ARRÊT N°

R.G. : 12/00520

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES

DE MILLAU

29 septembre 2008

Section : Industrie

COUR D’APPEL

DE MONTPELLIER

11 mars 2009

COUR DE CASSATION

26 octobre 2011

F

C/

SAS M

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 07 MAI 2013

APPELANT :

Monsieur R S F

Né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP LARGUIER AIMONETTI BLANC BRINGER MAZARS, avocats au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

SAS M

prise en la personne de son représentant légal en exercice

inscrite au RCS de RODEZ sous le N° 421 150 418

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de la SCP SCHEUER, VERNHET& ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER, plaidant par Maître Nathalie MONSARRAT, avocate au même barreau

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Gilles ROLLAND, Président,

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller,

Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 06 Mars 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 07 Mai 2013

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, publiquement, le 07 Mai 2013, date indiquée à l’issue des débats

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur F a été embauché le 1^er septembre 1987 par Monsieur L M en qualité de manoeuvre, son contrat de travail se poursuivait au profit de la SAS M le 1^er juillet 1999, il occupait en dernier lieu le poste de conducteur d’engins N3P2.

Monsieur F était élu en qualité de délégué du personnel en juin 2006.

Après un entretien préalable, Monsieur F faisait l’objet d’une mise à pied de trois jours notifiée le 5 mars 2007 pour les faits suivants :

«1. Utilisation du fourgon pendant les heures de travail aux livraisons à votre domicile : vous avez reconnu avoir fait faire à plusieurs reprises à N Z (pavés, débroussailleuse et autres…).

2. Utilisation d’une dame vibrante : vous reconnaissez avoir utilisé à titre personnel et l’avoir prêtée à un membre de votre famille et l’avoir faite livrer pendant les heures de travail par N Z. En aucun cas, vous reconnaissez l’avoir faite livrer avec un bidon d’essence.

3. Accidents du 4x4 : vous reconnaissez avoir utilisé ce 4x4 à des fins personnelles, mais en dehors des heures de travail, et ce, pour aller repérer un sapin de Noël. Ce véhicule a été accidenté lors de cette utilisation, vous l’avez signalé à J K en occultant le motif et l’utilisation.

4. Relations avec les personnes extérieures et les intérimaires : je vous ai reproché vos excès de voix et vos relations difficiles avec ses personnes là. Vous-même avez reconnu un seul accrochage avec un intérimaire.

5. Problème de nivellement sur le chantier de Lauras : nous avons été obligés de reprendre le travail que vous aviez réalisé. Vous avez reconnu les faits mais estimez qu’ils étaient dus à un problème d’organisation de transfert.

6. Pris en charge du fourgon : à certains moments, N Q est venu chercher le fourgon vous êtes marqué la prise en charge.

7. Réalisation d’un chemin aux Liquisses Basses : vous reconnaissez que ce chemin faisait 1 km de long et dit avoir travaillé de 11 h 30 à 12 h 30. Vous avouez avoir reçu en échange un gigot de sanglier mais pas d’argent.»

Monsieur F accusait réception de cette lettre le 7 mars 2007et, par courrier en date du 9 mars 2007, il prenait acte de la rupture de son contrat de travail , en ces termes :

«Vous adoptez depuis le début de l’année une conduite à mon égard qui tend à dégrader le climat de travail et des relations professionnelles qui nous unissent au sein de l’entreprise.

Je constate en effet que s’instaure insidieusement une mise à l’écart de ma personne qui se manifeste par le fait que ces 15 derniers jours, je suis assigné à des tâches de travail qui ne relèvent pas de ma fonction de conducteur d’engins, chef d’équipe, N3P2 : fixation de piquets, nettoyage du parking et du dépôt, balayage, montage d’étagères, travaux manuels.

Je m’étonne en outre de ne pas avoir perçu ma prime de chantier versée habituellement le 31 janvier de chaque année.

À cela s’ajoutent des problèmes de dépassements d’horaires non rémunérés et de durée de travail.

Ces manquements à vos obligations professionnelles me placent dans une situation éprouvante que je ne peux accepter plus longtemps.

Par la présente, je vous indique donc que je prends l’initiative de la rupture du contrat de travail, mais que cette rupture vous incombe.

Je vais saisir le conseil de prud’hommes afin de faire constater que cette rupture s’analyse en un licenciement avec toutes les conséquences de droit.»

Monsieur F saisissait le 25 juin 2007 le conseil de prud’hommes de MILLAU en requalification de la rupture de son contrat de travail ainsi que d’une demande tendant à la condamnation de son employeur à lui verser un rappel de majoration due au titre de la récupération des heures perdues pour intempéries, rappel de prime de chantier annuel, rappel de salaire pour non paiement des heures supplémentaires, l’indemnité forfaitaire de six mois de salaires pour travail dissimulé, des dommages-intérêts pour prise d’acte de rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur produisant des effets d’un licenciement illicite, indemnités dues au titre de la méconnaissance du statut protecteur des salariés, indemnité compensatrice de préavis, et enfin la condamnation de l’employeur à régulariser auprès de la Caisse des congés du bâtiment de la région du Massif central la situation du salarié relative à ses droits à congés assis sur l’ensemble des rappels de rémunération sollicitée et sur l’indemnité compensatrice de préavis.

Par jugement du 29 septembre 2008, le conseil de prud’hommes de MILLAU a :

— dit que la prise de rupture par Monsieur F du contrat de travail le liant à la SAS M produit les effets d’une démission ;

— dit toutefois y avoir lieu à rémunérer les heures de réunion du comité d’entreprise dépassant les heures normales de travail en heures supplémentaires sur le mois au cours duquel elles ont été réalisées ;

— en conséquence, condamné la SAS M à verser à Monsieur G la somme de 179,85 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

— débouté Monsieur G du surplus de ses demandes ;

— condamné Monsieur G à verser à la SAS C la somme de 3802,62 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect du préavis ;

— condamné Monsieur G aux dépens de l’instance.

Sur appel de Monsieur G, la cour d’appel de Montpellier, par arrêt du 11 mars 2009, a :

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a dit que la rupture par Monsieur G du contrat de travail le liant à la SAS C produit les effets d’une démission ;

— confirmé également en ce qu’il a condamné la SAS C à verser à Monsieur G la somme de 179,85 euros à titre de rappel de majoration pour heures supplémentaires ;

Y ajoutant,

— condamné la SAS C à verser à Monsieur G la somme de 17,98 euros au titre des congés payés y afférents ;

— débouté Monsieur G de toutes ses demandes plus amples ou contraires ;

— réformé le jugement entrepris quant au montant des sommes allouées à la SAS C au titre des dommages-intérêts pour non respect du préavis ;

Et statuant à nouveau de ce chef,

— condamne Monsieur G à verser à la SAS C la somme de 900 euros à titre de dommages-intérêts pour brusque rupture ;

— débouté les parties des demandes qu’elles ont formées au titre de l’article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;

— condamné Monsieur G aux dépens de première instance et d’appel.

Sur pourvoi de Monsieur G la Cour de Cassation par arrêt du 26 octobre 2011 a cassé et annulé sauf en ce qu’il condamne la société C à verser à Monsieur G la somme de 179,85 euros à titre de rappel de majoration pour heure supplémentaire et la somme de 17,98 euros au titre des congés payés afférents, l’arrêt rendu par la cour d’appel de Montpellier aux motifs suivants :

'Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. G, engagé le 1^er juillet 1999 par la société C et exerçant en dernier lieu les fonctions de conducteur d’engins, a fait l’objet, alors qu’il était délégué du personnel, d’une mise à pied de trois jours, notifiée par lettre du 5 mars 2007 ; qu’il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 9 mars 2007 et saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches :

Vu les articles 1184 du code civil et L. 1231-1, L. 2411-5 et L. 2421-3 du code du travail ;

Attendu, d’une part, qu’aucune modification de son contrat de travail ou changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé, peu important que cette modification ait été prévue dans la convention collective ou le contrat de travail, d’autre part, que l’acceptation par un salarié protégé d’une modification du contrat de travail ou d’un changement des conditions de travail ne peut résulter ni de l’absence de protestation de celui-ci, ni de la poursuite par l’intéressé de son travail ;

Attendu que pour dire que la rupture du contrat de travail de M. G produit les effets d’une démission et le débouter de ses demandes, l’arrêt retient que la possibilité d’affecter le salarié à d’autres tâches comportant l’exécution temporaire de travaux correspondant à une qualification inférieure à la sienne tout en conservant sa qualification et sa rémunération résultait tant d’un accord de modulation pris dans l’entreprise que des accords de branche des travaux publics et de la réduction du temps de travail du 6 novembre 1998, des usages de la profession et des articles 12-3 et 12-8 de la convention collective des travaux publics, et qu’avec neuf autres salariés dont un membre titulaire du comité d’entreprise, M. G avait été affecté de manière accessoire et temporaire à des tâches diverses ; que l’arrêt ajoute que si aucune modification de ses conditions de travail ne peut être imposée à un salarié protégé, aucune pièce n’établit l’existence d’un quelconque refus de M. G d’exécuter avec son équipe et pour une période très limitée dans le temps des tâches accessoires ne relevant pas de sa classification de conducteur d’engin, lequel refus aurait contraint l’employeur à prendre position ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le salarié s’était borné à poursuivre son activité après la modification de ses conditions de travail imposée par l’employeur, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;

Et sur le second moyen :

Vu l’article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne, par voie de dépendance nécessaire, celle du chef de dispositif visé par le second moyen ;'

Par conclusions développées à l’audience, Monsieur G demande à la cour de :

— réformer le jugement,

— constater la réalité, la gravité et la multiplicité des griefs formulés par Monsieur G salarié protégé à l’encontre de la société C,

— annuler la mise à pied disciplinaire notifiée le 6 mars 2007 comme constituant une double sanction avec la sanction pécuniaire illicite et comme étant au surplus dénuée de fondement, .

— requalifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement abusif.

— condamner la SAS C à payer à Monsieur G les sommes suivantes :

1. Primes de chantier annuelles de 2003 et 2007 : 840,00 euros bruts 2. Salaires et congés au titre des majorations pour heures supplémentaires et heures intempéries récupérées de 2003 – 2006 : 1131,08 euros bruts 3. Salaires et congés pour travail samedis et dimanches : 363,59 euros bruts 4. Indemnité de préavis : 3802,62 euros 5. Congés payés sur préavis : 380,26 euros 6. Indemnité conventionnelle de licenciement : 6 020,80 euros 7 . Dommages-intérêts pour rupture abusive : 45 631,44 euros

8. Indemnité pour travail dissimulé : 11 407,86 euros

9 Indemnité spéciale de délégués du personnel : 84 912,14 euros 10. Indemnité article 700 du nouveau code de procédure civile : 5.000,00 euros

— dire que les sommes allouées au titre des postes 1 à 6 porteront intérêt au taux légal à compter du 29 mars 2010 date de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation du Conseil de Prud’hommes de MILLAU et que les intérêts échus par année entière à compter du 29 mars 2010 porteront eux-mêmes intérêt.

— condamner la SAS C aux dépens

Il soutient que :

— Monsieur G était salarié protégé de sorte que la Société C ne pouvait sans son accord exprès modifier le contrat de travail lui même ou les simples conditions de travail, alors que la Société C l’a, durant une période, mis à l’écart au sous sol du bâtiment central de l’entreprise, lui a par ailleurs assigné des tâches telles que : terrassement manuel à la pelle et à la pioche, fixation de piquets, nettoyage du parking et du dépôt, balayage, montage d’étagères, archivage, autant de tâches très inférieures et en tout cas différentes de celles relevant de son niveau de classification, de conducteur d’engin N3, P2 ouvrier compagnon ou chef d’équipe coefficient 165, subissant par ailleurs une diminution de son salaire par la suppression de certains éléments variables de rémunération ( primes diverses, indemnisation des trajets) qui sont fonction du nombre de déplacements sur les chantiers extérieurs,

— il y a bien modification des conditions de travail du salarié protégé dont il n’est plus soutenu qu’il l’aurait acceptée,

— il importe peu que les salariés non protégés aient accepté d’exécuter des tâches ne relevant pas de leur classification et qu’un autre salarié protégé ait agi de la même manière,

— les heures de réunions en dehors des heures de travail devaient être rémunérées comme des heures supplémentaires, il est désormais acquis que la Société C a refusé de payer à Monsieur G ses heures de délégation,

— depuis de très nombreuses années Monsieur G percevait en janvier une prime de l’ordre de 420 euros qui lui a été supprimée à titre de sanction en janvier 2003, 2007,

— l’illicéité de la sanction pécuniaire infligée à Monsieur G par le non paiement de la prime de fin d’année avec le salaire de janvier 2007 n’ôte rien au fait que la SA C a sanctionné à deux reprises pour les mêmes prétendus manquements le salarié en sorte que par la première sanction l’employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire, la mise à pied doit donc être annulée,

— le non-paiement des heures supplémentaires, notamment effectuées les samedis et dimanches, constitue une faute grave de l’employeur justifiant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du salarié protégé,

— dans le cas d’une prise d’acte de rupture par un salarié protégé justifiée par le non respect par l’employeur de ses obligations, indépendamment des indemnités de rupture et des dommages intérêts pour rupture abusive, le salarié a droit en raison de la violation de son statut protecteur à toutes les indemnité liées à la nullité de son licenciement et notamment au paiement des dommages-intérêts pour non respect du dit statut.

La SAS C , reprenant ses conclusions déposées à l’audience, demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de MILLAU du 29 septembre 2008 en ce qu’il a :

— dit que l’employeur n’a pas commis de manquement suffisamment grave justifiant la prise d’acte,

— dit que la prise d’acte de la rupture de Monsieur G de son contrat de travail le liant à la SAS C produit les effets d’une démission,

— condamné Monsieur G à verser à la SAS C la somme de 3.802,62 euros à titre de dommages et intérêts,

En conséquence, débouter Monsieur G de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner Monsieur G à titre reconventionnel au paiement la somme de 3.802,62 euros à titre de dommages et intérêts,

Subsidiairement,

Si par impossible, la Cour de renvoi faisait droit en tout ou partie aux demandes de Monsieur G,

— constater que Monsieur G ne produit aucune pièce de nature à justifier de l’existence et de l’étendue du préjudice allégué, alors qu’il travaillait moins d’un mois après la rupture du contrat dont il a pris acte,

— ramener la demande de dommages et intérêts à des proportions raisonnables et en tout état de cause limité aux dispositions de l’article L1235-3 du Code du travail,

— constater que Monsieur G sollicite un cumul d’indemnisation au titre du travail dissimulé,

— dire et juger que l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ne se cumule pas avec les autres indemnités auxquelles le salarié pourrait prétendre au titre de la rupture de son contrat de travail,

Par conséquent, l’en débouter,

En tout état de cause,

— condamner Monsieur G à verser à la SAS C la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Et dans l’hypothèse où la Cour ferait droit aux demandes à caractère salariale et/ou indemnitaires formulées par Monsieur G,

En conséquence dire et juger que ces sommes s’entendent comme des sommes brutes avant précompte de charges sociales et CSG-RDS,

— dire et juger que les charges sociales salariales et contributions salariales demeurent à la charge exclusive de Monsieur G,

— dire et juger que les condamnations emportent intérêts au taux légal à compter de la décision par laquelle le juge condamne l’employeur à la verser et non à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes en date du 29 mars 2010

Elle fait valoir que :

— Monsieur G a préféré quitter l’entreprise plutôt que d’exécuter trois jours de mise à pied fixée les 19, 20 et 21 mars 2007 et alors qu’il travaillait pour une autre entreprise moins d’un mois après sa prise d’acte,

— Monsieur G n’a pas contesté les faits à l’origine de la mise à pied, il invoque une pratique inexistante, la sanction de mise à pied disciplinaire était fondée sur de nombreuses fautes telles que l’utilisation à son profit et à son domicile du matériel de l’entreprise,

— la procédure disciplinaire impliquait la consultation du comité d’entreprise et la durée de la procédure de près d’un mois- sans mise à pied conservatoire- comprise entre l’entretien préalable du 8 février 2007 et la notification de la sanction du 5 mars 2007, est due à l’arrêt de travail pour maladie, dont a bénéficié Monsieur G du 9 au 25 février 2007,

— Monsieur G n’a pas bénéficié de la « prime de chantier » en raison du non-respect des règles de sécurité, cette prime de fin d’année est un encouragement versé au salarié en fonction des résultats globaux de l’entreprise, le montant étant déterminé par Monsieur C et une procédure d’attribution de cette prime avait d’ailleurs été mise en place, ainsi qu’il ressort du compte rendu du comité d’entreprise et délégués du personnel du 27 octobre 2005 qui a été respectée en l’espèce,

— l’employeur reste en droit de subordonner l’attribution d’une prime à certaines conditions, sans que le salarié privé de cette prime puisse invoquer une sanction pécuniaire,

— aux termes de l’article 3.16 de la convention collective, les « heures de travail perdues du fait des intempéries pourront être récupérées selon les dispositions légales et réglementaires en vigueur. Toutefois elles donneront lieu aux majorations pour heures supplémentaires » , Monsieur G ne conteste pas avoir perçu, pour les heures de récupération qu’il a effectuées, la majoration de 25% prévue par la convention collective, il soutient seulement que l’employeur n’aurait pas inclus à tort dans la base de salaire mensuel ayant servi au calcul de cette majoration la prime de vacances, la prime fixe proratisée et le complément différentiel,

— les heures de récupération ne donnent lieu à aucune rémunération et sont par conséquent sans incidence sur le montant du salaire du mois concerné, lorsqu’elles sont effectuées au-delà de la durée légale du travail, elles sont considérées comme heures déplacées et non comme heures supplémentaires,

— la convention collective des travaux publics prévoit que les heures de récupération bénéficient d’une majoration de 25%, cet avantage financier n’a pas pour effet de conférer à ces heures la nature juridique d’heures supplémentaires,

— pour calculer la majoration conventionnelle, l’employeur a retenu comme assiette le salaire de base mensuel du salaire en excluant les primes qui sont déconnectées du temps de travail comme la prime annuelle de vacances,

— concernant le travail effectué certains samedis et dimanches, la société C ignorait l’existence des heures litigieuses qui ne correspondaient à aucun travail commandé par elle, et qui ont été effectuées sans l’accord de l’employeur,

— depuis le 1^er juillet 2000 l’entreprise C applique un accord collectif sur la réduction du temps de travail, qui prévoit expressément une modulation du temps de travail, Monsieur G percevait en fin de période de modulation, au mois d’avril de chaque année, les heures dépassant 1607h00 et leurs éventuelles majorations dues,

— les éléments produits par Monsieur G pour démontrer l’existence d’heures supplémentaires sont imprécis et sans aucune force probante,

— la modification des conditions de travail n’est pas établie et, subsidiairement que ledit changement n’est pas de nature à justifier la rupture imputable à l’employeur, Monsieur G était ouvrier N3P2 et non compagnon du chef d’équipe et parmi les tâches du poste il existait une tâche principale consistant en la conduite d’engins et des tâches habituelles, le travail confié à Monsieur G entrait dans les attributions de son poste,

— le seul grief qui peut être reproché à l’employeur concerne le paiement de la majoration due au titre des majorations d’heures supplémentaires à raison des heures de réunion des délégués du personnel accomplies en dehors des heures normales représente seulement une somme 179,89 euros pour deux périodes en 2003 et en 2006, ce manquement est manifestement insuffisamment grave pour justifier une rupture de contrat de travail aux torts de l’employeur,

— le brusque départ de Monsieur G, qui était attendu sur chantier pour conduire la niveleuse, a causé un préjudice à son employeur, contraint à un remplacement soudain et subit, justifiant la condamnation du salarié aux dommages et intérêts.

MOTIFS

Sur le caractère illicite du non paiement de la prime de chantier

Il n’est pas discuté que Monsieur F percevait habituellement, à l’instar des autres salariés, une prime de chantier de l’ordre de 420 euros instituée unilatéralement par l’employeur, cette prime étant payée pour l’année précédente avec la paie du mois de janvier de l’année suivante.

Monsieur F n’a pas perçu cette prime pour les années 2002 et 2006.

La société M considère qu’elle conservait la prérogative d’attribuer une prime spécifique aux salariés qui paraissent le mériter sans que le défaut d’attribution de cette prime soit analysé comme une sanction disciplinaire illicite.

Or le processus d’attribution de cette prime a été arrêté lors de la réunion du comité d’entreprise du 27 octobre 2005 qui a prévu les étapes suivantes : proposition en décembre par l’encadrement des salariés qui ne sont pas proposés au bénéfice de l’attribution de la prime, analyse de cette liste par deux délégués syndicaux et confirmation courant janvier par l’encadrement en présence de l’employeur et de deux délégués syndicaux.

D’une part si, comme le soutient l’employeur, le paiement de cette prime représente un «encouragement versé aux salariés en fonction des résultats globaux de l’entreprise» elle devrait être attribuée à tous les salariés ou, tout au moins de façon positive, à ceux qui se sont distingués pour contribuer à la réalisation des résultats, et non selon un mode opérant une sélection sur des critères négatifs comme en l’espèce, d’autre part il n’est pas anodin de relever que le compte rendu de ce comité d’entreprise fait référence aux termes de «sanction» et de «salarié sanctionné» et soumet à une procédure similaire à une procédure disciplinaire le salarié concerné par la non attribution de cette prime : entretien préalable…

Le non paiement de cette prime est envisagé dans les hypothèses telles que : sinistre, problème de travail…

Dès lors, la soustraction d’un salarié au bénéfice du paiement d’une telle prime s’analyse nécessairement en une sanction pécuniaire illicite.

Au surplus, il est produit par l’employeur un document censé constituer la liste établie par l’encadrement pour l’année 2006 fixant la liste des salariés désignés pour être privés du paiement de ladite prime dans laquelle figure Monsieur F avec la mention justificative suivante : «non respect des règles de sécurité».

Le non paiement de la prime venait donc sanctionner un manquement par le salarié à une règle de sécurité et s’analyse dès lors en une mesure disciplinaire qui, en raison de sa nature pécuniaire, doit être déclarée illicite.

Monsieur F est en droit de prétendre au paiement de la somme de 840,00 euros bruts.

Sur la mise à pied notifiée le 6 mars 2007

Les griefs reprochés au salarié dans le courrier reproduit supra en date du 6 mars 2007 ont été intégralement reconnus par le salarié lors de son audition par son employeur ainsi que cela résulte du compte rendu d’entretien établi le 8 février 2007 en présence de Messieurs B et A, respectivement membre du comité d’entreprise et délégué syndical. Le compte rendu de l’entretien comme de la délibération qui s’en est suivie est signé du secrétaire du comité d’entreprise, Monsieur E. Entendus sur l’opportunité d’une sanction, les membres titulaires du comité d’entreprise, après avoir constaté la réalité des griefs reprochés à Monsieur G, se sont prononcés en faveur d’une mesure de mise à pied plutôt qu’une mesure de licenciement.

Messieurs A, I et E, membres du comité d’entreprise confirment au demeurant par voie d’attestations que les faits reprochés au salarié ont bien été intégralement reconnus par ce dernier. Les autres faits reprochés au salarié et non reconnus par celui-ci ont été abandonnés par l’employeur qui ne les a pas mentionnés dans le courrier du 6 mars 2007.

Enfin, Monsieur Z atteste également de la réalité des faits contenus dans le courrier de mise à pied notamment que Monsieur G lui a demandé d’effectuer des travaux à caractère personnel avec le matériel de l’entreprise pendant les heures de travail.

Pour la première fois devant la cour de renvoi Monsieur F conclut à l’annulation de cette sanction invoquant principalement un usage au sein de l’entreprise consistant à rendre des services aux riverains en échange de quelques menues contreparties ce qui n’est nullement établi d’une part et sans aucun rapport avec les faits reprochés d’autre part. Enfin, ces arguments n’ont pas été exposés par Monsieur F lors de son audition par le comité d’entreprise à l’époque ce qui ôte toute crédibilité à ces affirmations.

L’employeur ayant appris l’existence de tels faits lors d’une réunion relative à la sécurité qui s’est tenue le 26 janvier 2007 et n’ayant acquis la conviction que Monsieur F en était bien l’auteur que lors de l’entretien du 8 février 2007 qui constitue par ailleurs non seulement une mesure d’enquête mais la consultation des institutions représentatives du personnel et la délibération de celles-ci, le salarié ne peut utilement évoquer à son profit l’application de la règle non bis in idem et soutenir que l’employeur aurait épuisé son pouvoir disciplinaire en refusant de lui régler la prime de chantier pour l’année 2006 avec sa paie de janvier 2007 pour des faits dont la révélation et l’établissement de leur réalité ont été établis postérieurement.

Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’accéder à la demande nouvellement présentée devant la cour de renvoi tendant à l’annulation de ladite mesure.

Sur la prise d’acte de rupture

Monsieur G a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 9 mars 2007 en reprochant à son employeur une série de manquements à l’origine de son initiative dont :

— l’accomplissement de tâches étrangères à ses fonctions telles que la fixation de piquets, le nettoyage du parking et du dépôt, le balayage, le montage d’étagères et des travaux manuels,

— le non paiement de sa prime de chantier,

— des «dépassements d’horaires non rémunérés et de durée de travail».

Concernant la prime de chantier, il a été considéré plus avant que le non paiement de celle-ci constituait une sanction pécuniaire illicite caractérisant une faute de la part de l’employeur.

Concernant la mise à l’écart dont ferait l’objet Monsieur F et des travaux étrangers à sa qualification durant les quinze derniers jours, l’employeur produit les rapports collectifs journaliers pour la période de janvier et février 2007 desquels il résulte que l’activité de Monsieur G durant cette période a été la suivante :

—  14 jours de congés payés du 1^er au 14 janvier 2007,

—  1 jour de RTT le 15 janvier 2007,

—  5 jours de travail de réparation- graissage- nettoyage de la niveleuse en atelier du 16 au 22 janvier 2007,

—  2 jours d’arrêts de travail (à son domicile) pour intempérie les 23 et 24 janvier 2007,

—  1 journée de travail sur un chantier de terrassement à la conduite d’un camion le 25 janvier 2007 pièce 42),

—  1 journée organisée par Monsieur C dans l’entreprise avec l’ensemble du personnel le 26 janvier 2007 portant sur la sensibilisation à la sécurité,

—  7 jours sur un chantier de terrassement à la conduite d’une niveleuse, d’un Dumper ( TA 30) sur chacune des journées courant du 29 janvier au 7 février 2007,

—  1 jour de formation professionnelle sur l’engin « Tombereau articulé Terex TA 30 » le ler février 2007,

—  1 jour d’arrêt (à son domicile) pour intempéries le 8 février 2007,

—  17 jours d’arrêt maladie du 9 au 25 février 2007,

Or Monsieur F se plaignait de la dégradation de ses conditions de travail durant les quinze derniers jours, il produit quant à lui les rapports journaliers révélant les activités suivantes :

—  26, 27, 28 février, 1^er mars : montage étagère, travaux manuels,

—  5 mars : déménagement étagères, fixation grilles pour séparation étagère,

—  6 mars : soudure (séparation grilles étagères) nettoyage dépôt,

—  7 mars : préparation mur de clôture, travaux manuels, perçage, balayage atelier, nettoyage manuel fossé (pelle pioche),

—  8 mars : fixation piquet, mise en place grillage, nettoyage parking du dépôt.

Le 9 mars 2007 Monsieur F prenait acte de la rupture de son contrat de travail.

Ainsi tenant compte de l’engagement des poursuites disciplinaires le 8 février, de l’absence du salarié du 9 au 25 février, il apparaît qu’après son retour le 25 février, Monsieur F a été affecté, dans l’attente de la sanction devant intervenir, à des tâches étrangères à ses fonctions sans que l’employeur ne fournisse d’explication pertinente sauf à indiquer que d’autres salariés, dont un salarié également protégé, subissaient le même sort.

La cour relève qu’il n’est nullement établi que les conditions météorologiques justifiaient l’impossibilité d’utiliser les engins de chantier à cette époque précise, que les tâche demandées au salarié se situaient dans ses activités normales aux mêmes périodes de l’année antérieurement (la pièce n° 41 de l’intimée concerne l’année 2007), en outre il est incontestable qu’ un emploi de catégorie 3 comporte, aux termes de la convention collective applicable, «la réalisation de travaux complexes ou diversifiés qui impliquent une connaissance professionnelle confirmée dans une technique et une certaine connaissance professionnelle dans d’autres techniques acquises par expérience…». Les travaux ainsi confiés à Monsieur F ne répondaient pas à ces spécifications même s’il peut être raisonnablement admis que la fonction de conducteur d’engins n’implique pas la conduite exclusive d’engins à plein temps.

Ces circonstances, sans qu’il soit besoin d’examiner plus avant les autres griefs exprimés par le salarié, justifiaient la prise d’acte de rupture du contrat de travail en raison des manquements graves et répétés de l’employeur en sorte que cette prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul s’agissant d’un salarié protégé.

En cette qualité Monsieur F est en droit de percevoir les salaires couvrant sa période protection s’écoulant du 10 mars 2007 au 30 novembre 2010, soit 1 901,31 euros x 3 ans- 6 mois et 20 jours ou 44,66 mois = 84 912,50 euros. Aucune circonstance n’impose que soit déduites de cette indemnité forfaitaire les rémunérations perçues par Monsieur F dans le cadre de son nouvel emploi.

Par contre Monsieur F ayant retrouvé un nouvel emploi de surcroît mieux rémunéré dès le mois d’avril, il lui sera alloué en application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail une indemnité de 12.000,00 euros

Monsieur F est donc en droit de prétendre au paiement des sommes suivantes au titre de la rupture de son contrat de travail :

—  3 802,62 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  380,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

—  6 020,80 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  84 912,50 euros au titre de la violation du statut protecteur

—  12.000,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

Sur le paiement des salaires et des accessoires

Monsieur F indique avoir été amené à travailler les samedis 28 mai 2005, 28 janvier 2006 et dimanche 1^er octobre 2006.

Monsieur F produit aux débats les attestations de :

— Messieurs D et H confirmant qu’il a été amené à travailler le 1^er octobre 2006 sur le site où se déroulait le rallye des Cardabelles dont la société M était partenaire,

— de Messieurs Y et X, autre salarié de la SA M, confirmant qu’il a été amené à travailler un samedi fin mai 2005,

— de Mesdames ARJALIES et F confirmant qu’il est intervenu pour dégager la neige située sur le parking d’un supermarché le dimanche 28 janvier 2006.

L’employeur ne peut utilement arguer que Monsieur F n’aurait « pas activé le compte annuel d’heures » alors qu’il lui appartenait de comptabiliser ces heures.

Il sera fait droit aux demandes présentées par Monsieur F à ce titre à concurrence de 363,59 euros bruts.

Sur le paiement de l’intégralité des majorations au titre des heures supplémentaires et des heures d’intempéries

La société M rappelle qu’aux termes de l’article 3.16 de la convention collective, les « heures de travail perdues du fait des intempéries pourront être récupérées selon les dispositions légales et réglementaires en vigueur. Toutefois elles donneront lieu aux majorations pour heures supplémentaires ».

Monsieur F ne conteste pas avoir perçu, pour les heures de récupération qu’il a effectuées, la majoration de 25% prévue par la convention collective.

Il soutient que l’employeur n’aurait pas inclus à tort dans la base de salaire mensuel ayant servi au calcul de cette majoration la prime de vacances, la prime fixe proratisée et le complément différentiel.

L’ article L 3122-27 du code du travail prévoit que peuvent être récupérées, selon des modalités déterminées par décret, les heures perdues par suite d’interruption collective du travail résultant notamment d’intempéries. Les heures de travail effectuées en remplacement des heures perdues pour cause d’intempéries sont rémunérées conformément à la réglementation sans tenir compte de l’indemnisation à laquelle elles ont donné lieu au titre des articles L 5424-6 à L 5424-19.

L’employeur précise que si l’article 3.16 de la convention collective mentionne que les heures de récupération donnent lieu aux majorations pour heures supplémentaires elles n’épousent pas pour autant la nature juridique des heures supplémentaires en sorte que si elles sont effectivement majorées rien ne permet de soutenir que le calcul de l’assiette de cette majoration doive comprendre les primes allouées indépendamment du temps de travail, ainsi en est il de la prime annuelle de vacances, de la prime fixe qui, par définition, est indépendante de la durée du travail et du complément différentiel, institué par l’accord d’entreprise sur la réduction du temps de travail en 2000 afin de garantir le maintien du salaire lors du passage de 39 à 35 heures.

Sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L. 8221-5 du Code du travail n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

La preuve d’une telle intention n’est nullement rapportée en l’espèce. Monsieur F sera débouté de ses prétentions à ce titre.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à Monsieur F la somme de 3.000 euros à ce titre .

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Vu l’arrêt de cassation du 26 octobre 2011,

Réforme le jugement du conseil de prud’hommes de MILLAU dans les limites de la saisine de la présente cour par l’arrêt de cassation,

Statuant à nouveau,

Dit que la retenue opérée au titre de la prime de chantier constitue une sanction pécuniaire illicite,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur F produit les effets d’un licenciement nul,

Condamne la SAS M à payer à Monsieur F les sommes de :

—  840 euros bruts au titre de la prime de chantier pour les années 2002 et 2006,

—  3.802,62 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  380,26 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

—  6.020,80 euros bruts à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  84.912,50 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la violation du statut protecteur

—  12.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

—  363,59 euros bruts au titre des samedis et dimanches travaillés

Dit que les sommes allouées au titre des primes de chantier pour les années 2002 et 2006, d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, d’indemnité conventionnelle de licenciement et en rémunération des samedis et dimanches travaillés porteront intérêt à compter du 29 mars 2010 date de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation du Conseil de Prud’hommes de MILLAU et que les intérêts échus par année entière à compter du 29 mars 2010 porteront eux-mêmes intérêt,

Déboute Monsieur F de sa demande nouvelle tendant à l’annulation de la mesure de mise à pied notifiée le 6 mars 2007,

Condamne la SAS M à payer à Monsieur F la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute pour le surplus,

Condamne la SAS M aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT