AFFAIRE : N° RG 11/02524

Code Aff. :

ARRET N°

C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Z en date du 13 Juillet 2011 RG n°

XXX

COUR D’APPEL DE CAEN

1° Chambre sociale

ARRET DU 28 JUIN 2013

APPELANTE :

SAS ONET SERVICES

XXX

XXX

Représentée par M^e BLEAS, avocat au barreau de CHERBOURG

INTIMEE :

Mademoiselle B A

XXX

50000 F G

Représentée par M^e LEBAR, avocat au barreau de Z

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Madame PORTIER, Président de Chambre,

Monsieur COLLAS, Conseiller, rédacteur

Madame PONCET, Conseiller,

DEBATS : A l’audience publique du 28 Mars 2013

GREFFIER : Madame POSE

ARRET prononcé publiquement contradictoirement le 28 Juin 2013 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, par prorogation du délibéré initialement fixé au 14 juin 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du Code de procédure civile et signé par Madame PORTIER, Président, et Madame POSE, Greffier

Faits – Procédure :

La société ONET SERVICES prise en son établissement de CHERBOURG a engagé par contrat de travail à durée indéterminée qui a pris effet le 17 octobre 2005 Madame B A en qualité d’agent de service à temps partiel (21,66 heures par mois).

Le contrat fixait au chantier J de F G son lieu de travail mais prévoyait la possibilité d’affecter la salariée sur tout autre chantier situé dans le ressort de l’établissement de CHERBOURG compte tenu de la mobilité inhérente à l’activité du nettoyage.

Par avenant à son contrat de travail, la durée mensuelle de travail de Madame A a été portée, à compter du 26 mai 2008, à 43,33 heures, accomplies en totalité sur le chantier J de F G.

Par lettre du 9 septembre 2009, le Directeur de l’agence de CHERBOURG de la société ONET a informé Madame A de sa mutation, à compter du 5 octobre 2009, sur le site de la gare SNCF de Z, mutation dont il y était dit qu’elle était rendue nécessaire par la réorganisation du site J de F G.

Madame A ne s’est pas présentée à son nouveau poste de travail et par lettre du 13 octobre 2009 son employeur l’a convoquée le 27 octobre 2009 à un entretien préalable à son licenciement envisagé.

L’entretien prévu a eu lieu et par lettre du 4 novembre 2009 son employeur a notifié à Madame A son licenciement pour refus d’accepter sa mutation et abandon de poste.

Elle a été radiée des effectifs de l’entreprise le 5 janvier 2010 au terme de son préavis de deux mois qu’elle a été dispensée d’effectuer mais qui lui a normalement été payé.

Contestant la légitimité de son licenciement, Madame A a saisi le 16 juin 2010 le conseil de prud’hommes pour faire valoir ses droits.

Vu le jugement du 13 juillet 2011 du conseil de prud’hommes de Z qui a condamné la société ONET SERVICES à payer à Madame B A :

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  371,76 € à titre de rappel de salaire pour le mois d’octobre 2009 ;

—  300 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale périodique ;

—  109,97 € à titre de rappel de salaire pour la période d’octobre 2005 à avril 2006 ;

—  1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions déposées et oralement soutenues à l’audience par la société ONET SERVICES, appelante, d’une part et par Madame B A, intimée, d’autre part.

MOTIFS

— Sur la rupture du contrat de travail

Le motif de la rupture du contrat de travail de Madame A est son refus d’accepter, nonobstant la clause de mobilité y insérée, sa mutation, décidée le 9 septembre 2009 par son employeur, du site J de F G où elle travaillait depuis son embauche intervenue quasiment quatre ans auparavant au site de la gare SNCF de Z.

Madame A a été engagée le 17 octobre 2005 par l’établissement de CHERBOURG de la société ONET SERVICES.

Son contrat de travail daté du jour de son embauche fixe son lieu de travail sur le site du chantier J de F G en précisant toutefois qu’à raison de la mobilité qu’impose la profession du nettoyage, elle pourra être affectée sur tout autre chantier situé dans le ressort de l’établissement de CHERBOURG.

La délimitation géographique de ce ressort n’est nulle part précisée.

Toutefois, embauchée par cet établissement et affectée à F G, laquelle affectation n’a jamais, bien au contraire, été contestée par elle, il s’en déduit que F G est dans le ressort de l’établissement de CHERBOURG de la société.

La mutation de Madame A qu’elle a refusée l’était à Z;

Z et F G sont distantes de 25 kms.

Ces deux villes sont par ailleurs quasiment situées à la même distance de CHERBOURG, 75 kms pour la première, 80 kms pour la seconde.

Il s’en déduit que Z est elle-même située dans le ressort de l’établissement de CHERBOURG de la société ONET SERVICES, ce que ne conteste du reste pas Madame A.

A l’origine, la durée mensuelle de travail de Madame A était de 21,66 heures accomplie en sa totalité sur le site J de F G où elle travaillait du lundi au vendredi de 7 heures à 8 heures.

A compter du 26 mai 2008 sa durée mensuelle de travail a, par avenant à son contrat de travail, été portée à 43,33 heures toujours accomplies sur le site J de F G où elle travaillait désormais du lundi au vendredi de 7 heures à 9 heures.

La société ONET SERVICES justifie (sa pièce n°16) d’une marge constamment déficitaire de son marché J F G à compter d’octobre 2008 et pendant toute l’année 2009.

Elle explique cette situation par le fait que ce chantier ne requerrait pas plus d’une vingtaine d’heures de travail par mois, soit environ la moitié du temps qu’y consacrait Madame A.

Elle explique encore que sa décision de muter celle-ci sur le site de la gare SNCF de Z n’avait d’autre raison que de lui garantir ses 43,33 heures de travail par mois.

Madame A n’a pas utilement contesté, c’est-à-dire en invoquant des moyens et arguments pouvant être discutés de manière loyale et contradictoire, la pièce n°16 de la société ONET SERVICES.

De surcroît, alors que, entre le 17 octobre 2005, date de son embauche, et le 26 mai 2008, date de prise d’effet de l’avenant à son contrat doublant sa durée mensuelle de travail, Madame A assurait sa prestation sur le site J F G en 21,66 heures par mois, la relation de cause à effet entre le doublement de sa durée de prestation sur ce site et le caractère déficitaire du marché y afférent constaté quelques mois plus tard seulement apparaît évidente.

La société ONET SERVICES était donc parfaitement fondée à réduire la durée de travail de Madame A sur ce site particulier.

La société ONET SERVICES a fait le choix, pour résoudre la difficulté à laquelle elle était ainsi confrontée de muter Madame A sur un autre site, distant de 25 kms du premier, tout en lui assurant qu’elle continuerait d’assurer la totalité de sa prestation de travail sur un site unique, celui de la gare SNCF de Z en l’occurrence.

Cette option dont elle a fait choix n’était pas la seule qui lui était offerte pour concilier le double impératif qui était le sien de réduire de moitié la durée de la prestation de nettoyage sur le site J F G et de garantir à Madame A ses 43,33 heures de travail par mois.

Pour contester la légitimité de son licenciement fondé sur son refus d’accepter la mutation que lui a imposée, et non pas proposée, son employeur, Madame A invoque en premier lieu l’illicéité de la clause de mobilité prévue à son contrat de travail, pour cause d’incompatibilité avec la convention collective des entreprises de propreté régissant celui-ci d’une part et à raison de son imprécision d’autre part.

Ainsi que mentionné à l’article 4 du contrat de travail de Madame A, la mobilité est inhérente à l’activité des salariés des entreprises de nettoyage, activité notamment marquée par la succession, au gré des marchés conclus entre entreprises utilisatrices et entreprise assurant la prestation de nettoyage de leurs locaux, de ces dernières sur un même chantier.

La clause contractuelle de mobilité géographique, prévue à l’accord du 29 mars 1990 étendu par arrêté du 6 juin 1990 intégré à l’annexe 7 de la convention collective ici applicable n’a d’autre vocation que, en permettant à l’employeur de gérer aux mieux les chantiers en fonction des changement de titulaires, de préserver les emplois des salariés y affectés lorsqu’ils ne sont pas repris par l’entreprise entrante.

L’hypothèse de l’espèce n’est pas celle prévue par ce texte puisqu’il est expressément reconnu par elle que la société ONET SERVICES n’a pas perdu le marché de la prestation de nettoyage du site J F G et que l’unique modification affectant celui-ci résidait dans la diminution de moitié du nombre d’heures qu’il requerrait.

Quand bien même l’hypothèse de l’espèce ne correspondait-elle pas à celle de l’accord ici vanté, cela n’entraînait pas ipso facto l’illicéité de la clause de mobilité insérée au contrat de travail de Madame A, laquelle en est consciente puisqu’elle fait ensuite grief à la société ONET SERVICES de l’imprécision de celle-ci quant à sa zone géographique d’application.

Cette zone est définie a contrat comme étant le ressort de l’établissement de CHERBOURG dont il est d’autant moins contestable que F G fait partie que Madame A a été engagée par le dit établissement et à toujours exclusivement travaillé en cette ville ou dans les communes immédiatement périphériques (AGNEAUX) dans le cadre de contrats à durée déterminée à temps partiel, en sus de son activité dans le cadre de son contrat à durée indéterminée, afin d’assurer le remplacement de salariés temporairement absents.

Z, ville où la société ONET SERVICES a décidé de muter Madame A à compter du 5 octobre 2009, est distante de 25 kms de F G.

Elles sont desservies par les transports en commun et Madame A verse elle-même aux débats (sa pièce n°14) les horaires SNCF des voyages, horaires compatibles avec sa prise de service à 7 heures sur son nouveau site d’affectation, lequel était la gare SNCF elle-même, puisque telle était l’heure prévue de celle-ci, demeurée inchangée par rapport à sa précédente affectation.

Il n’est par ailleurs pas contesté que F G et Z appartiennent au même bassin d’emploi.

Le secteur géographique au sein duquel devait être mise en oeuvre la clause de mobilité prévue au contrat était donc à la fois circonscrit et réduit.

Cette clause de mobilité, que par définition Madame A a acceptée lorsqu’elle a signé son contrat de travail, s’imposait donc à elle et sa mise en oeuvre, qui relevait du seul pouvoir de direction de l’employeur, n’emportait pas modification de son contrat de travail mais seulement modification de ses conditions d’exécution.

Madame A est d’autant moins fondée à remettre en cause la validité de la clause de mobilité insérée à son contrat qu’elle n’a pas précisé à la société ONET SERVICES, lors de son embauche par elle, qu’elle exerçait une autre activité puisque l’article 5-2 de son contrat de travail, prévu à cet effet, est vierge de toute mention à cet égard et s’il est exact, puisqu’elle en justifie, qu’à partir du 1^er septembre 2008, elle a cumulé son activité au service de la société ONET SERVICES avec une activité de même nature, également à temps partiel, au Lycée Y et H I de F G, elle ne justifie aucunement avoir informé la société ONET SERVICES de celle-ci, qu’elle exerçait dans le cadre d’un contrat à durée déterminée (contrat dit d’accompagnement dans l’emploi), avant que celle-ci ne l’informe de sa mutation à Z.

Du reste, lorsque par lettre du 29 septembre 2009 elle a accusé réception de celle du 9 septembre 2009 du responsable de l’établissement de CHERBOURG de la société ONET SERVICES l’informant de cette mutation, elle a mis en avant, pour exprimer son opposition à sa décision, le fait qu’elle ne disposait d’aucun moyen de transport autonome et non pas l’incompatibilité entre son activité envisagée à Z et sa seconde activité à F G.

Or le seul argument par elle avancé pour s’opposer à sa mutation était insuffisant pour justifier sa contestation de la mise en oeuvre de la clause contractuelle de mobilité puisque, comme il l’a été dit supra, les horaires de transport SNCF étaient compatibles avec ceux de son activité à Z.

La mise en oeuvre par la société ONET SERVICES de la clause de mobilité s’inscrivait donc dans le cadre de l’exécution normale par elle du contrat de travail de Madame A.

Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi (article L 1222-1 du code du travail).

L’employeur, qui est légitime à mettre en oeuvre une clause de mobilité opposable au salarié comme l’était celle ici en cause, doit donc le faire loyalement.

Madame A fait précisément grief à son employeur, à titre subsidiaire, de ne pas l’avoir mise en oeuvre de bonne foi.

Madame A travaillait au service de la société ONET SERVICES seulement deux heures par jour, de 7 heures à 9 heures, du lundi au vendredi, et percevait en contre partie, à la date où son contrat de travail a été rompu, un salaire mensuel brut de base de 390,40 € auquel s’ajoutaient une prime de transport de 4,51 €.

Alors qu’elle résidait à F G, devoir désormais aller travailler aux mêmes conditions horaires et pour la même rémunération à Z, ce qui la contraignait à un voyage quotidien aller et retour avec un départ très matinal de F G compte tenu à la fois de son heure d’embauche et des horaires SNCF, était incontestablement très pénalisant pour elle.

Son employeur lui a imposé de devoir désormais travailler à Z sans même avoir préalablement recherché la possibilité de compenser sa durée de travail devant être réduite chez J F G par un travail sur d’autres chantiers de la ville préfecture de la Manche ou des communes périphériques.

La société ONET SERVICES ne justifie pas de la liste des entreprises ou administrations de l’agglomération F loise dont elle assurait le nettoyage lorsqu’elle a décidé de muter Madame A à Z.

Or, il résulte de ses propres pièces qu’elle verse aux débats que la liste en était longue puisque, dans le passé, Madame A avait été amenée à compléter son temps de travail chez J F G par une activité à temps partiel à la CCI implantée à AGNEAUX, commune périphérique de F G, chez X, chez SEB et à la maison de l’agriculture, tous ces chantiers étant situés à F G.

Par ailleurs, Madame D E qui a assuré la prestation de nettoyage du site J F G après le départ de Madame A (pièce n°20 de la société ONET SERVICES) a vu sa durée de travail, limitée à 5 heures par semaine dans cette entreprise, complétée par quelques heures d’activité à la gare SNCF de F G et chez M F G.

Faute pour la société ONET SERVICES d’avoir justifié la situation des effectifs de son personnel affectés dans les entreprises F loises dont elle assurait la prestation de nettoyage lorsqu’elle a décidé de muter Madame A à Z, il ne peut être répondu à la question de savoir, si la diminution de la durée de travail de Madame A chez J F G aurait pu être compenser par des heures d’activité au sein d’entreprises de la même ville.

Il s’en déduit que celle-ci n’a pas loyalement mis en oeuvre la clause de mobilité insérée au contrat de travail de Madame A, ce qui légitimait son refus d’accepter sa mutation à Z, lequel refus ne pouvait donc constituer un cause réelle et sérieuse autorisant son licenciement.

C’est par lettre du 4 novembre 2009 que son employeur a notifié à Madame A son licenciement.

Jusqu’à cette date donc elle est demeurée au service de la société ONET SERVICES pour assurer sa prestation de travail.

Il est constant qu’elle n’a plus travaillé sur le site J F G à compter du 5 octobre 2009 puisque son employeur avait décidé, à compter de cette date, de la muter à Z.

Il vient d’être dit que son refus d’aller désormais travailler en cette ville comme son employeur a voulu le lui imposer était légitime.

Elle soutient par ailleurs que, à compter du 5 octobre 2009, elle est demeurée à la disposition de son employeur pour continuer d’assurer sa prestation de travail, sinon aux conditions antérieures, du moins sur un ou plusieurs chantiers de l’agglomération F loise.

La société ONET SERVICES n’a pas utilement contesté son affirmation sur ce point.

Madame A est donc en droit d’être payée de la période qui a couru du 5 octobre 2009 au 4 novembre 2009 et, en l’absence de discussion portant sur le montant du rappel de salaire correspondant à cette période, il y a lieu de faire entièrement droit à sa demande de ce chef.

Madame A a travaillé quatre ans au service de la société ONET SERVICES qui emploie plus de dix salariés.

Elle percevait, à l’époque de la rupture de son contrat de travail, un salaire mensuel brut incluant la prime de transport (cf supra) de 394,91 €.

Elle a été radiée des effectifs de l’entreprise le 5 janvier 2010 à l’issue de son préavis de licenciement qu’elle n’a pas exécuté mais qui lui a été payé.

Au moment de son licenciement par la société ONET SERVICES elle travaillait en qualité d’agent de service à temps partiel, pour une durée hebdomadaire de travail de 20 heures, au lycée Y et H I de F G dans le cadre d’un contrat à durée déterminée renouvelable et renouvelé dont le premier a débuté le 1^er septembre 2008 et dont le terme de celui alors en cours était fixé au 28 février 2010.

Elle justifie par ailleurs avoir été engagée par la Région Basse Normandie pour occuper un emploi d’agent d’entretien à l’EREA R. DOISNEAU de F G pour la période du 14 juin au 13 juillet 2010.

Elle justifie enfin avoir été indemnisée par PÔLE EMPLOI de mars 2010 à octobre 2010 à hauteur, ce dernier mois, d’une somme nette de 688,20 €.

Ces éléments d’appréciation de son préjudice né de son licenciement pris en compte, celui-ci sera justement réparé par l’allocation, mise à la charge de la société ONET SERVICES, de 5.000 € à titre de dommages et intérêts.

— Sur la demande indemnitaire pour absence de visite médicale périodique

Motif pris de ce que sa dernière visite auprès du médecin du travail remonte au 30 juillet 2007 et qu’elle aurait donc dû, en application de l’article R 4264-16 du code du travail, être examinée à nouveau par celui-ci le 30 juillet 2009 au plus tard, Madame A demande la condamnation de la société ONET SERVICES à l’indemniser, à hauteur de 300 €, de son préjudice en résultant.

Le service interprofessionnel de santé au travail de la Manche a attesté le 27 mars 2013 (pièce n°25 de la société ONET SERVICES) de ce que Madame A a régulièrement été déclarée par son employeur auprès de lui de 2005 à 2010 pour passer la visite médicale périodique obligatoire et que si elle n’a pas été convoquée à celle-ci depuis la dernière datant du 30 juillet 2007, le fait en incombe à la pénurie médicale contraignant à un espacement des visites.

Cette situation n’est donc pas imputable à la société ONET SERVICES et Madame A sera donc débouté de sa demande indemnitaire formée contre elle de ce chef.

— Sur la demande de rappel de congés payés

Par jugement du 16 mai 2008, le conseil de prud’hommes de Z a pris acte de ce que la société ONET SERVICES s’engage à verser à Madame A 910,48 € à titre de rappel de salaire pour la période d’octobre 2005 à avril 2008, outre 91,05 € au titre des congés payés y afférents.

Reconnaissant que le principal lui a été réglé mais affirmant que son indemnité de congés payés y afférente ne l’a pas été, Madame A demande la condamnation de la société ONET SERVICES à lui régler la somme de 109,97 €, soit celle de 91,05 € majorée des intérêts au taux légal ayant courus depuis le 16 mai 2008.

La société ONET SERVICES soutient que Madame A a été entièrement réglée de ses congés payés.

Elle prétend justifier de son affirmation par la production (sa pièce n°14) de deux lettres, respectivement datées du 11 août 2009 et du 29 janvier 2010, adressées par la caisse interprofessionnelle des congés de la région parisienne à Madame A lui notifiant ses droits à congés payés à hauteur d’une indemnité brute de 258,30 € pour ce qui est de la première lettre et de 294,50 € pour ce qui est de la seconde.

Or il est impossible à la cour de déterminer à la simple lecture de ces deux courriers que la société ONET SERVICES ne s’est pas donnée la peine d’expliciter si la somme en litige de 91,05 € est incluse dans ses droits à congés que la caisse à notifiés à Madame A.

C’était à la société ONET SERVICES de justifier d’avoir fait le nécessaire auprès de la caisse pour que cette somme, qu’elle a reconnu lui devoir, lui soit versée.

Elle n’en justifie pas.

Il sera en conséquence fait droit à la demande de Madame A.

— Sur la demande de remise de documents de rupture rectifiés

L’attestation destinée à PÔLE EMPLOI remise par la société ONET SERVICES à Madame A est erronée en ce qu’elle mentionne qu’elle était employée dans le cadre d’un contrat à durée déterminée.

Elle est par ailleurs incomplète en ce qu’elle ne mentionne pas le versement, lequel a été effectif, des indemnités de rupture.

Il y a lieu en conséquence de faire droit, dans les termes précisés au dispositif, à la demande de Madame A de rectification de ce document.

L’équité commande de mettre à la charge de la société ONET SERVICES une partie des frais d’instance irrépétibles qu’a dû exposer Madame A pour faire valoir ses droits.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement du 13 juillet 2011 du conseil de prud’hommes de Z en ce qu’il a condamné la société ONET SERVICES à payer à Madame B A :

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  371,76 € à titre de rappel du salaire du mois d’octobre 2009,

—  109,97 € à titre d’indemnité de congés payés afférente au rappel de salaire dû sur la période d’octobre 2005 à avril 2006,

en ce qu’il a dit que les sommes de nature salariale que la société ONET SERVICES est condamnée à verser à Madame A produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de la débitrice de celles-ci devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et en ce qu’il a condamné la société ONET SERVICES à remettre à Madame A un bulletin de paie d’octobre 2009 et une attestation PÔLE EMPLOI rectifiée ;

Réforme, pour le surplus, le jugement ;

Déboute Madame A de sa demande indemnitaire pour absence de visite médicale périodique;

Assorti l’obligation faite à la société ONET SERVICES de remettre certains documents à Madame A d’une astreinte provisoire de 15 € par jour de retard et par document et ce pendant trois mois à compter de la notification de l’arrêt ;

Se réserve la liquidation de l’astreinte ;

Déboute la société ONET SERVICES de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

La condamne aux entiers dépens de première instance et d’appel et à verser à Madame A une indemnité de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

V. POSE S. PORTIER