AFFAIRE :N° RG 18/02196 – N° Portalis DBVC-V-B7C-GEBT

Code Aff. :

ARRÊT N°

ORIGINE : DECISION en date du 05 Juillet 2018 du Président du TGI de CAEN – RG n° 18/00282

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 05 SEPTEMBRE 2019

APPELANTE :

La Société FONCIERE CHABRIERES

N° SIRET : 344 092 341

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Diane Y, avocat au barreau de CAEN

assistée de M^e Virginie BOGUSLAWSKI, avocat au barreau de PARIS, substituée par M^e MANSUY, avocat au barreau de CAEN

INTIMES :

Maître B X mandataire judiciaire de la société CACOBENE

[…]

[…]

La SELARL AJIRE représentée par M^e Erwann A administrateur judiciaire de la SAS CACOBENE

N° SIRET : 522 104 041

[…]

[…]

[…]

La SAS CACOBENE

N° SIRET : 418 442 109

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

représentés et assistés de M^e Stéphane Z, avocat au barreau de CAEN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me BRIAND, Président de chambre,

M^me HEIJMEIJER, Conseiller,

M^me GOUARIN, Conseiller,

DÉBATS : A l’audience publique du 23 mai 2019

GREFFIER : M^me LE GALL, greffier

ARRÊT prononcé publiquement le 05 septembre 2019 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour et signé par M^me BRIAND, président, et M^me LE GALL, greffier

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EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé en date du 29 juillet 2002, la société Saint Vigor Distribution, aux droits de laquelle vient la société Foncière Chabrières, a donné à bail commercial à la société Cacobène des locaux dépendant d’un ensemble immobilier édifié route d’Esquay-sur-Seulles à Saint-Vigor-le-Grand, et consistant notamment dans un magasin alimentaire, un parking et une station-service.

Plusieurs litiges ont opposé les parties, portant notamment sur les arriérés de loyers, l’acquisition de la clause résolutoire et le montant du loyer.

Par ordonnance de référé du 30 juin 2016, le président du tribunal de grande instance de Caen a condamné la société Cacobène au paiement de la somme de 776.981,94 € à titre de provision à valoir sur l’arriéré de loyers, tout en accordant un délai de 12 mois à cette dernière pour régler cette somme avec une franchise de trois mois, le premier versement devant intervenir le 28 juillet 2016.

Par jugement du 3 août 2016, le tribunal de commerce de Caen a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la société Cacobène. La société Cacobène a inscrit la créance de la société Foncière Chabrières dans la liste des créanciers tandis que cette dernière a déclaré sa créance, à titre privilégié, auprès de Maître B X, mandataire judiciaire, le 25 octobre 2016. Ces déclarations ont fait l’objet de deux procédures distinctes, l’une en relevé de forclusion et l’autre relative au rejet de la créance de la société Foncière Chabrières.

Par ordonnances des 18 et 28 mai 2018, la société Cacobène a obtenu du juge-commissaire la résiliation des contrats conclus avec le groupe Intermarché, à l’exception du bail commercial conclu le 29 juillet 2002 avec la société Foncière Chabrières. Cette résiliation était confirmée par la cour d’appel de Caen par un arrêt du 8 novembre 2018.

Par ordonnance du 1^er juin 2018, la société Cacobène a été autorisée par le juge-commissaire à

conclure un contrat de franchise avec la société Auchan et à changer d’enseigne.

Par courrier du 6 juin 2018, la société Cacobène a sollicité de son bailleur l’autorisation d’effectuer les travaux préalables en vue de permettre la réouverture du magasin sous la nouvelle enseigne.

Ce courrier étant resté vain, la société Cacobène a fait assigner en référé la société Foncière Chabrières devant le président du tribunal de grande instance de Caen, par acte du 8 juin 2018, afin d’obtenir l’autorisation de réaliser les travaux de mise au concept 'Auchan'.

Par ordonnance de référé du 05 juillet 2018 le président du tribunal de grande instance de Caen a :

— déclaré recevables les interventions volontaires accessoires de l’administrateur judiciaire, l’étude Ajire représentée par Maître A, et du mandataire judiciaire, Maître X,

— autorisé la société Cacobène à réaliser les travaux de mise au concept 'Auchan', listés dans les tableaux et devis communiqués en pièces 83 et 100 en demande,

— dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens,

— dit n’y avoir lieu à condamnation en application de l’article 700 du code de procédure civile .

La société Foncière Chabrières a relevé appel de cette décision le 16 juillet 2018.

Par ordonnance de référé du 5 juillet 2018, le président du tribunal de grande instance de Caen a également accordé à la société Cacobène un échelonnement des loyers dus en deux échéances, l’une le 15 août 2018 et l’autre le 15 septembre 2018, suspendant les effets de la clause résolutoire.

Par ordonnance du 19 octobre 2018, le président de la chambre chargé de la mise en état a déclaré recevables les conclusions signifiées le 9 octobre 2018 par la société Cacobène, Maître A, ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Cacobène, et Maître X, ès qualités de mandataire judiciaire de la société Cacobène, et dit que les dépens de l’incident seront joints au fond. Par un arrêt du 21 mars 2019, la cour d’appel de Caen a confirmé cette ordonnance dans toutes ses dispositions, sauf à préciser que les conclusions déclarées recevables sont celles signifiées par les intimés le 15 octobre 2018 et non le 9 octobre 2018, dit que les dépens du déféré seront joints au fond et rejeté les demandes formées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile .

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe l13 mai 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés, la société Foncière Chabrières demande à la cour, au visa des articles 16, 122, 330, 808 et 809 du code de procédure civile, de:

Recevoir la société Foncière Chabrières en ses présentes écritures et la dire bien-fondée,

Infirmer, à titre principal, l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions et notamment en ce qu’elle a :

— violé les droits de la défense que le juge se doit de respecter en toutes circonstances en application de l’article 16 du code de procédure civile,

A tout le moins et à titre subsidiaire, infirmer l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions et notamment en ce qu’elle a :

— déclaré recevables les interventions volontaires accessoires de l’administrateur judiciaire, l’étude Ajire représentée par Maître A, et du mandataire judiciaire, Maître X,

— autorisé la société Cacobène à réaliser les travaux de mise au concept 'Auchan', listés dans les tableaux et devis communiqués en pièces n°83 et 100 en demande,

En conséquence, et après infirmation, statuant à nouveau :

Juger que les interventions volontaires de l’étude Ajire représentée par Maître A, administrateur judiciaire de la société Cacobène, et de Maître X, mandataire judiciaire de la société Cacobène, ne respectent pas les conditions de l’article 330 du code de procédure civile,

Juger que la société Cacobène ne justifie pas d’une urgence au sens de l’article 808 du code de procédure civile,

Juger qu’il existe de nombreuses contestations sérieuses à la demande d’autorisation de travaux de la société Cacobène,

Juger que la société Cacobène ne justifie d’aucun dommage imminent ou de trouble manifestement illicite,

En conséquence,

Juger irrecevables les interventions volontaires de l’étude Ajire représentée par Maître A, administrateur judiciaire de la société Cacobène, et de Maître X, mandataire judiciaire de la société Cacobène,

Juger qu’il n’y a pas lieu à référé,

Débouter la société Cacobène de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause,

Condamner la société Cacobène à payer à la société Foncière Chabrières la somme de 10 000€ sauf à parfaire en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de Maître Y sur son affirmation de droit.

Dans leurs dernières conclusions déposées au greffe le 9 mai 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés, la société Cacobène, l’étude Ajire représentée par Maître A et Maître X, ès qualités, demandent à la cour, au visa des articles 330, 808 et 809 du code de procédure civile, de:

Confirmer l’ordonnance déférée,

Débouter la société Foncière Chabrières de l’ensemble de ses demandes,

Condamner la société Foncière Chabrières à payer à la société Cacobène une indemnité de 6.500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en accordant à Maître Z le droit de recouvrement direct de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 15 mai 2019.

MOTIFS DE LA DECISION

La SCI foncière Chabrières demande à la cour d’infirmer l’ordonnance déférée au motif que le premier juge aurait violé le principe du contradictoire et les droits de la défense en ne prenant pas en

compte sa note en délibéré du 28 juin 2018 mais une autre note en délibéré du 14 juin 2018 concernant une autre procédure de référé opposant les mêmes parties à propos de l’exécution du bail qui les lie et en ne faisant pas droit à sa demande de renvoi visant à lui permettre de répondre aux conclusions prises la veille de l’audience de plaidoirie par la partie adverse.

Mais le moyen tiré de la violation du principe du contradictoire et des droits de la défense est un moyen d’annulation et non de réformation de la décision déférée.

La SCI Foncière Chabrières n’ayant saisi la cour d’aucune demande d’annulation de l’ordonnance de référé du 5 juillet 2018 le moyen tiré par l’appelante de la violation du principe du contradictoire et des droits de la défense est inopérant.

La SCI Foncière Chabrières demande ensuite à la cour de déclarer irrecevables les interventions volontaires à la procédure de la SELARL AJIRE prise en la personne de monsieur D A es qualité d’administrateur judiciaire de la société Cacobène et de monsieur B X pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la même société par application des dispositions de l’article 330 du code de procédure civile .

Aux termes de ce texte l’intervention volontaire accessoire en appui des prétentions d’une partie est recevable 'si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie'.

L’appelante fait valoir qu’en l’espèce messieurs A et X agissant es qualité 'n’ont aucun droit à conserver dans le cadre de cette procédure'.

Lorsque les intervenants volontaires à l’instance sont les organes de la procédure collective ouverte à l’encontre de la partie qu’ils entendent soutenir, les droits que leur intervention vise à conserver, sont ceux que leurs fonctions respectives les chargent de défendre et dont ils sont indissociables.

Dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte à l’égard de la SAS Cacobène l’administrateur judiciaire chargé d’une mission de surveillance de la société a intérêt, pour la conservation des droits de son administrée, à la soutenir dans la procédure visant à autoriser l’exécution des travaux nécessaires au changement d’enseigne lui même présenté comme seule perspective de redressement de la situation économique de l’entreprise.

En sa qualité de mandataire judiciaire représentant tous les créanciers monsieur X a intérêt à soutenir la SAS Cacobène dans la réalisation du même projet pour permettre à l’entreprise de se redresser et de dégager à nouveau une capacité d’apurement lui permettant de régler le passif antérieurement admis.

Messieurs A et X agissant es qualité sont donc recevables à intervenir volontairement à l’instance pour soutenir la SAS Cacobène et l’ordonnance déférée doit être confirmée en ce qu’elle a statué en ce sens.

Le premier juge a autorisé la SAS Cacobène à 'réaliser les travaux de mise au concept 'Auchan', listés dans les tableaux et devis communiqués en pièces 83 et 100 en demande’ sur le fondement des dispositions de l’article 808 du code de procédure civile selon lesquelles 'Dans tous les cas d’urgence le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend'.

Pour contester la décision rendue la SCI Foncière Chabrières fait tout d’abord valoir 'qu’elle ne pouvait se fonder sur l’article 808 du code de procédure civile en raison de contestations sérieuses dont l’ordonnance fait état'.

Mais les conditions posées par l’article 808 précité sont alternatives et non cumulatives de sorte

qu’indépendamment de l’existence de contestations sérieuses le juge des référés peut, dans tous les cas d’urgence, ordonner toutes les mesures que justifie l’existence d’un différend.

C’est ce qu’a fait le premier juge de sorte que les moyens développés par la SCI Foncière Chabrières sur les contestations sérieuses qu’aurait méconnues le juge des référés et portant sur la légalité de l’article 6.2 du bail commercial soumettant la réalisation des travaux à l’accord préalable du bailleur et à la surveillance de son architecte, sur le contenu des travaux envisagés et sur le risque d’acquisition de la clause résolutoire sont inopérants puisqu’étrangers à ce qui fonde la décision déférée.

L’article 808 du code de procédure civile n’exigeant pas plus pour sa mise en oeuvre la démonstration de l’existence d’un dommage imminent visé par l’article 809 du même code les moyens développés sur ce point par la SCI Foncière Chabrières sont également inopérants.

La SCI Foncière Chabrières fait ensuite valoir que l’urgence exigée par l’article 808 du code de procédure civile n’était pas caractérisée.

Contrairement à ce que soutient l’appelante la cour d’appel doit se placer au moment où elle statue pour apprécier les faits litigieux.

Il ressort des pièces de la procédure qu’à la date de la délivrance de l’assignation en référé le 8 juin 2018 la SAS Cacobène et les sociétés du groupe Intermarché dont la SCI Foncière Chabrières n’étaient pas parvenues à s’accorder sur un projet de redressement sous enseigne Intermarché malgré une procédure de sauvegarde de presque deux ans, ce qui avait conduit la SAS Cacobène à rechercher un autre partenaire, que le juge commissaire à cette procédure avait prononcé la résiliation de l’intégralité des contrats conclus avec les entités du groupement Intermarché à l’exception du bail commercial conclu le 29 juillet 2002 avec la société Foncière Chabrières par ordonnance du 18 mai 2018 et ordonnance rectificative du 28 mai 2018 et que par ordonnance du 1^er juin 2018 le même magistrat avait autorisé la société Cacobène à signer un contrat de franchise avec le groupe Auchan et à changer d’enseigne.

Il n’est pas allégué et a fortiori prouvé que l’ordonnance du juge commissaire du 1^er juin 2018 autorisant le changement d’enseigne aurait fait l’objet d’un recours ou serait encore susceptible de l’être.

Les pièces produites établissent également que le supermarché exploité par la SAS Cacobène était fermé depuis le début du mois de juin 2018 dans l’attente de sa réouverture sous la nouvelle enseigne, laquelle était fixée au 26 juillet 2018 et que par lettre officielle du 6 juin 2018 l’intimée a sollicité de sa bailleresse l’autorisation de faire exécuter les travaux nécessaires à la mise aux normes conceptuelles Auchan de ses locaux commerciaux , autorisation refusée par la SCI Foncière Chabrières le 8 juin suivant.

Par arrêt en date du 8 novembre 2018 aujourd’hui définitif cette cour a prononcé la résiliation de l’intégralité des contrats conclus avec les entités du groupement Intermarché à l’exception du bail commercial conclu le 29 juillet 2002 avec la société Foncière Chabrières , motif pris de 'l’absence de proposition alternative concrète sous enseigne Intermarché exposant ni plus ni moins la SAS Cacobène à la liquidation judiciaire au terme de vingt sept mois de procédure collective alors qu’il ressort parallèlement des pièces produites que l’enseigne Auchan lui offre une perspective de redresser sa situation'.

Par jugement du 21 janvier 2019 dont le caractère définitif n’est pas discuté le tribunal de commerce de Caen a arrêté le plan de sauvegarde de la SAS Cacobène sous enseigne Auchan en relevant que la société était à jour de ses charges courantes et donc de ses loyers contrairement à ce que soutient la SCI Foncière Chabrières , et 'que le plan de sauvegarde apparaît comme la seule solution pour

obtenir le règlement des créances définitivement admises'.

Le rappel chronologique des faits ,des procédures qui en constituaient le cadre et des décisions qui en ont été l’aboutissement, prouve qu’au 8 juin 2018 il était vital pour la SAS Cacobène de rouvrir son magasin le 26 juillet suivant sous la nouvelle enseigne car c’était la seule perspective de redressement s’offrant à elle, qu’elle ne pouvait le faire sans exécution préalable des travaux de mise aux normes Auchan, travaux que la bailleresse refusait d’autoriser.

L’urgence exigée par l’article 808du code de procédure civile était donc caractérisée.

Les mêmes éléments caractérisent aussi l’existence du différend qui opposait les deux parties sur ce point, la bailleresse opposant à la SAS Cacobène les dispositions de l’article 6.2 du contrat de bail tout en refusant de lui accorder l’autorisation préalable exigée par celles-ci alors que cette absence d’autorisation ne pouvant aboutir qu’à la liquidation judiciaire de la société, justifiait la mesure critiquée.

Les conditions posées par l’article 808 du code de procédure civile étant réunies l’ordonnance déférée qui a autorisé les travaux litigieux, doit être confirmée dans toutes ses dispositions.

Partie perdante la SCI Foncières Chabrières doit être déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles et condamnée aux dépens de la procédure d’appel que maître Z sera autorisé à recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

Il serait inéquitable de laisser la charge des frais irrépétibles exposés en cause d’appel à la SAS Cacobène à laquelle la SCI Foncière Chabrières doit être condamnée à payer la somme de 6 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Confirme l’ordonnance de référé rendue le 5 juillet 2018 par le président du tribunal de grande instance de Caen dans toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la SCI Foncière Chabrières aux dépens de la procédure d’appel que maître Z sera autorisé à recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

Condamne la SCI Foncière Chabrières à payer à la SAS Cacobène la somme de 6 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ,

Déboute la SCI Foncière Chabrières de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Le Greffier Le Président

N. LE GALL S. BRIAND