COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 JANVIER 2021

(Rédacteur : Madame I J-K, présidente)

PRUD’HOMMES

N° RG 18/01340 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KKCZ

Monsieur C X

c/

SA I 2 S

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 février 2018 (R.G. n°F17/00649) par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 05 mars 2018,

APPELANT :

Monsieur C X

né le […] à […], demeurant […]

représenté et assisté de M^e Yann HERRERA, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SA I2S, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social […]

N° SIRET : 315 387 688

représentée et assistée de M^e Pauline LEYRIS, avocat au barreau de BORDEAUX substituant M^e G BIAIS de la SELARL BIAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 3 novembre 2020 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées,

devant Madame I J-K, présidente chargée d’instruire l’affaire et Madame Sarah Dupont, conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame I J-K, présidente

Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère

Madame Sarah Dupont, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-H,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

— prorogé au 20 janvier 2021 en raison de la charge de travail de la cour.

***

EXPOSÉ DES FAITS

La société I2S intervient dans le domaine de l’optronique en concevant, fabricant et distribuant des caméras et des systèmes optiques électroniques.

Elle emploie une soixantaine de salariés et applique la convention collective de la métallurgie.

Par contrat à durée indéterminée en date du 1^er septembre 1998, Monsieur X a été engagé par la SA I2S en qualité de collaborateur commercial. Plusieurs avenants ont été régularisés qui fixaient des objectifs et des taux d’intéressement. M. X est devenu ingénieur commercial en 2007.

Le 27 mai 2014, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Le 11 juin 2014, l’employeur a dressé un « état des lieux du chiffre d’affaires » réalisé par le salarié.

Par courrier du 24 juin 2014, l’employeur suspendait la procédure de licenciement et présentait un plan d’action.

Par courrier recommandé du 25 juin 2015, M. X a été convoqué à un entretien préalable prévu le 6 juillet 2015 puis reporté au 9 juillet 2015 par courrier du 29 juin.

Le 7 août 2015, M. X a été licencié pour cause réelle et sérieuse.

La relation de travail a pris fin le 9 novembre 2015.

Le 6 mars 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux pour obtenir d’une part le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’autre part, la communication du justificatif du chiffre d’affaires réalisé les 5 dernières années par la Business Unit

Par jugement du 5 février 2018, le conseil de prud’hommes a débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; il a ordonné à la Sa I2S de communiquer à M. X le justificatif du chiffre d’affaires réalisé par lui mois par mois entre le 8 août 2010 et le 7 août 2015, par client appartenant au segment de marché dont M. X avait la charge, défini dans les avenants contractuels annuels sous astreinte de 30 euros à compter du 60^e jour suivant la notification de la décision.

Le conseil a débouté les parties du surplus de leurs demandes et a condamné la SA I2S aux entiers dépens et frais d’exécution.

Par déclaration en date du 5 mars 2018, M. X a relevé appel total du jugement dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas contestées.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 16 octobre 2020, auxquelles la cour se réfère expressément, M. X conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes au titre du licenciement. Il demande à la cour de :

' dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

' condamner la société I2S à lui verser la somme de 80.000,00 euros en réparation de sonpréjudice moral,

' constater que la société I2S n’a pas communiqué les justificatifs du chiffre d’affaires servant au calcul de ses intéressements,

' confirmer le jugement en ce qui concerne la condamnation sous astreinte sauf à porter le montant de l’astreinte à 100,00 euros par jour.

' condamner la société I2S à lui verser une provision de 15.000,00 euros à valoir sur ses intéressements,

' renvoyer l’affaire à une date ultérieure à fin qu’il soit statué sur le montant des sommes dues au titre de l’exécution du contrat de travail,

' condamner la société I2S à lui verser M. X la somme de 5000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 20 octobre 2020 auxquelles la cour se réfère expressément, la Sa I2S conclut à la confirmation du jugement. Elle demande à la cour, reconventionnellement, de :

— condamner M. X à verser à la Sa I2S la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X au paiement des entiers dépens de la présente procédure et

éventuels frais d’exécution.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 octobre 2020 et l’affaire a été fixée à l’audience du mardi 3 novembre 2020.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions des parties pour l’exposé de leurs moyens.

MOTIFS

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

« … vous êtes le seul ingénieur commercial de notre activité Optronics Devices et vous n’aviez apporté aucun nouveau client à I2S depuis 2011. Les seules commandes que vous aviez enregistrées en 2013 concernaient Biomérieux, ainsi que pendant les 4 premiers mois de 2014. En 2013, vous n’aviez même pas atteint 50% de votre objectif d’entrées commandes.

Au cours de l’après midi du 11 juin 2014, vous avez eu une discussion avec M. Y, directeur général délégué et E F , PDG. Le lendemain, vous avez eu une réunion de travail avec G B, votre supérieur hiérarchique direct, pour définir un plan d’action.

À l’issue de ces entretiens et réunion, vous vous étiez engagé à redresser la situation sur la base d’un plan d’action établi en commun et comprenant 3 objectifs. Nous avions alors interrompu la première procédure de licenciement initiée en mai 2014.

Pour vous aider dans la réalisation de ce plan, et à votre demande, nous vous avons permis de vous consacrer entièrement au commerce de Optronics Devices en vous déchargeant des ventes des systèmes IDT.

Ce plan prévoyait que vous engagiez au moins 3 nouveaux prospects « en phase amont de projet » . Cet engagement devait se concrétiser par des commandes sur au moins 3 nouveaux prospects. En effet, ce n’est qu’à partie du moment où un nouveau prospect a passé une commande qu’il a manifesté son véritable engagement.

Il apparaît finalement qu’en 2014, vous n’avez entré aucune commande venant d’un nouveau prospect. Il n’y a pas eu de concrétisation en 2014 avec la société Primadiag. Et la première commande d’un nouveau prospect que vous avez apportée concerne Pixience est datée du 28 janvier 2015, soit près d’un mois après l’échéance du 31 décembre 2014.

Ce n’est qu’au mois d’avril 2015 que vous avez enregistré une commande d’étude préliminaire pour UVSQ ( Primadiag) de 9 750 euros.

Ce plan prévoyait une tournée en Suisse qui n’a pas pu être concrétisée.

L’organisation de la participation au salon Compamed constituait un troisième élément de ce plan.

Cette participation a effectivement été réalisée mais les résultats obtenus sont très en deçà de ce qu’on peut attendre d’une telle manifestation. Le seul résultat tangible de cette participation est constitué par les commandes reçues de Pixience.

Par ailleurs, il vous était demandé de respecter votre obligation de remise de compte- rendus hebdomadaires d’activité qui doivent faire apparaître le bilan de la semaine écoulée et les actions/visites prévues de la semaine suivante pouvant le cas échéant faire l’objet d’arbitrages.

Pendant les 27 semaines que vous avez travaillées sur la période du 30 juin au 31 décembre 2014, vous ne nous avez fait parvenir que 12 rapports d’activité et ce malgré nos relances. Ces rapports concernent les semaines des 30 juin , 7 et 21 juillet ; 8, 22 et 29 septembre , 13 et 27 octobre , 17 et 24 novembre, 1^er et 15 décembre.

Alors que vous deviez nous adresser un compte – rendu chaque semaine, vous ne le faisiez même pas une semaine sur deux.

Cette situation s’est encore dégradée en début d’année 2015, puisque nous n’avons reçu que 3 rapports d’activité en 5 mois :les 20 janvier , 21 avril et 3 juin 2015.

1 UNE ACTIVITE A JUSTIFIER

Dans votre rapport du 3 juin 2015, votre activité est détaillée selon un rythme hebdomadaire. Aucun détail hebdomadaire n’est donné pour le mois de mai. Plus surprenant, votre rapport passe directement de la semaine 16 au mois de mai 2015. Il en résulte que vous ne faites état d’aucune activité pour les semaines 17 et 18 soit du lundi 20 avril au vendredi 1^er mai 2015. Comme nous ne vous avions pas accordé d’autorisation de prise de congés pour cette période, nous ne savons pas ce que vous avez fait pendant ces deux semaines.

2 DES RESULTATS INSUFFISANTS EN 2014 ET EN TROMPE L’ OEIL

Nous vous rappelons que depuis l’année 2009 ce sont les mêmes objectifs vous concernant qui sont reconduits chaque année à l’identique, à savoir :

-750 K€ d’entrées commandes annuelles

-700 K€ de CAHT annuel

-315K€ de marge brute sur CAHT.

En matière d’entrées de commandes, votre objectif n’a pas été atteint pour la deuxième année consécutive. Vos réalisations 2014 s’établissent à 600K€ soit 20% en dessous de votre objectif.

Ces entrées commandes ont été réalisées avec seulement deux clients anciens: Biomérieux et L’ Oréal. Biomérieux a représenté 85,2% de ces entrées commandes. Sans ce client Biomérieux, votre entrée commande n’aurait été en 2014 que de 88,7K€.

Concernant le chiffre d’affaires 2014, votre réalisation s’établit à 657K€, soit 6,2% en dessous de votre objectif.

Ce chiffre d’affaires a également été réalisé avec seulement les deux anciens clients Biomérieux et L’Oréal. Biomérieux a représenté 89,1% de ces entrées commandes. Sans ce client Biomérieux, votre chiffre d’affaires n’aurait été en 2014 que de 71,9 K€

En matière de marge, l’objectif a été tenu en raison principalement d’un important volume ponctuel d’études facturé sur le client L’Oréal et d’un niveau de marge naturellement élevé avec le client Biomérieux.

Sur l’année 2014, Biomérieux a représenté 81,5% de votre marge facturée ( 306K€ )

Nous vous avons averti à plusieurs reprises du risque que vous faisiez courir à la société en réalisant l’essentiel de votre activité avec un seul client.

Dans notre courrier du 24 juin 2014, nous vous indiquions qu’un très gros client (Biomérieux) masque la réalité de votre activité commerciale.

Par ailleurs, vous consacriez assez peu de temps à ce client Biomérieux . En effet, dans vos rapports d’activité pour 2014, vous ne mentionnez que 3 actions concernant ce client au cours des 7 derniers mois de l’année 2014 (les semaines 42,44 et 51).

Enfin, dans notre courrier du 6 novembre 2014, nous vous écrivions : " nous vous rappelons également que pour l’année 2015, l’activité avec notre client Biomérieux, dont vous êtes en charge , devrait considérablement chuter pour se situer entre 50 et 100 K€. Vous comprendrez qu’il est vital que des résultats commerciaux effectifs soient obtenus rapidement pour que les commandes de nouveaux clients pallient cette forte baisse d’activité avec Biomérieux".

3 L’EFFONDREMENT DE VOS RESULTATS AU COURS DES PREMIERS MOIS DE L’ ANNEE 2015

L’évolution prévue de l’activité avec Biomérieux s’est concrétisée puisque nous avons perdu ce marché.

Votre activité au cours de ce début d’année 2015 est en très forte baisse. Ainsi, à fin mai 2015 :

- en matière d’entrées commandes, vous avez enregistré 105K€ en 2015 contre 246K€ en 2014, soit une baisse de -50,5%. Ces enregistrements de commandes ont été réalisées avec trois clients : Biomérieux pour 57,3K€, Pixience pur 38,3K€ et UVSQ pur 9,8 K€.

- votre CAHT s’établit à 64K€ en 2015 contre 154 K€ en 2014, soit une baisse de 58,3%. Il a également été réalisé avec ces deux clients Biomérieux et Pixience pour des montants respectifs de 58K€ et 6K€.

- votre marge brute qui s’élève à 6K€ 2015 contre 63K€ en 2014 a chuté de -90,9% ( -0,5K€ pour Biomérieux et 6,5 K€ pour Pixience).

[…]

Le Spanco que vous nous avez transmis le 29 mai 2015 détaille le suivi des différents dossiers considérés comme étant au stade de « projet » ou à celui de « prospect ».

Dans l’onglet « projets » , vous considérez qu’il y a 4 projets « in progress »

Le premier concerne l’Oréal et est relatif à la« pince UV ». Au niveau du statut de ce dossier, vous indiquez " essai R&D en cours. Possibilité de pré- série à investir décalé sur 2015". Cependant, nous ne trouvons aucune trace dans votre dernier rapport d’activité du 3 juin 2015 d’une quelconque action de votre part sur ce dossier en 2015' Nous en concluons que ce dossier n’est pas suivi et qu’il n’y a rien à en attendre au cours de l’année 2015.

Le second concerne Biomérieux mais en statut, vous indiquez « remis le 6/3 , commande reçue et facturée ». clos« . Ce dossier n’est donc pas » in progress" puisqu’il est clos. Il n’y a aucune commande future à en attendre puisque le client Biomérieux nous a retiré le marché.

Le troisième est relatif à l’industrialisation du dermascope pour Pixience. Dans le Spanco de fin mai 2015 vous indiquez le statut suivant:« chiffrage à remettre fin mars 2015 ». Cependant, dans votre dernier rapport d’activité du 3 juin 2015, vous indiquez pour le mois de mai 2015, sans précisez la semaine de l’événement: « offre Prixience Dermascope V2 en pause ( connecteurs de cartes')et suivi projet Pixderm télémédecine ». Il y a une incohérence entre ces deux informations dont la seule conclusion que nous pouvons tirer sur l’avancement de cette affaire est qu’elle ne semble pas prête d’aboutir.

Le quatrième dont l’objet est un « automate PMA suivi de croissance d’embryons en FIV ph2 » pour UVSQ/Primadiag a pour statut: « offre à remettre après l’étude préliminaire optique ».

Selon votre Spanco, les projets qui pourraient éventuellement aboutir à une commande ses situent dans une fourchette de 90 à 140 K€ ( 40K€ pour UVSQ/Primadiag et 50 K€à 100 K€ pour Prixience).

Comme« prospects » listés dans votre Spanco, nous trouvons Videometric, Mauna-Kez technologies, Primadiag et Essilor.

Pour Videométric, vous indiquez « relance chaque mois pour CDC depuis Enova »et « prochain RDV à obtenir » . C’est donc un dossier sur lequel il n’y a pas de perspective à court terme.

Pour Maunea-Kea-Technologies vous précisez« discussion interne en cours » et « pas de décision de sous traitance » . C’est donc un dossier sur lequel il n’y a pas de perspective à court terme.

Pour Primadiag, vous mentionnez« projet à cerner, augmentation du capital prévue fin 2014 » ; Nous sommes à mi 2015 et le statut de ce dossier n’a pas changé depuis fin 2014. ,c’est donc un dossier sur lequel il n’y a pas de perspective à court terme.

Pour Essilor, il est indiqué« remonter dans la hiérarchie de pénétration du compte ». C’est donc un dossier sur lequel il n’y a pas de perspective à court terme. Il est même étonnant qu’après plusieurs années vous n’ayez pas encore une vue claire de l’organigramme d’Essilor concernant nos actions.

En l’état actuel des informations que vous nous avez fournies, aucun de vos prospects ne serait susceptible de générer une commande en 2015.

Nous sommes à la mi 2015. Compte tenu du délai nécessaire pour la concrétisation d’une affaire et compte tenu des commandes déjà enregistrées, votre chiffre d’entrées commandes 2015 devrait se situer au mieux entre 195 et 245 K€. Elles seront donc en chute d’au moins
-355K€ par rapport à vos réalisations 2014 soit moins 59%!

[…]

Notre courrier du 24 juin 2014 vous rappelait la priorité de « viser des projets pour des clients établis, pas de projets collaboratifs ou de l’accompagnement de start up en phase de montage. ».

Il vous précisait également que d’autres domaines de la santé pourront être exploités, et que « d’autres secteurs d’activité que la santé pourront aussi être explorés mais seront soumis à arbitrage afin de conserver la cohérence stratégique de l’activité de la BU ».

Les comptes 2013 publiés par les entreprises sur lesquelles reposent votre action commerciale selon votre Spanco nous montrent que :

Primadiag a réalisé un CAHT de 80 K€ et une perte de -314,7K€

Mauna Kea Technologies a réalisé un CAHT de 8 756K€ et une perte de 11 414 K€

Videométric a réalisé un CAHT de 251,7 K€ pour un résultat de 27 K€

Deux de ces trois sociétés réalisent des pertes supérieures à leur chiffre d’affaires . La troisième ( Videométric) a été très légèrement bénéficiaire en 2013, après avoir réalisé en 2012 des pertes supérieures à son chiffre d’affaires ( -117K€ de pertes pour 24,1K€ de CAHT).

Il s’agit donc typiquement de startups qui sont justement le type de sociétés sur lesquelles nous ne souhaitons pas que soit concentrée votre action commerciale.

Concernant les grands comptes potentiels comme Essilor, les informations mentionnées dans votre Spanco montrent que vous n’en êtes qu’au stade de l’ébauche d’une démarche commerciale.

Il apparaît donc que vous engagement de redressement de la situation n’a pas été tenu et que vous n’obtenez pas les résultats de prises de commandes et de facturation que tout ingénieur commercial doit être en mesure de réaliser.

Vous ne respectez pas votre obligation de remise de rapports d’activité hebdomadaires et ne justifiez pas de la totalité de votre activité.

Vos axes de prospection ne correspondent pas aux directives que vous avons rappelées.

Ce manque de résultats commerciaux de votre part, qui dure depuis plusieurs années, pèse sur le devenir de notre activité Optronics dont vous êtes le seul commercial et ne peut être supporté par l’ entreprise….

Nous nous trouvons contraints de vous notifier votre licenciement pour manques répétés de résultats incompatibles avec votre mission d’ingénieur commercial et non respect des instructions de votre hiérarchie….".

À titre liminaire, M. X fait valoir qu’un seul entretien portant sur un « état des lieux du chiffre d’affaires » a été réalisé le 11 juin 2014 et que le licenciement est intervenu avant la fin de l’année 2015.

À ce titre, il sera retenu que la lettre de licenciement datée du 7 août 2015 a été précédée d’un plan d’action notifié au salarié le 24 juin 2014 qui a mis fin à la première procédure de licenciement engagée par la société et que M. X qui connaissait les exigences de l’employeur, rappelées par lettre du 6 novembre 2014, a disposé d’une année pour se conformer aux exigences posées par ce dernier.

Le licenciement doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse c’est à dire objective, exacte et pertinente.

Les griefs énoncés dans la lettre de licenciement seront successivement étudiés.

la prospection mal ciblée

Aux termes du plan d’action rédigé en juin 2014, la société indique que« la priorité est de viser des projets pour des clients établis, pas des projets collaboratifs ou de l’accompagnement de startup en phase de montage ». Le 6 novembre 2014, l’ employeur a réitéré cette exigence en précisant que l’analyse des comptes du salarié révélait des contacts « hors cadre »: Conectus, projet Time lapse insuffisant mur si structuré sur le plan financier, Valotec, Videométric, Advensis et Vedalab, […], Photonis, […], Pixience et Z.

Aux termes de ses conclusions, l’ employeur indique qu’en 2013, les sociétés Primadiag et Mauna Kea étaient déficitaires, la société Vidéométric ne réalisant qu’un résultat très légèrement bénéficiaire, après des pertes supérieures à son chiffre d’affaires en 2012.

M. X s’interroge sur la notion de « start up en phase de montage » dont les critères n’ont pas été portés à sa connaissance.

Le plan d’action édicté en juin 2014 ne précise pas cette notion. La lettre du 6 novembre 2014 énumère des clients « hors cadre » dont la société Primadag pour son l’un de ses projets.

La société ne conteste pas les dates de création de 4 sociétés Primadiag (2007), Mauna Kea (2000) et Videométric(1999), Essilor (1971) non plus que leurs résultats à la fin de l’année 2014 (254 300 euros, 11 655 900 euros et 123 600 euros, 693 535 000 euros ) soit une augmentation de 357 % pour la troisième société.

En tout cas, aucune de ces sociétés n’était « en phase de montage » et il revenait à l’employeur de préciser les critères à prendre en compte pour délaisser certains clients potentiels.

Ce grief ne peut être retenu.

les rapports d’activité

M. X fait valoir que la lettre de licenciement ne vise qu’une période ciblée, qu’il a transmis 32 rapports d’activité sur la période du 7 mai 2014 au 4 juin 2015 et que ses notes de frais étaient accompagnées de commentaires relatifs à l’activité considérée sans que l’employeur ne l’interroge plus avant.

La société précise n’ avoir reçu que 15 rapports d’activité sur les 47 semaines travaillées depuis le plan d’action du mois de juin 2014 soit à une fréquence inférieure à une semaine sur deux.

L’article 5 § 3 du contrat de travail de M. X mentionne que ce dernier devra rendre compte de son activité à son responsable dans les formes et avec la périodicité qui lui seront indiquées.

Il est constant qu’à l’issue d’un entretien tenu le 11 juin 2014, un plan d’action a été notifié à M. X par lettre recommandée avec avis de réception du 24 juin suivant, qui comprenait la « reprise rigoureuse des comptes rendus d’activité hebdomadaires .. qui n’étaient plus assurés depuis plusieurs mois et ce malgré plusieurs relances. Ils doivent faire apparaître le bilan de la semaine écoulée et les actions/visites prévues de la semaine suivante pouvant le cas échéant faire l’objet d’un arbitrage ».

Par lettre recommandée du 6 novembre 2014, l’employeur a reproché à M. X de n’avoir pas respecté la fréquence hebdomadaire exigée, 8 rapports ayant été transmis sur les 15 semaines écoulées depuis le plan.

La pièce 26 de M. X est une liste de 32 tableaux de suivi et de rapports d’activité dont il n’est pas établi qu’ils ont été transmis à l’employeur et que leur contenu ait obéi aux exigences posées par la société (bilan de la semaine et écoulée et actions/ visites de la semaine à venir qui permettrait à l’ employeur d’ opérer un arbitrage).

La pièce 27 comprend de nombreuses notes de frais ne constituant pas les rapports d’activité exigés.

La pièce 17 intitulée « rapport d’activité hebdomadaire 2015 » comprend des rapports qui ne respectent pas non plus les exigences de la société en ce qu’ils portent parfois sur deux semaines, plusieurs semaines ne faisant pas l’objet de rapports, M. X ne justifiant pas devant la cour son activité au cours de celles-ci.

Ainsi, sur une période précise et d’une durée d’une année, M. X n’a pas respecté l’obligation qui lui était faite, sans qu’il justifie d’une circonstance l’ayant empêché de la réaliser.

Ce grief est fondé.

les résultats insuffisants en 2014 et en trompe l’oeil

L’insuffisance de résultats ne peut fonder un licenciement que si elle résulte d’une insuffisance professionnelle ou d’une faute du salarié.

À titre liminaire, il sera noté que M. X ne conteste pas les objectifs fixés par l’employeur et ne remet pas en cause leur caractère réaliste. M. X ne fait pas non plus état de ce qu’il n’aurait pas bénéficié des moyens nécessaires à l’atteinte de ces objectifs.

Il sera aussi dit que l’annexion d’une « fiche de commission » ( nom des clients et chiffres générés) aux bulletins de paye de M. X n’exempte pas l’ employeur de produire les pièces confortant les éléments de cette base de calcul. Dès lors, la société à laquelle il revient de justifier des pièces permettant de calculer la rémunération variable du salarié, ne peut échapper à tout contrôle en excipant de l’absence de contestation par le salarié de ces fiches de commissions à réception de ses bulletins de paye.

Le contrat de travail de M. X mentionnait une rémunération composée d’un appointement fixe et d’un intéressement calculé sur pourcentage des entrées de commandes ou impayés et de la marge brute.

Plusieurs avenants ont ensuite été signés par l’employeur et le salarié.

Aux termes de l’avenant du 30 janvier 2012 qui reprend les chiffres des avenants antérieurs, les objectifs étaient de :

*750 k€ d’entrées de commandes ;

*700 K€ au titre du chiffre d’affaires HT,

*315 K€ au titre de la marge brute sur chiffre d’affaires.

la rémunération mensuelle brute variable était calculée de la manière suivante :

« *0,70% sur l’entrée commande HT mensuelle ferme réalisée le mois précédent sur votre segment de marché,

*0,80 % sur la marge brute mensuelle facturée le mois précédent sur votre segment de marché".

Il était précisé que le salarié avait également pour objectif pour l’année d’identifier dix nouveaux clients et d’en signer au moins six.

L’avenant signé le 31 mai 2013 prévoyait :

« intéressement :

—  80% sur l’entrée commande HT mensuelle ferme réalisée le mois précédant par la BU Vision sur les produites IDT ( Integrated Design Tools , Inc)

—  1% sur la marge brute mensuelle réalisés le mois précédent par la BU Vision sur les produits IDT ( Integrated Design Tools , Inc)

Aucun avenant n’est versé au titre de l’année 2014 précision apportée que le plan d’action du 24 juin 2014 et la lettre du 6 novembre 2014 indiquent qu’à court terme, « l’objectif est de pouvoir engager 3 nouveaux prospects dans des phases amont de nouveaux projets d’ici à la fin de l’année 2014 ».

En tout cas, la société affirme sans être contredite que les objectifs de résultats des années 2014 et 2015 étaient les mêmes que ceux des années précédentes (750 K€ d’entrées de commandes, 700 K€ de CAHT et 350 K€ de marge).

Le point litigieux est que M. X affirme d’une part que l’ employeur « n’établissait à aucun moment de relevés précis permettant au salarié de connaître la base de quels clients et de quel chiffre d’affaires il était rémunéré » et d’autre part, que la société a refusé d’admettre dans la base de calcul de ses résultats et donc de son intéressement des chiffres correspondant à des commandes réalisées par la Business Unit Division alors qu’il était Business Developement Manager ( BDM).

La société répond que M. X n’ a jamais reçu la qualité de Business Development Manager un temps évoquée, que son intéressement ne devait pas être calculé sur la base des résultats de la Business Unit Division ou de sa Business Unit, mais en fonction des commandes résultant de son intervention ; que la participation de M. X aux aspects technico commerciaux de la pré étude ADMS, d’une durée de trois ans, lui avait été rémunérée ; qu’il a ensuite reconnu en 2014 ne plus être responsable de ce dossier; que le salarié n’est pas intervenu dans d’autres projets.

L’article 5 du contrat de travail de M. X prévoyait que « au cas où un collaborateur commercial serait dans l’incapacité d’effectuer ces visites, I2S se réserve le droit de faire visiter les clients d’un territoire par une autre personne de la division commerciale et au delà de 3 mois, d’affecter les intéressements en fonction des prestations commerciales respectives ».

Cette clause conforte l’idée soutenue par l’employeur que M. X devait être rémunéré sur les commandes résultant de ces actions.

Les pièces 10, 53 et 54 n’établissent pas que M. X exerçait la fonction de Business Development Manager : la première énumère les participants à une journée de formation et la pièce 54 mentionne M. X au titre de Business Development Manager sans preuve que la qualité énoncée par le salarié soit avérée. La mention sur un mail de cette qualité ne peut à elle seule lui octroyer cette fonction. Les bulletins de paye de M. X indiquent

un poste d’ingénieur commercial tandis que les bulletins de paye de M. A vise la fonction de Business Development Manager. Il n’y a donc pas lieu de considérer que M. X devait être rémunéré sur la base des chiffres réalisés par la Business Unit Division.

Il reste que l’avenant applicable à l’année 2013 mentionne que le calcul de l’intéressement de M. X s’applique aux entrées commandes et à la marge réalisées le mois précédant par la business Unit Vision sur les produits IDT. A ce sujet, la lettre de licenciement indique
- sans contestation utile- que dans le but d’aider le salarié dans la réalisation de son plan d’action, et à sa demande, il lui a été permis de se consacrer entièrement au commerce de Optronics Devices en étant déchargé des ventes des systèmes IDT. Aucun intéressement ne lui est donc dû à ce titre

M. X fait état de ce qu’il a été chargé de traiter les aspects technico- commerciaux de la phase de pré étude d’un projet appelé ADMS en lien avec la société AABAM et avait reçu un intéressement afférent jusqu’en 2014. Il évoque ensuite, sans être précis, la marque IDT Vision (commande ENSP, […], DGA, DCNS, institut franco allemand), une formation à la technologie Terahertz, une collaboration avec le département Leti dépendant du CEA se déroulant en deux phases et générant 300 000 euros de chiffre d’affaires pour 2010 et autant en 2012 et la marque Biorad.

M. X dont les affirmations sont confuses, ne verse pas de pièce constituant un commencement de preuve de ce qu’il a travaillé pour d’autres clients que ceux dont les commandes avaient été prises en compte pour le calcul de son intéressement et donc des résultats affichés dans la lettre de licenciement

Au contraire, sa pièce 20 établit que les 4 commandes de 40 000 euros portant sur les caméras Tetrahertz étaient référencées au nom de M. B et non au sien.

L’affirmation de M. X selon laquelle la commande AABAM de 1 250 K€ et les commandes de caméras Terahertz pour 160 K€ devaient s’ajouter aux résultats annoncés dans la lettre de licenciement ne peut être retenue.

Les pièces transmises par la société à M. X le 3 avril 2018 et que ce dernier ne conteste pas utilement confortent suffisamment les résultats retenus dans la lettre de licenciement. Elles indiquent les dates, les clients, les factures et leur montant justifiant la prise en compte par l’employeur des résultats de son salarié. La transmission de ces pièces répond à l’injonction du conseil des prud’hommes.

Dès lors, les résultats affichés dans la lettre de licenciement seront retenus soit :

— le défaut d’atteinte de l’objectif d’entrées de commandes ( 600 K€ pour 750 K€) en 2014

— le défaut d’atteinte de l’objectif relatif au chiffre d’affaires (657K€ pour 700 K€)

— l’atteinte de l’objectif de marge CAHT.

— la prédominance très importante du client Biomérieux ( 85% des entrées de commandes)

Ces résultats interviennent après que l’ employeur a mis en garde son salarié sur le risque couru de soumettre la plus grande part de son chiffre d’affaires à ses relations avec un client ; aux termes du plan d’action du 24 juin 2014, il est écrit par l’ employeur : " il apparaît qu’un très gros client ( Biomérieux) masque la réalité de l’activité commerciale … comment se fait il qu’il n’y ait aucun pas de nouveau client depuis 3 ans et que votre activité ne repose

principalement que sur un seul client"

Aux termes de sa lettre du 6 novembre 2014, l’employeur exige que M. X établisse une liste de contacts avec lesquels nouer une relation ou repositionner des rendez vous décalés … 'qui doit permettre de générer des rendez vous d’affaires d’ici à fin juillet 2014. L’objectif est de pouvoir engager 3 nouveaux prospects dans des phases

amont de nouveaux projets d’ici à la fin de l’année 2014… nous attirons votre attention sur le fait qu’il subsiste deux contacts à générer d’ici au 31 décembre 2014 …"

M. X n’explique pas la raison pour laquelle il n’a pas établi les deux contacts restants ou tenté d’élargir son portefeuille clients pour endiguer le risque résultant de la prédominance du client Biomérieux et jamais il ne dit avoir été privé des moyens de le faire.

Aux termes de l’article 5 de son contrat de travail, M. X s’était engagé à visiter très régulièrement les clients de son domaine d’activité. Or, ses fiches de frais indiquent qu’il effectuait moins d’une visite par semaine, fréquence inadaptée à la nécessité de se rendre sur place pour déterminer les besoins des clients.

Les résultats de l’année 2015

La société fait état des résultats de M. X sur les cinq premiers mois de l’année. Les entrées de commandes et le CAHT sont inférieurs de 50% ou plus à ceux des premiers mois de l’année précédente ; la marge brute a chuté de 90%.

En tout cas, la perte du client Biomérieux est advenue sans que le salarié, prévenu l’année précédente, ait mis en oeuvre les actions permettant de rentrer de nouveaux clients comme demandé en juin et novembre 2014.

Pour licencier M. X avant la fin de l’exercice, la société fait valoir que le Spanco (pièce 20 de la société) de ce dernier n’augure pas d’un redressement puisque les annotations concernant 4 projets ou prospects ne permettent pas d’espérer la progression des résultats.

S’agissant de L’Oréal, M. X indique un essai R et D en cours sans que son dernier rapport d’activité porte la trace d’une action de sa part ;

Le dossier Biomérieux est dit clos sans aucune démarche annoncée.

S’agissant de la société Pixience, M. X annonce un chiffrage à remettre fin mars mais son dernier rapport d’activité indique une offre en pause.

S’agissant de la société Videométric M. X indique rendez vous à obtenir sans autre précision. Une discussion interne en cours et pas de décision de sous traitance et notée pour la société Mauna Kea Technologies. Il est aussi indiquer que le projet est à cerner, une augmentation de capital prévue fin 2014 sans qu’une action ne soit établie en 2015.

S’agissant enfin d’Essilor, M. X indique qu’il faut remonter dans la hiérarchie et l’employeur s’étonne à juste titre que M. X ne connaisse pas suffisamment celle ci eu égard à son ancienneté.

Aux termes de ses prévisions, M. X annonce que les projets pouvant aboutir à une commande porteraient sur un chiffre d’affaires de 90 à 150 K euros.

La société justifie donc que les actions envisagées ou menées par M. X au cours de

l’année 2015 ne permettaient pas d’espérer le redressement de ses résultats à la fin de l’année de telle sorte que son licenciement n’est pas précipité.

L"insuffisance de résultats est établie au même titre que l’insuffisance professionnelle de M. X qui n’a pu ou voulu mettre en oeuvre les actions susceptibles d’atteindre les objectifs fixés depuis plusieurs mois.

En définitive, ces éléments conjugués au non respect de l’obligation de déposer des rapports d’activités mensuels justifient le licenciement de M. X qui sera débouté de ses demandes de ce chef.

Compte tenu des développements ci dessus, aucune provision ne sera octroyée à M. X au titre de sa rémunération variable.

La société a longuement conclu sur la possibilité offerte au salarié de vérifier ses commissions et a estimé que les pièces demandées par le premier juge avaient été transmises. La cour a confirmé que les pièces dont la production était ordonnée par le conseil des prud’hommes avaient été versées. Pourtant, aux termes de ses conclusions, la société demande la confirmation du jugement sans exclure l’injonction du conseil des prud’hommes de communiquer les justificatifs du chiffre d’affaires réalisé par

M. X.

La cour confirmera donc le jugement en toutes ses dispositions y compris sur ce point.

L’équité ne commande pas de prononcer de condamnation sur le fondement de l’ article 700 du code de procédure civile.

Succombant, M. X supportera les entiers dépens des procédures de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société I 2S aux entiers dépens et statuant à nouveau :

Condamne M. X aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par Madame I J-K, présidente et par A.-Marie Lacour-H, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-H I J-K