COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 07 FEVRIER 2024

PRUD’HOMMES

N° RG 21/01416 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-L7PG

S.A.R.L. HOTEL LA GUITOUNE

c/

Monsieur [R] [F]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 février 2021 (R.G. n°F 19/00680) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 09 mars 2021,

APPELANTE :

SARL Hôtel de la Guitoune, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1] – [Localité 2]

N° SIRET : 821 884 756 00015

représentée par M^e Pierre CHARRUAULT, avocat au barreau de BORDEAUXsubstituant M^e Géraldine PELOUZE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

Monsieur [R] [F]

né le 24 mars 1988 à [Localité 5] de nationalité française

demeurant [Adresse 3] – [Localité 2]

représenté par M^e Shannon GAUTHERIN substituant M^e Emilie VAGNAT de la SELARL EV AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 janvier 2024 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Tronche, conseiller chargé d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : Evelyne Gombaud,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [R] [F], né en 1988 a été engagé en qualité de chef pâtissier par la SARL Hôtel La Guitoune, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 mai 2017.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.

Par courriels des 26 et 27 novembre 2018, M. [F] a évoqué la possibilité d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Le 14 février 2019, une altercation a eu lieu entre M. [F] et M. [S], assistant de direction au sein de l’entreprise.

En suivant, M. [F] s’est rendu au service des urgences du centre hospitalier d'[Localité 4] où le médecin a retenu une incapacité totale de travail de 3 jours et lui a délivré un arrêt de travail pour une journée.

M. [F] a déposé plainte le jour-même auprès du commissariat de police d'[Localité 4] pour des faits de violences ayant entraîné une incapacité totale de travail n’excédant pas 8 jours.

La suite donnée à cette plainte n’est pas précisée.

Par lettre datée du 15 février 2019, M. [F] a été convoqué à un entretien préalable, en vue de son éventuel licenciement, fixé au 25 février 2019, avec mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier du 16 février 2019, M. [F] a rappelé le déroulement des faits de la journée du 14 février 2019.

Il a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 1er mars 2019.

A la date de son licenciement, M. [F] avait une ancienneté d’une durée d'1 an et 9 mois, sa rémunération mensuelle brute moyenne s’élevait à la somme de 2.500 euros et la société occupait à titre habituel plus de 10 salariés.

Par courrier du 6 mars 2019, M. [F] a contesté son licenciement.

Soutenant que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité, qu’il a effectué des heures supplémentaires et contestant la légitimité de son licenciement, M. [F] a saisi le 10 mai 2019 le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 11 février 2021, a :

— requalifié le licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— jugé que la société Hôtel La Guitoune s’est rendue coupable de travail dissimulé,

— condamné la société Hôtel La Guitoune à payer à M. [F] les sommes suivantes :

* 1.250 euros à titre de rappel de salaire ensuite de la mise à pied,

* 125 euros à titre de congés payés afférents,

* 2.500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 250 euros à titre de congés payés afférents,

* 1.150 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 1.569,20 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 156,92 euros de congés payés afférents,

* 15.000 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 800 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens,

— débouté M. [F] du surplus de ses demandes,

— débouté la société Hôtel La Guitoune de sa demande reconventionnelle.

Par déclaration du 9 mars 2021, la société Hôtel La Guitoune a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 juin 2021, la société Hôtel La Guitoune demande à la cour :

— d’infirmer le jugement rendu le 11 février 2021 dans sa totalité à l’exception de la motivation relative au manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat,

Statuant à nouveau, de :

— débouter M. [F] de ses demandes au titre de :

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* rappel de salaire retenu durant la mise à pied et des congés payés afférents,

* l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

* l’indemnité de licenciement,

* dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

* rappel d’heures supplémentaires,

* l’indemnité pour travail dissimulé,

— débouter M. [F] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. [F] aux dépens ainsi qu’à lui verser 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 novembre 2023, M. [F] demande à la cour :

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Hôtel La Guitoune à lui payer les sommes suivantes :

* 1.569,20 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 156,92 euros bruts à titre de congés payés afférents,

* 15.000 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 1.250 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied,

* 125 euros bruts à titre de congés payés afférents,

* 2.500 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 250 euros bruts à titre de congés payés afférents,

* 1.150 euros nets à titre d’indemnité de licenciement,

* 800 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— d’infirmer le jugement du 11 février 2021 en ce qu’il l’a débouté de sa demande relative au manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et en ce qu’il jugé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— Statuant de nouveau, de :

— condamner la société Hôtel La Guitoune à lui payer les sommes suivantes :

* 5.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 7.500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

* 2.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

— condamner la société Hôtel La Guitoune aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 décembre 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 9 janvier 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Pour infirmation de la décision entreprise qui l’a condamnée à verser à M. [F] la somme de 1.569,20 euros au titre des heures supplémentaires réalisées outre les congés payés afférents, la société soutient que conformément à son contrat de travail et aux dispositions conventionnelles applicables, le salarié bénéficiait d’une modulation de son temps de travail en fonction de l’activité de l’établissement et qu’une régularisation était intervenue au mois de mai 2018. Elle ajoute qu’à chaque début de quinzaine, un planning de ses horaires de travail lui était remis.

En réplique, le salarié indique que les plannings n’étaient ni affichés ni remis et que malgré sommation qui lui a été faite, la société n’a versé aux débats aucun planning, la seule production des bulletins de salaire étant insuffisante à justifier des heures de travail qu’il avait effectuées.

* * *

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. L’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Au soutien de sa demande tendant à l’allocation de la somme de 1.569,20 euros au titre des heures supplémentaires réalisées en juillet et août 2018 et de celle de 156,92 euros correspondant aux congés payés y afférents, M. [F] verse notamment aux débats les pièces suivantes :

— un décompte, aux termes de ses écritures, faisant apparaître pour les mois de juillet et août 2018 :

* 48 heures de travail pour la semaine 27,

* 44 heures de travail pour la semaine 28,

* 40 heures de travail pour la semaine 29,

* 40 heures de travail pour la semaine 30,

* 56 heures de travail pour la semaine 31,

* 40 heures de travail pour la semaine 32,

* 48 heures de travail pour la semaine 33,

* 40 heures de travail pour la semaine 34,

— ses plannings pour juillet et août 2018 faisant apparaître les heures de travail telles que décomptées dans ses écritures,

— une sommation adressée à la société d’avoir à communiquer l’ensemble de ses plannings.

Le décompte produit par le salarié au soutien de sa demande est suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

La société conclut au rejet des prétentions de M. [F] et verse notamment aux débats les pièces suivantes :

— le contrat de travail de M. [F] prévoyant en son article 2 que : " chaque début de quinzaine, un planning est remis à M. [F] afin qu’il connaisse ses horaires de travail. Chaque fin d’année, un décompte des heures effectuées sur l’année est fait : dans le cas où il aurait travaillé plus de 1607 heures, le delta lui sera régularisé selon le régime conventionnel des heures supplémentaires ",

— l’avenant n°19 du 29 septembre 2014 relatif à l’aménagement du temps de travail de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, fixant la durée du travail à 1.607 heures lorsque la période de référence correspond à l’année civile ou à toute autre période de 12 mois consécutifs, et prévoyant que la durée journalière maximale du travail pour un cuisinier ne peut excéder 11 heures, que la durée hebdomadaire du travail peut varier selon l’activité de 0 à 48 heures et que l’employeur informera par tous moyens le salarié, notamment par affichage des jours travaillés et de l’horaire prévisionnel de travail, au moins 15 jours à l’avance,

— des plannings du salarié de fin août 2017 à octobre 2017,

— des fiches de présence du salarié de juillet 2017 à décembre 2017,

— les bulletins de salaire de M.[F] de mai 2017 à mars 2019, et plus particulièrement celui du mois de mai 2018 sur lequel figure la rémunération de 151 heures supplémentaires, ainsi que le bulletin du mois de septembre 2018 sur lequel figure une rémunération pour 26 heures supplémentaires, l’employeur indiquant que cette dernière correspond à la période comprise entre juin et août 2018.

La cour observe cependant que le bulletin de salaire de septembre 2018 mentionne 26 heures supplémentaires mensuelles sans autre précision tandis que les bulletins de salaire des mois de juillet et d’août 2018, période de très haute activité saisonnière, ne mentionnent aucune heure supplémentaire.

Or, l’employeur, auquel incombe le contrôle des heures de travail effectuées, ne justifie pas des horaires réalisés par le salarié pour juillet et août 2018 alors que les dispositions conventionnelles applicables lui font obligation non seulement de décompter le temps de travail de ses salariés mais aussi de leur faire signer le récapitulatif hebdomadaire de ces horaires, ce qu’il s’est abstenu de produire.

En considération des explications et pièces produites, la cour a la conviction que M. [F] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées à hauteur de celles revendiquées.

Par voie de conséquence, la décision entreprise sera confirmée.

Sur la demande au titre de l’obligation de sécurité

Pour voir confirmer la décision qui a débouté M. [F] de sa demande à ce titre, la société soutient avoir respecté les durées maximales de travail et conteste avoir été informé du comportement violent de M. [S].

A l’appui de sa demande tendant à l’allocation d’une somme de 7.500 euros, M.[F] argue du non-respect des règles relatives aux durées maximales du travail, de l’absence de document unique et des difficultés qu’il rencontrait avec M. [S] dont l’employeur avait connaissance.

* * *

En application de l’article L.4121-1 du code du travail, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Si la charge de la preuve incombe à l’employeur en ce qui concerne cette obligation néanmoins, il doit au préalable être rapportée la preuve d’un élément permettant d’établir un fait susceptible de caractériser le manquement qui lui est imputé.

En l’espèce, il résulte des développements précédents qu’au moins à une reprise sur la période comprise entre juillet et août 2018, la durée hebdomadaire de travail de 48 heures a été dépassée.

Il en est de même s’agissant de la durée maximale journalière de 11 heures, M. [F] ayant travaillé 12 heures le 15 juillet 2018 et effectué, le lendemain, une journée de 8 heures. Ce manquement est dès lors établi.

Le document unique d’évaluation des risques professionnels, pourtant obligatoire dès l’embauche du premier salarié, n’est pas produit par l’employeur de sorte que ce manquement est également établi.

S’agissant du comportement de M. [S], le salarié verse les attestations de :

— M. [K], ancien salarié de l’entreprise ayant constaté "des attitudes un peu violentes de M. [S]' qui lui a proposé « de régler les problèmes dehors en se battant » ce qu’il a refusé ;

— M. [P], ancien salarié, qui affirme avoir eu une altercation en décembre 2018 avec M. [S] lors d’une réunion du personnel ayant nécessité l’intervention de M. [H], ancien directeur, afin de s’interposer entre eux ; il conclut ainsi : " je n’ai pas donné suite à ce différend auprès des propriétaires car à l’époque M. [H] souhaitait que nous en restions là" ; cette attestation n’est pas critiquée par l’employeur ;

— l’attestation de M. [B], conseiller du salarié, qui a assisté M. [F] lors de l’entretien préalable et qui, reprenant les déclarations de M. [H], indique : "le 14 02 2019, vous avez eu une altercation avec M. [S] dans le restaurant, devant la violence des échanges verbaux, je vous ai demandé d’aller régler cela dehors … nous avons dû vous séparer vous étiez couvert de sang" ainsi que celles de M. [F] selon lequel il avait demandé à l’employeur l’organisation, en vain, d’une réunion suite à des réflexions faites par M. [S], sur sa vie personnelle.

L’employeur conteste avoir eu connaissance des faits rapportés par M. [F] et du comportement violent de M. [S]. Il affirme que M. [F] a été à l’origine de l’altercation.

Il produit l’attestation de M. [C], chef de cuisine, expliquant que, le 14 février 2019, les deux protagonistes se sont bagarrés, cette relation des faits étant corroborée par M. [L], commis de cuisine.

Il verse également aux débats l’attestation de Mme [O], barman, qui déclare avoir entendu, le 13 février 2019, des propos injurieux de la part de M. [F] à l’endroit de M. [S].

Un courrier de M. [S] en date du 7 juin 2021 est également produit qui indique, qu’avant de quitter l’établissement en mars 2019, il a été convoqué par la direction à la suite de l’altercation en cause, pour une mise en garde.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments, que si rien ne permet en l’état d’établir que l’employeur était informé d’une particulière inimitié opposant les deux salariés, en revanche, les attestations produites par M. [F] qui ne sont combattues par aucun autre élément probant, accréditent le comportement belliqueux de M. [S], assistant de direction, ce que l’employeur, de par le statut de ce dernier, ne pouvait ignorer et tolérer.

Dans ces conditions, M. [H], en se limitant à inviter les deux salariés qui se querellaient à aller s’expliquer dehors, alors qu’il ne pouvait qu’avoir conscience, du risque que l’incident dégénère, n’a pas pris les mesures de préveniion nécessaires.

En conséquence de ces manquements, l’employeur sera condamné à verser à l’intimé la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le licenciement

Au soutien de son appel, la société considère que c’est à tort que les premiers juges ont requalifié le licenciement de M. [F] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, en raison des séquelles que ce dernier avait présentées à la suite de l’altercation du 14 février 2019.

Elle justifie le traitement différencié des deux protagonistes par le fait que M. [S] s’était plaint du comportement du salarié quelques jours avant l’altercation et qu’il s’agissait de sa part, d’une réaction au comportement inacceptable de M. [F] qui avait tenu des propos injurieux à son égard.

Mettant en avant ses qualités professionnelles, M. [F] réfute la présentation des faits donnée par l’employeur selon laquelle M. [S] se serait emporté car il aurait été injurié et provoqué par lui. Il conteste le contenu de certaines des attestations de l’employeur.

* * *

L’employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d’un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

Les motifs retenus par l’employeur au soutien de la faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.

Aux termes de la lettre de licenciement qui lui a été notifiée le 1er mars 2019, l’employeur reproche à M. [F] les faits suivants : "(…) le 14 février 2019, suite à des propos obscènes tenus par vous envers M. [S] dans la salle du restaurant et devant des clients, vous êtes allés vous expliquer dehors ensemble. Cette altercation a dégénéré en violence physique entre vous. Vous avez dû être séparé l’un de l’autre par M. [L] et M. [C]. Ce dernier avait été dépêché par nos soins, en plein service pour garantir un climat serein. Cette violence verbale et physique est inacceptable dans notre établissement. Cela nuit aux conditions de travail de nos autres collaborateurs et à notre clientèle (…) ".

L’employeur considère que le salarié a adopté un comportement constitutif d’une faute grave rendant impossible la poursuite de la collaboration pendant la durée d’un préavis, justifiant la rupture immédiate du contrat de travail.

A l’appui des faits invoqués, l’employeur verse aux débats :

— trois attestations de Mme [O], barman, l’une en date du 24 septembre 2019 faisant état de propos injurieux tenus par M. [F] le 13 février à l’endroit de M. [S], une autre du 3 octobre 2019, indiquant que des propos injurieux ont été tenus le 13 février ainsi que d’autres jours, sans précision, et la dernière du 30 octobre 2019, selon laquelle « les derniers jours où nous avons travaillé ensemble en février » M. [F] aurait tenu des propos injurieux vis-à vis de M. [S] ;

— deux attestations de Mme [Z], responsable administrative, selon laquelle : " lors d’un échange avec M. [H], M. [F], M. [S] et moi-même où nous parlions d’une rupture conventionnelle, la discussion entre M. [S] et M.[F] s’est envenimée, M. [F] a confirmé les propos tenus la veille de « petite bite » et de « suceurs de bites » envers M. [S]. Des clients étaient présents dans le restaurant. M.[H] a demandé à M. [F] et M. [S] de se calmer et d’être corrects. Ils sont partis dehors tous les deux. Après leur altercation physique, M. [F] a continué à dénigrer M. [S] (')' , puis à l’occasion de la seconde attestation du 30 octobre 2019 , Mme [Z] déclare : " lors d’un échange vers 12 h, 12h30, M. [F] a eu des mots obscènes envers M. [S] (') c’était à propos d’une conversation engagée les jours précédents (') » ;

— les attestations de Messieurs [C] et [L] confirmant « la bagarre » intervenue le 14 février 2019 ;

— l’attestation de M. [S], établie le 27 novembre 2019, relatant que quelques jours avant les faits, M. [F] avait eu des mots déplacés à l’égard de ses amis et de lui-même, précisant : "j’ai de suite parlé à [R] [M. [F]] le soir de son retour au travail le 14 février 2019, le jour de l’altercation également (') il m’a bloqué contre la porte extérieure, c’est à ce moment-là que j’ai dû le bousculer pour qu’il arrête de me bloquer (') de là l’altercation a eu lieu, puis nous avons été séparés" ;

— le règlement intérieur faisant interdiction aux salariés de se quereller dans l’enceinte de l’établissement.

En réplique, M. [F] relève la contradiction des attestations produites en ce que le 13 février 2019, il était en repos et en justifie.

Il produit un certificat médical faisant état, outre d’un traumatisme de l’épaule droite sans impotence, d’une dermabrasion frontale gauche, d’un hématome de la lèvre supérieure avec saignement, de douleurs dentaires au regard et d’une atteinte de l’émail dentaire d’une incisive inférieure tandis qu’aucun certificat n’est produit par M. [S] qui ne fait d’ailleurs état d’aucune blessure.

La réalité de l’altercation n’est pas contestée, laquelle a nécessité l’intervention de deux collègues des protagonistes pour les séparer, mais l’employeur soutient qu’elle a été provoquée par M. [F], sans toutefois le démontrer au regard des attestations contredites par le planning du salarié qui ne pouvait avoir tenu les propos reprochés le 13 février 2019, ni le soir de « son retour au travail le 14 février 2019 », contrairement à ce qu’indique dans son attestation M. [S], l’altercation ayant eu lieu la journée du 14 février 2019.

M. [H] n’ignorait pas le caractère belliqueux de M. [S], tel que rapporté par M.[P] dont l’attestation n’est pas critiquée.

En demandant aux deux salariés de quitter le restaurant et de régler leur différent à l’extérieur, M. [H] a incontestablement contribué aux faits survenus à l’extérieur, de sorte qu’il ne peut être reproché à M. [F] d’avoir été à l’origine de violences perpétrées à l’égard de M. [S], qui n’en fait d’ailleurs pas lui-même état, et qui ne sont pas sérieusement établies alors que seul M. [F] a subi des stigmates de la bagarre qui a fait suite, aucun certificat médical n’étant produit s’agissant de M. [S].

Compte tenu de l’absence de sanction antérieure du salarié, de l’absence de sanction de M. [S] pourtant particulièrement actif dans l’altercation au regard des blessures de M. [F], des attestations concordantes à ce sujet et des circonstances imprécises quant à l’origine de cette altercation, c’est à tort que l’employeur a licencié M. [F], tenu pour seul responsable des faits en cause.

En conséquence, le licenciement de M. [F] ne peut être considéré comme reposant sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera donc infirmé.

Sur les demandes pécuniaires du salarié

Considérant le licenciement de M. [F] fondé sur une faute grave, l’employeur conclut au rejet de l’ensemble des demandes indemnitaires présentées à ce titre.

Le licenciement de M. [F] étant sans cause réelle et sérieuse, ce dernier est légitime à obtenir le paiement des salaires retenus au titre de sa mise à pied à titre conservatoire soit la somme de 1.250 euros bruts et celle de 125 euros bruts au titre des congés payés afférents.

La décision entreprise sera confirmée de ce chef.

M. [F] a également droit à l’indemnité de licenciement et l’indemnité de préavis, outre les congés payés y afférents, dans les quantum sollicités, soit :

—  2.500 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  250 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

—  1.150 euros nets, comptant une ancienneté d’un an et 10 mois préavis inclus, au titre de l’indemnité de licenciement.

La décision entreprise sera confirmée de ces chefs.

M.[F] sollicite enfin la condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Son indemnisation relève des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail prévoyant une indemnité comprise entre 1 et 2 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [F], de son âge, de son ancienneté, de l’absence de justification de sa situation et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 2.500 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif.

Sur l’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé

L’article 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L.8223-1 du même code dispose quant qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la preuve de la matérialité du non-paiement des heures supplémentaires est apportée.

En outre, M. [F], dans son courriel du 27 novembre 2018 a attiré l’attention de l’employeur sur « des heures supplémentaires qui ne sont plus relevés par la direction (or étant au 35 h annualisés l’employeur a une obligation légale de tenir un compteur de ces heures) il serait de 177 heures uniquement à la lecture de ma fiche de paye d’octobre mais anormalement bas si on le compare à mon propre relevé d’heures (') je souhaite que nous fassions le point sur mes heures de travail qu’il vous sera facile de calculer avec les plannings, mes congés payés et mes modalités de sortie pour ménager aux mieux nos relations ».

Le caractère intentionnel de la dissimulation se déduit de ce que l’employeur a mentionné sur le bulletin de salaire des mois de juillet et août 2018 un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué sans apporter les rectifications qui s’imposaient à la suite de la demande du salarié.

Il est ainsi suffisamment établi que la société a intentionnellement omis de rémunérer des heures de travail dont elle savait pertinemment qu’elles avaient été accomplies.

La condamnation prononcée de ce chef à son encontre sera confirmée.

Sur les autres demandes

Partie perdante à l’instance et en son recours, la société supportera la charge des dépens et sera condamnée à verser à M. [F] la somme complémentaire de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes au titre du licenciement abusif et au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL Hôtel La Guitoune à verser à M. [F] les sommes suivantes :

—  2.500 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

—  2.000 euros en complément de la somme allouée en première instance au titre des frais irrépétibles,

Condamne la SARL Hôtel La Guitoune aux dépens.

Signé par Madame Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire