €, que l’appel principal se fondant sur un calcul avec un salaire mensuel de 4500 € doivent être rejetés ;

Attendu que la société Fidal s’oppose à la demande de déblocage de la participation depuis les exercices 2014 /2015 au motif que la rupture du contrat de travail n’est pas intervenue à ce jour, alors même qu’il résulte du présent arrêt que la rupture est intervenue à effet au 10 janvier 2018 de sorte que la décision déférée allouant la somme de 610,67 € à ce titre doit être confirmée ;

Qu’elle sera complétée en ce qu’il convient de condamner la société Fidal au versement de la participation pour les exercices 2015 à 2018, la demande formulée par conclusions valant nécessairement demande de la salariée ;

Attendu que le premier juge a alloué la somme de 4.950 € à titre de dommages et intérêts pour perte de la prévoyance, somme portée à hauteur de cour par appel incident à 9900 € au titre du paiement de 150 € par mois du 1^er janvier 2018 au 25 juillet 2023 (date de l’âge prévu de la retraite) au titre de la perte du régime de prévoyance Malakoff Médéric ;

Que la société Fidal s’oppose au règlement de cette somme au motif qu’il s’agit d’un préjudice hypothétique en l’absence de preuve de la certitude d’un arrêt définitif d’activité ;

Que la cour reprend sur ce point les motifs relatifs à la perte d’une chance de percevoir la retraite escomptée en juillet 2023, le même raisonnement s’appliquant à la perte d’une chance de bénéficier de la prise en charge durant les cinq années à venir de l’assurance de prévoyance Malakoff Médéric ;

Qu’il convient par conséquent d’allouer une somme de 3.000 € en réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier de la prise en charge de cette assurance jusqu’en juillet 2023 ;

Attendu qu’à hauteur de cour M^e X réclame paiement de 654,54 € au titre du solde de RTT 2016 et que la société Fidal s’oppose à cette demande qui n’est selon elle pas justifiée ;

Que la salariée justifie de sa demande par la production de la pièce 78, mais que ce document relatif à la période du 1^er juin 2014 au 31 mai 2015 n’est pas de nature à étayer une demande de solde de RTT pour l’année 2016 de sorte qu’elle ne peut qu’être rejetée ;

VII . Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que la société Fidal succombe de sorte que c’est à juste titre que le premier juge l’a condamnée aux dépens de la procédure, ainsi qu’au versement d’une somme de 4000 € au titre des frais irrépétibles ;

Qu’elle succombe en son appel de sorte qu’elle devra supporter la charge des dépens d’appel, et que l’équité commande par ailleurs de la condamner à payer 4000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à M^e X ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME la décision rendue le 10 janvier 2018 par Monsieur le bâtonnier délégué de l’ordre des avocats de Besançon sauf en ce qu’il condamne la société Fidal à payer à Maître X les sommes de :

—  50.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

—  106.500 € à titre de dommages et intérêts pour perte financière de retraite,

—  4.950 € au titre de dommages et intérêts pour perte de la prévoyance ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

CONDAMNE la SELAS FIDAL à payer à Maître C X les sommes de :

—  10.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

—  80.000 € à titre de dommages et intérêts pour perte d’une chance de percevoir la retraite escomptée,

—  3.000 € au titre de dommages et intérêts pour perte d’une chance de prise en charge de l’assurance prévoyance jusqu’à la retraite ;

Y ajoutant,

Dit et Juge que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur prend effet le 10 janvier 2018 ;

CONDAMNE la SELAS FIDAL à payer à Maître C X les sommes de :

—  13.806,50 € nets au titre des rappels de salaire pour la période du 1^er mai au 31 décembre 2017,

—  870,96 € bruts au titre des rappels de salaire pour la période du 1^er au 10 janvier 2018 date de la résiliation ;

— les sommes dues au titre de la participation pour les exercices 2015-2016, 2016- 2017 et 2017-2018 en prenant comme salaire de référence 7.200 € bruts par mois ;

CONDAMNE la SELAS FIDAL à remettre dans un délai d’un mois à Maître C X les bulletins de salaires depuis novembre 2015 rectifiés conformément au présent arrêt ;

DEBOUTE Maître C X de sa demande de paiement de solde de RTT 2016 ;

CONDAMNE la SELAS FIDAL aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel ;

CONDAMNE la SELAS FIDAL à payer à Maître C X la somme de 4.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

LEDIT ARRÊT a été prononcé par mise à disposition au greffe le trois juillet deux mille dix huit et signé par M^me Christine K-DORSCH, Présidente de la Chambre Sociale, et M^me Karine MAUCHAIN, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,