COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 17 AOÛT 2011

(Rédacteur : Madame Marie-Paule Descard-Mazabraud, Président)

(PH)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 10/05094

Monsieur A Y Z

c/

SAS de Lama Deltex

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 décembre 2008 (R.G. n° F 08/00154) par le Conseil de Prud’hommes – formation paritaire – de Bergerac, section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 09 janvier 2009,

APPELANT :

Monsieur A Y Z, né le XXX à Moncada

(province de Valencia en Espagne), de nationalité Espagnole, élisant domicile chez Maître Christine Sournies, XXX – XXX – XXX

Représenté par Maître Christine Sournies, avocat au barreau de Poitiers,

INTIMÉE :

SAS de Lama Deltex, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, route de Souillac – Carsac – XXX,

Représentée par Maître Thierry Chevalier, avocat au barreau du Lot,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 mars 2011 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule Descard-Mazabraud, Président,

Madame Maud Vignau, Président,

Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie D-E.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

M. A Y Z a été engagé le 6 août 1992 par la société de Lama Deltex par contrat de travail à durée indéterminée. Il exerçait des fonctions de technico commercial.

Domicilié en Espagne depuis 2004, il était rattaché fiscalement et socialement à cet état depuis 2006.

Par courrier du 19 février 2007, l’employeur a convoqué M. Y Z à un entretien préalable pour le 2 mars 2007, reporté au 12 mars 2007. Il était licencié pour insuffisance professionnelle par lettre en date du 22 mars 2007.

M. Y Z a saisi le Conseil de Prud’hommes de Bergerac le 29 juillet 2007 aux fins de contester le bien-fondé ainsi que la régularité de son licenciement. Il sollicitait l’octroi d’indemnités de licenciement par application des dispositions de la convention collective et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que pour licenciement irrégulier.

Enfin, il réclamait un rappel de commissions et de congés payés afférents ainsi que le solde d’indemnité de déplacement.

En outre il réclamait la remise de documents sociaux sous astreinte.

Par jugement en date du 19 décembre 2008 la juridiction prud’homale déclarait que le licenciement de M. Y Z était justifié par une cause réelle et sérieuse. Elle condamnait la société de Lama Deltex à lui verser la différence entre l’indemnité de licenciement due et celle préalablement perçu et à lui remettre une attestation Assedic et un bulletins de paie conforme à la décision.

M. Y Z a régulièrement relevé appel du jugement.

Par conclusions développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, il demande confirmation du jugement sur l’allocation d’un complément d’indemnité de licenciement complémentaire.

Il soutient qu’il a fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu’il doit recevoir un rappel de commissions.

Il présente les demandes chiffrées suivantes :

—  100.000,00 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse,

—  248.464,14 euros au titre du rappel de salaire,

—  24.846,41 euros au titre des congés payés afférents,

—  10.000,00 euros au titre de l’indemnité pour procédure de licenciement irrégulière.

Par conclusions déposées le 31 janvier 2011, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la société de Lama Deltex demande confirmation du jugement en estimant que M. Y Z était prescrit dans sa demande de rappel de rémunération et elle estime que le licenciement de M. Y Z était justifié.

Motifs de la décision

Il ressort des pièces produites que la société de Lama après avoir porté plainte contre M. Y Z pour établissement de faux certificat et escroquerie au jugement, s’est constituée partie civile de ces mêmes chefs et que l’affaire a été terminée par une ordonnance de non lieu en date du 15 mai 2010, motivée par le retrait de la plainte de la partie civile et par le fait que l’information aurait nécessité des inves-tigations à l’étranger.

Sur le rappel de commissions

M. Y Z a saisi le Conseil de Prud’hommes de Bergerac pour la première fois le 29 juillet 2007. C’est cette date qui doit être retenue pour fixer la prescription quinquennale pour sur le montant des salaires.

Le fait que par la suite soit intervenue une mesure de radiation le 5 mai 2008 et que le Conseil de Prud’hommes de Bergerac ait été saisi à nouveau le 11 août 2008 est sans effet sur le point de départ de la prescription.

La société de Lama Deltex soutient ensuite que le nouveau calcul de la rémunération de M. Y Z remontait au 1^er janvier 2002 et que, dès lors, les demandes étaient prescrites.

Cependant seule la demande de rappel de salaire doit être examinée dans la limite des cinq ans, l’appréciation d’une éventuelle modification du contrat de travail de M. Y Z sans son autorisation devant être recherchée au-delà de la prescription de 5 ans.

La fixation de la rémunération est un des éléments du contrat de travail et une modification de celle-ci doit être décidée avec l’accord formel du salarié.

Les éléments du dossier établissent que la lettre d’engagement en date du 6 août 1992 prévoyait un montant forfaitaire de 8.000 francs mensuels pour les frais de déplacement et d’hébergement.

Son salaire fixe était de 7.000 francs plus un taux de commissions de 3 % sur la totalité du chiffre d’affaires, sur deux ans et ensuite de 3 % sur les sommes au dessus de 150.000 francs de chiffre d’affaires.

Il était ensuite prévu :

'Le taux de commissions pour les années suivantes pourra être modifié à partir de 1995 en fonction de résultats et de l’évolution de notre gamme de produits, notre philosophie étant de maintenir des conditions de rémunération qui prmettent aux technico commerciaux d’obtenir une rémunération qui permettent aux technico commerciaux d’obtenir une rémunération plus élevée que le niveau de rémunération moyen.'

Des bulletins de paie produits démontrent qu’au fil des années, les données de la rémunération ont varié notamment pour le fixe et le calcul des variables.

Le 7 décembre 2000, l’employeur adressait un courrier à M. Y Z fixant le taux de commissions soit 7 % de 0 à 400.000 francs, 5 % de 400.000 à 700.000 francs et 2 % sur plus de 700.000 euros.

Cette modification avait été clairement notifiée à M. Y Z qui ne l’avait pas critiquée.

Le 1^er janvier 2002 d’après l’employeur était mis en place un nouveau système de rémunération, selon lequel les frais de déplacement n’étaient plus déduits des montants de commissions et la partie fixe de la rémunération était augmentée.

L’employeur ne produit aucun document écrit sur cette nouvelle organisation et verse une attestation de M. X directeur des équipes commerciales qui précise que tous les commerciaux étaient d’accord avec ce nouveau système.

Cependant, cette modification d’un élément essentiel du contrat de travail n’a même pas donné lieu à un document communiqué au salarié et même si la lettre d’engagement évoquait des évolutions dans le calcul de la rémunération, celles-ci devaient au moins être expliquées clairement.

Il s’en déduit que M. Y Z ne pouvait se voir imposer une modification de sa rémunération et qu’il est en droit de réclamer le maintien de sa rémunération antérieure.

Mais les réclamations faites par le salarié en cause d’appel ne peuvent être retenues car elles sont sans commune mesure avec les rémunérations perçues antérieurement.

Il sera considéré que la comparaison des rémunérations de l’année 2000 et de l’année 2001 par rapport aux années 2002 et suivantes démontre une baisse marquée de revenus.

La Cour à partir de la moyenne des deux années 2000 et 2001 allouera sur la période à compter du 1^er août 2002 jusqu’à la fin du contrat de travail un rappel de salaire correspondant à la différence entre la rémunération moyenne soit 35.398,58 euros et le revenu de l’année soit :

— pour l’année 2002, 35.398,58 euros – 27.658,60 euros sur cinq mois, soit 3.224,99

euros,

— pour l’année 2003, 35.398,58 euros – 29.976,15 euros, soit 5.422,43 euros,

— pour l’année 2004, 35.398,58 euros – 34.783,82 euros, soit 614,76 euros,

— pour l’année 2005, 35.398,58 euros – 27.839,37 euros, soit 7.559,21 euros,

— pour l’année 2006, 35.398,58 euros – 27.439,88 euros, soit 7.949,70 euros,

— pour l’année 2007 (jusqu’à la fin du contrat), 17.699,29 euros – 13.720,44 euros, soit 3.978,85 euros,

soit un total de 28.799,94 euros.

La société de Lama Deltex sera condamnée à verser cette somme à titre de rappel de salaire ainsi que la somme de 2.879,94 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement adressée le 22 mars 2007 à M. Y Z

dont les termes fixent les limites du litige est longuement motivée et reprend les éléments suivants :

~ il lui est rappelé qu’il a fait à plusieurs reprises l’objet de rappels à l’ordre,

~ il lui est reproché une insuffisance professionnelle en raison d’envoi de rapports d’activité en retard, ou adressés en une seule journée et concernant plusieurs jours de travail,

~ il est également mentionné que le chiffre d’affaires sur l’Espagne a beaucoup baissé en 2005 et 2006.

L’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié.

Il ressort des pièces du dossier qu’à deux reprises, M. Y Z avait fait l’objet de rappels à l’ordre.

Dans ses écritures le salarié ne soutient pas avoir répondu à ces courriers ou les avoir contestés.

Pour ce qui est des rapports d’activité non envoyés ou envoyés tardivement le salarié là non plus ne conteste pas la réalité de ce manquement se bornant à dire que ces manquements n’ont pas eu d’incidence.

Pour ce qui est de la diminution du chiffre d’affaires, il ressort des calculs faits par M. Y Z lui-même que son chiffre d’affaires sur la péninsule ibérique après avoir connu une pointe en 2004 a baissé successivement en 2005 et 2006.

Par de justes motifs que la cour fait siens, le premier juge a estimé que le licenciement de M. Y Z pour insuffisance professionnelle était motivé et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement soulevée par M. Y Z il est exact qu’une première convocation à l’entretien préalable a été adressée dans des délais corrects à M. Y Z qui en a eu connaissance tardivement.

Celui-ci reproche à l’employeur d’avoir déplacé l’entretien au lieu de recommencer une nouvelle procédure.

Il sera retenu que la lettre fixant le deuxième entretien préalable a été envoyée par recommandé et que l’impossibilité de tenir le premier entretien n’est pas imputable à l’employeur.

Dès lors, il ne peut être fait aucun reproche à l’employeur et la procédure de licenciement doit être considérée comme régulière.

Le jugement qui a débouté M. Y Z de cette demande sera confirmé.

Sur les frais de déplacement

Il appartient à M. Y Z de rapporter la preuve de ce qu’il n’a pas

été remboursé correctement de ses frais de déplacement.

Faute d’éléments précis, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. Y Z de sa réclamation.

Enfin, la dispositions sur le complément d’indemnité de licenciement n’étant pas utilement critiquée en cause d’appel, le jugement sera confirmé.

L’équité commande de n’allouer aucune indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

' réforme partiellement le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. Y Z de ses demandes de rappel de salaire,

et statuant à nouveau :

' condamne la société de Lama Deltex à verser à M. Y Z :

—  28.799,94 euros (vingt huit mille sept cent quatre vingt dix neuf euros et quatre vingt quatorze centimes) à titre de rappel de salaire,

—  2.879,94 euros (deux mille huit cent soixante dix neuf euros et quatre vingt quatorze centimes) au titre des congés payés afférents,

avec intérêts de droit à compter de la première saisine du Conseil de Prud’hommes de Bergerac,

' confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions,

' dit n’y avoir lieu à indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' dit que chaque partie gardera à sa charge les dépens de la procédure de première instance et d’appel.

Signé par Madame Marie-Paule Descard-Mazabraud, Président, et par Madame Anne-Marie D-E, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A-M. D-E M-P Descard-Mazabraud