COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 04 MARS 2024

N° RG 22/01482 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-MTZR

S.A.R.L. LOKFI

c/

S.A.R.L. ALGABI

S.A.R.L. LES 4 OS

BNP PARIBAS

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 février 2022 (R.G. 2021F00251) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 24 mars 2022

APPELANTE :

S.A.R.L. LOKFI prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 4]

représentée par Maître Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Sonia GHERZOULI, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMÉES :

S.A.R.L. ALGABI prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 2]

représentée par Maître Mathilde BOCHE de la SELARL DUCOS-ADER / OLHAGARAY & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

S.A.R.L. LES 4 OS prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 3]

représentée par Maître Thomas PERINET de la SELAS OPTEAM AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

BNP PARIBAS prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 1]

représentée par Maître Marjorie RODRIGUEZ de la SELARL RODRIGUEZ & CARTRON, avocat au barreau de LIBOURNE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 janvier 2024 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président,

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

Monsieur Nicolas GETTLER, Vice-Président Placé,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE :

La société Almar exploite une brasserie-restaurant traditionnelle à [Localité 5] (33) sous l’enseigne 'brasserie les marquises/ le café arcachonais'.

Son capital social est ainsi réparti :

— la société Algabi détient 375 actions,

— la société Les 4 Os, 375 actions,

— la société Lofki, 50 actions.

Ce restaurant se situe au-dessus d’un parking public appartenant à la mairie d'[Localité 5].

En 2011, elle a entrepris des travaux de rénovation de la cuisine de son restaurant sous la maîtrise d’oeuvre de la société Sébastien Suire. Le 18 janvier 2015, la mairie d'[Localité 5] a adressé un courrier à la société Almar pour dénoncer des désordres affectant son parking résultant de fuites en provenance de son restaurant.

Par acte sous-seing privé du 1er juin 2015, les sociétés Algabi et Les 4 Os ont cédé l’intégralité de leurs actions dans la société Almar à la société Lofki pour un prix provisoire de 1 905 545 euros. L’acte de cession comportait en son chapitre VIII une garantie d’actif et de passif. Les vendeurs ont fourni une garantie à première demande à hauteur de 250 000 euros pour moitié chacun constituée auprès de la société BNP Paribas.

Par acte du 24 septembre 2015 intitulé 'acte d’arrêté définitif du prix et réitération de garantie d’actif et de passif’ , le prix a été arrêté définitivement à la somme de 1 847 363,40 euros.

Les parties ont en outre, dans cet acte, déclaré avoir eu connaissance d’un sinistre opposant la société Almar à la mairie d'[Localité 5] consistant en une fuite des évacuations de la brasserie situées dans le plancher haut du parking souterrain centre-ville plage situé au-dessous qui n’a fait l’objet d’aucune provision et qui ne peut être chiffré à ce jour. 'Néanmoins les parties ont convenu que ce litige entrera dans le cadre de la garantie d’actif et de passif telle qu’elle a été signée le 1er juin 2015".

Par acte du 4 juillet 2016, la société Almar a fait assigner les intervenants au chantier réalisé en 2011 devant le tribunal de commerce de Bordeaux en indemnisation des désordres affectant les travaux qu’ils ont réalisés. Une expertise judiciaire a été ordonnée. L’expert a déposé son rapport le 23 octobre 2018 retenant la responsabilité des différents intervenants au chantier. La société Almar a engagé une action en réparation des préjudices subis à l’encontre des différents intervenants à l’opération de construction.

Par deux courriers recommandés du 9 décembre 2020, la société Lokfi a demandé à la société BNP Paribas l’exécution de son engagement de garante à première demande de la société Algabi et de la société Les 4 os à hauteur de 125 000 euros chacune.

La société BNP Paribas a indiqué à la société Lofki par courrier du 28 décembre 2020 qu’elle allait s’exécuter au titre de la garantie à première demande de la société Algabi.

Elle a refusé en revanche de régler la somme de 125 000 euros au titre de la garantie à première demande de la société Les 4 os au motif que celle-ci, qu’elle avait consultée, s’y opposait.

Par acte du 5 mars 2021, la société Algabi a fait assigner la société Lofki et la société BNP Paribas devant le tribunal de commerce de Bordeaux aux fins qu’il soit fait interdiction à la société BNP Paribas de libérer la somme de 125 000 euros au profit de la société Lofki.

Par acte du 23 avril 2021, la société Les 4 Os a assigné la société Lofki et la société BNP Paribas devant le tribunal de commerce de Bordeaux aux mêmes fins.

Par décision du 24 février 2022, le tribunal de commerce de Bordeaux, après avoir joint les deux affaires, a:

— débouté la société Lofki de ses demandes d’irrecevabilité à l’encontre des sociétés Algabi et les 4 Os,

— fait interdiction à la société BNP Paribas de libérer la somme de 125 000 euros pour chacune des garanties prises pour les sociétés Algabi et les 4 Os au bénéfice de la société Lofki,

— débouté la société Lokfi de l’intégralité de ses demandes,

— condamné la société Lokfi à payer la somme de 1500 euros à la société Algabi au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Lokfi à payer la somme de 1500 euros à la société Les 4 Os au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Lokfi aux dépens.

Pour statuer comme ils l’ont fait, les premiers juges ont retenu que :

— les sociétés Algabi et les 4 Os étaient recevables à contester la mise en jeu de la garantie à première demande,

— la société Lokfi ne justifiait pas d’un litige en cours avec la mairie d'[Localité 5],

— la garantie du passif 'n’évoquait qu’un litige avec la mairie d'[Localité 5] et non avec un entrepreneur’ et que les conditions d’application de la garantie du passif n’étaient donc pas réunies.

Par acte enregistré au greffe le 24 mars 2022, la société Lofki a formé appel de cette décision et a intimé la société Algabi, la société Les 4 os et la société BNP Paribas.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique en dernier lieu le 11 décembre 2023, la société Lofki demande à la cour de :

Vu les articles 1165 ancien et 2321 du code civil,

statuant sur l’appel formé par la société Lofki,

— la déclarer recevable et bien fondée,

— y faisant droit :

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

— Débouté la société Lokfi de ses demandes d’irrecevabilité à l’encontre des sociétés Algabi et les 4 Os,

— Fait interdiction à la société BNP PARIBAS de libérer la somme de 125 000 euros pour chacune des garanties prises pour les sociétés Algabi et les 4 Os au bénéfice de la société Lokfi,

— Débouté la société Lokfi de l’intégralité de ses demandes,

— Condamné la société Lokfi à payer à la société Algabi la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamné la société Lofki à payer à la société Les 4 Os la somme de 1 500 euros,

— Condamné la société Lokfi aux entiers dépens.

Statuant à nouveau

à titre principal,

— juger que la garantie autonome de paiement prise par la société Algabi auprès de la BNP Paribas, au bénéfice de la société Lokfi est un contrat unilatéral,

— juger que la garantie autonome en application de l’article 2321 du Code civil, ne produit d’effet qu’entre la banque BNP Paribas souscripteur de la garantie et la société Lokfi bénéficiaire de la garantie,

— juger que les sociétés Algabi et Les 4 Os sont privés de tout recours dans le cadre du contrat de garantie autonome,

Par conséquent :

— prononcer l’irrecevabilité des actions formées par les sociétés Algabi et Les 4 Os pour défaut de qualité à agir,

Au surplus :

— juger que la demande de la société Lokfi visant à la mise en jeu de la garantie autonome auprès de la BNP Paribas, adressée par lettre recommandée notifiée le 16 décembre 2020, n’est ni abusive ni frauduleuse,

— juger que la recevabilité de la demande de paiement de la BNP Paribas au titre de sa garantie doit être déterminée exclusivement à la date de la réception de la demande adressée en lettre recommandée avec AR,

— dire que la BNP Paribas devra libérer la somme de 125 000 euros pour chacune des garanties prises pour les sociétés Algabi et les 4 Os au jour de la date du prononcé du jugement à intervenir,

à titre subsidiaire

— juger que les sociétés Algabi et Les 4 Os ont manqué à leur obligation en n’informant pas la société Lokfi de leur connaissance des désordres affectant le parking situé sous l’établissement et dont l’origine provient de l’établissement de la société ALMAR ensuite des travaux qu’elle a fait elle-même réaliser,

— juger que la société Lokfi, bénéficiaire de la garantie autonome, a sérieusement motivé sa demande de paiement à la BNP Paribas, garante au titre de ladite garantie, par la démonstration du manquement à l’obligation des sociétés Algabi et Les 4 Os, donneurs d’ordres

— dire que la BNP Paribas devra libérer la somme de 125 000euros pour chacune des garanties prises pour les sociétés Algabi et les 4 Os au jour de la date du prononcé du jugement à intervenir,

en tout état de cause,

— débouter les sociétés Algabi et Les 4 Os et la BNP Paribas, de toutes leurs demandes,

fins et prétentions, principales et reconventionnelles,

— constater la mauvaise foi des sociétés Algabi et Les 4 Os qui ont volontairement dissimulé

à la société Lokfi l’existence de désordres causés en suite des travaux d’amélioration de l’établissement de la société Almar,

— constater que l’action des sociétés Algabi et Les 4 Os constitue un blocage abusif de

l’exécution de la demande de paiement au bénéfice de la société Lokfi

Par conséquent :

— condamner les sociétés Algabi et Les 4 Os à verser à la société Lokfi la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner les sociétés Algabi et Les 4 Os à verser à la société Lokfi la somme de 10 000 euros chacune au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens de 1 ère instance et d’appel.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique en dernier lieu le 29 décembre 2023, la société Algabi demande à la cour de :

— confirmer la décision rendue par le Tribunal de commerce de Bordeaux en date du 24 février 2022 en son intégralité,

— si la cour venait à statuer différemment :

à titre principal :

— Débouter la société Lokfi de ses demandes d’irrecevabilité à l’encontre des sociétés Algabi et Les 4 Os,

— Débouter la société Lokfi de l’intégralité de ses demandes,

— Faire interdiction à la société BNP Paribas de libérer la somme de 125.000 euros pour chacune des garanties prises pour les sociétés Algabi et Les 4 Os au bénéfice de la société Lokfi,

subsidiairement :

— Déduire du montant des sommes sollicitées par la société Lokfi les sommes déjà perçues en exécution de l’arrêt du 11 septembre 2023,

en tout état de cause :

— Condamner la société Lokfi à payer à la société Algabi la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique en dernier lieu le 4 décembre 2023, la société Les 4 Os demande à la cour de :

Vu les articles 1134 et 1135 anciens du Code civil,

Vu l’article 2321 du Code civil,

à titre principal:

— Déclarer la société Lokfi mal fondée en son appel, l’en débouter ;

— Confirmer purement et simplement en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de Commerce de Bordeaux en date du 24 février 2022 ;

— rejeter toutes les demandes, fins et conclusions présentées par la société Lokfi ;

à titre subsidiaire:

— limiter la mise en jeu de la garantie autonome à la somme de 47.123,31 euros ;

— rejeter toutes les autres demandes, fins et conclusions présentées par la société Lokfi ;

en tout état de cause,

— condamner la société Lokfi à payer à la société Les 4 Os la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique en dernier lieu le 22 décembre 2022, la société BNP Paribas demande à la cour de :

Vu les dispositions des articles 1165 et 2321 du code civil

Vu les pièces communiquées, vu l’absence de demande contre la SA BNP Paribas, vu l’interprétation nécessaire de la clause de garantie de passif,

Vu les moyens de l’appelante exposés à savoir :

— Juger que la garantie autonome de paiement prise par la société Algabi auprès de la BNP Paribas, au bénéfice de la société Lokfi est un contrat unilatéral,

— Juger que la garanti e autonome en application de l’article 2321 du Code civil, ne produit d’effet qu’entre la banque BNP Paribas souscripteur de la garantie et la société Lokfi bénéficiaire de la garantie,

— Juger que les sociétés Algabi et Les 4 Os sont privés de tout recours dans le cadre du contrat de garantie autonome,

— Juger que la demande de la société Lokfi visant à la mise en jeu de la garantie autonome auprès de la BNP Paribas, adressée par lettre recommandée notifiée le 16 décembre 2020, n’est ni abusive ni frauduleuse,

— Juger que la recevabilité de la demande de paiement de la BNP Paribas au titre de sa garantie doit être déterminée exclusivement à la date de la réception de la demande adressée en lettre recommandée avec AR,

— Dire que la SA BNP Paribas devra ou pas se libérer de la somme de 125 000 euros en fonction de l’interprétation de clause de garantie de passif et d’actif par la cour,

— Constater que la SA BNP Paribas s’en remet à la Cour pour l’appréciation de clause de garantie de passif et d’actif sans que cela ne vaille reconnaissance de l’interprétation par l’une ou l’autre des parties de la clause de garantie d’actif et de passif, appelant et intimés,

En conséquence, dans l’hypothèse où le jugement devait être confirmé

— Débouter l’appelant de ses demandes de voir «prononcer l’irrecevabilité des actions formées par les sociétés Algabi et Les 4 Os pour défaut de qualité à agir et de dire que la SABNP Paribas devra libérer la somme de 125000 euros pour chacune des garanties prises pour les sociétés Algabi et les 4 OS au jour de la date du prononcé du jugement à intervenir »

A défaut,

— Débouter l’appelant de sa demande de voir «prononcer l’irrecevabilité des actions formées par les sociétés Algabi et Les 4 Os pour défaut de qualité à agir »

— Les dire recevables mais seulement infondées,

— Dire que la BNP Paribas devra libérer la somme de 125000 euros pour chacune des garanties prises pour les sociétés Algabi et Les 4 Os dans les 10 jours de la date de signification à partir de l’arrêt à intervenir,

En tout état de cause,

— Condamner la partie succombante, à savoir la société Lokfi ou la Société Algabi et la société Les 4 Os, dans son interprétation de la cause, à lui verser la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Il conviendra de se reporter aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et de leurs prétentions.

L’affaire a été clôturée par ordonnance du 2 janvier 2024 et fixée à l’audience du 15 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DEMANDE

1- L’appelante conclut en premier lieu à l’irrecevabilité de la demande des donneurs d’ordre aux motifs que :

— la garantie à première demande est une garantie autonome qui n’a d’effet qu’entre la société BNP Paribas et elle-même,

— l’article 2321 du code civil prévoit que seul le garant peut refuser d’exécuter sa garantie et dans la seule hypothèse de l’existence d’une fraude ou d’un abus manifeste, qui ne sont nullement caractérisées, en l’espèce,

— les sociétés Algabi et Les 4 Os ne peuvent agir qu’au titre du contrat de base, la garantie d’actif et de passif et solliciter le remboursement des sommes versées par le garant après l’exécution de la garantie à première demande si les conditions d’application de la garantie de l’actif et du passif ne sont pas réunies.

Sur le fond, à titre subsidiaire, elle soutient qu’elle est bien fondée à solliciter la mise en jeu de la garantie autonome de paiement, le tribunal ayant considéré à tort que la garantie du passif ne pouvait porter que sur un litige avec la mairie d'[Localité 5] et non avec les différents constructeurs à l’origine du sinistre. Elle rappelle que la recevabilité de sa demande de mise en jeu de la garantie à première demande doit être appréciée à la date de sa réception par la banque et qu’à cette date elle avait évalué son préjudice par référence au rapport d’expertise judiciaire. Elle soutient que cette indemnisation est légitimée par la décision de cette cour sur ce litige qui ont condamné les constructeurs à l’indemniser à hauteur de plus de 250 000 euros.

2- Les sociétés Algabi et les 4 Os soutiennent que le donneur d’ordre est recevable, dans l’hypothèse d’une fraude ou d’un abus manifeste, en sa demande tendant à ce qu’il soit fait interdiction à la banque garante de payer quelque somme qui soit au bénéficiaire ( Cass, com, 10 juin 1986, n°84-17.769). En l’espèce, la mise en jeu de la garantie à première demande est abusive selon eux car:

— le motif invoqué par la société Lofki est exclu du champ de la garantie,

— la société Lofki ne justifie d’aucun préjudice, la cour d’appel de Bordeaux lui ayant alloué plus de 250 000 euros et la mairie d'[Localité 5] n’ayant à ce jour introduit aucune action,

— la société Lofki fait preuve d’une mauvaise foi manifeste, puisqu’elle était informée des fuites d’eau avant la cession des actions.

Sur le fond, elles soutiennent que les conditions de mise en jeu de la garantie du passif ne sont pas réunies, le litige avec les constructeurs n’entrant pas dans le cadre de cette convention.

3- La société BNP Paribas s’en remet à l’appréciation de la cour.

Sur ce :

4- Aux termes de l’article 2321 du code civil, la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.

Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre.

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie.

5- Sur le fondement de ce texte, il a été jugé que l’engagement contracté par la banque garante, s’il est à première demande, ne constitue pas un cautionnement mais une garantie autonome qui prive la banque de la faculté de se prévaloir, en l’état, des exceptions que le donneur d’ordre pouvait opposer au bénéficiaire tenant à l’inexécution du contrat les unissant. ( Com. 20 déc. 1982, no 81-12.579). L’exercice de la garantie peut être écarté par la démonstration d’une fraude ou d’un abus manifeste de son bénéficiaire. (Com. 10 juin 1986 , no 84-17.769 P)

6- Les donneurs d’ordre peuvent, comme le garant, se prévaloir des dispositions de l’article 2321 du code civil.

7- En l’espèce, les donneurs d’ordre arguent d’un abus manifeste dans la mise en jeu de la garantie à première demande par le bénéficiaire. Leur demande visant à voir interdire au garant le paiement des sommes dues au titre de celle-ci est donc recevable. La décision de première instance sera confirmée de ce chef.

8- Sur le fond, seuls la fraude et l’abus manifestes sont de nature à paralyser la garantie à première demande dès lors qu’ils sont nettement caractérisés. Le seul risque d’irrégularité ne permet pas de mettre obstacle à l’engagement souscrit par le garant (Com. 5 févr. 1991, D. 1991).

9- En l’espèce, les donneurs d’ordre arguent d’exceptions liées à l’exécution du contrat, dont les conditions d’application ne sont pas selon eux réunies, notamment du fait de l’absence de risque garanti ou de caractérisation d’un préjudice indemnisable.

10- Il n’est cependant pas démontré un risque de fraude qui serait manifeste.

11- En effet, les moyens allégués au soutien de leur demande caractérisent tout au plus un simple risque d’irrégularité dans la mise en jeu de la garantie inhérent au jeu de la garantie à première demande.

12- Par ailleurs, le déblocage des fonds par le garant ne préjuge pas de l’affectation définitive de ceux-ci, les donneurs d’ordre pouvant à tout moment en demander le remboursement au bénéficiaire s’ils estiment que les conditions de mise en jeu de la garantie du passif ne sont pas réunies, si besoin dans le cadre d’une action judiciaire distincte de celle relative à la mise en jeu de la garantie à première demande.

13- Les sociétés Algabi et 4 os échouent ainsi à établir que les conditions de mise en jeu de l’article 2321 du code civil sont réunies. Leur demande visant à voir interdire à la banque de libérer les fonds sera rejetée. La décision de première instance sera infirmée de ce chef.

14- Il sera en conséquence ordonner à la société BNP Paribas de verser à la société Lofki la somme de 125 000 euros pour chacune des garanties prises pour les sociétés Algabi et Les 4 os dans les 10 jours de la signification de cet arrêt.

15- Les sociétés Algabi et les 4 Os seront condamnées aux dépens de première instance et d’appel.

16- Les sociétés Algabi et les 4 Os seront condamnées chacune à verser la somme de 3000 euros à la société Lofki. La BNP Paribas sera déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour,

statuant publiquement, par décision contradictoire et en dernier ressort,

Infirme la décision rendue le 24 février 2022 par le tribunal de commerce de Bordeaux sauf en ce qu’elle a déclaré l’action recevable,

et statuant à nouveau,

Déboute les sociétés Algabi et les 4 Os de leur demande visant à voir interdire à la BNP Paribas de libérer la somme de 125 000 euros pour chacune des garanties prises pour les sociétés Algabi et les 4 Os au bénéfice de la société Lofki,

Ordonne à la société BNP Paribas de verser à la société Lofki la somme de 125 000 euros pour chacune des garanties prises pour les sociétés Algabi et Les 4 os dans les 10 jours de la signification de cet arrêt,

Y ajoutant,

Condamne les sociétés Algabi et les 4 Os aux dépens de première instance et d’appel

Condamne les sociétés Algabi et les 4 Os à verser chacune la somme de 3000 euros à la société Lofki,

Déboute la société BNP Paribas de sa demande d’indemnité de procédure.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Magistrat