COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 15 DECEMBRE 2023

N° RG 22/00561 – N° Portalis DBVY-V-B7G-G6QR

[O] [N] [C]

C/ S.A.S. OREXAD BRAMMER

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNECY en date du 03 Mars 2022, RG F 20/00240

Appelant

M. [O] [N] [C]

demeurant [Adresse 1]

Représenté par M^e Caroline AVRILLON, avocat au barreau d’ANNECY

Intimée

S.A.S. OREXAD BRAMMER, demeurant [Adresse 2]

Représentée par M^e Léon MATUSANDA, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Février 2023 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Présidente,

Madame Françoise SIMOND, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me Capucine QUIBLIER, Greffier à l’appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

********

Exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties

M. [O] [C] a été embauché par la Sas Brammer France par contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet à compter du 1er juillet 2019, en qualité de chargé de comptes, statut technicien, niveau V, échelon 1 de la convention collective des commerces de gros, pour une durée mensuelle de travail effectif de 151,67 heures, moyennant une rémunération mensuelle brute de base de 3.333,33 euros, outre une gratification individuelle dite '13ème mois’ et une rémunération variable sur objectifs.

Par courrier recommandé du 17 septembre 2020, M. [O] [C] a fait l’objet d’un avertissement.

Par courrier recommandé du 22 octobre 2020, M. [O] [C] était convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 novembre 2020.

Par requête du 5 novembre 2020, M. [O] [C] a saisi le conseil de prud’hommes d’Annecy d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, sollicitant l’allocation de diverses sommes et dommages-intérêts.

Par courrier recommandé du 6 novembre 2020, la société Brammer notifiait à M. [O] [C] son licenciement.

Par requête du 11 février 2021, M. [O] [C] a saisi le conseil de prud’hommes d’Annecy pour contester son licenciement et solliciter des indemnités de rupture, outre un rappel de rémunération variable sur objectifs, ainsi que des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Le 1er mai 2021, le groupe Rubix, spécialisé dans la distribution de fournitures industrielles, fusionnait ses filiales Orexad et Brammer, créant la Sas Orexad Brammer, venant aux droits de la Sas Brammer France radiée du RCS d’Evry le 5 mai 2021.

Par jugement en date du 3 mars 2022, le conseil de prud’hommes d’Annecy a:

— Ordonné la jonction de l’affaire enrôlée sous le numéro RG 21/48 à l’affaire enrôlée sous le numéro RG 20/240,

— Dit que le dossier portera désormais le numéro unique RG 20/240,

— Dit et jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] [C] au motif qu’aucun objectif ne lui a été communiqué n’est pas justifiée,

— Débouté M. [O] [C] de toutes ses demandes,

— Condamné M. [O] [C] à payer à la Sas Brammer France aux droits de laquelle est venue la Sas Orexad Brammer la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné M. [O] [C] aux entiers dépens.

Par déclaration enregistrée au greffe le 4 avril 2022 par RPVA, M. [O] [C] a interjeté appel à l’encontre de cette décision.

Dans ses conclusions notifiées le 20 juin 2022, auxquelles la Cour se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de ses prétentions et moyens, M. [O] [C] demande à la Cour de :

— Infirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Annecy le 3 mars 2022,

Statuant à nouveau,

Concernant la rupture du contrat de travail,

A titre principal :

— Dire et juger que la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail effectuée par M. [O] [C] le 5 novembre 2020 est justifiée par les manquements graves commis par la Sas Brammer France à son égard,

Par conséquent,

— Condamner la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France à verser à M. [O] [C] les sommes de :

*8.700 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

*1.895,93 euros bruts à titre de solde de l’indemnité compensatrice de préavis,

*189,59 euros bruts concernant les congés payés afférents,

Et si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] [C] était rejetée, -Dire et juger que le licenciement notifié à M. [O] [C] le 6 novembre 2020 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Par conséquent,

— Condamner la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France à verser à M. [O] [C] les sommes de :

*8.700 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

*1.895,93 euros bruts à titre de solde de l’indemnité compensatrice de préavis,

*189,59 euros bruts concernant les congés payés afférents,

A titre subsidiaire, s’il était considéré que le licenciement de M. [O] [C] repose sur une cause réelle et sérieuse,

— Constater que la Sas Orexad Brammer a commis une irrégularité de procédure concernant la participation d’une personne extérieure à l’entreprise au cours de l’entretien préalable au licenciement de M. [C],

— En conséquence, condamner la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France à verser 4.350 euros nets à titre d’indemnité à M. [C] en réparation du préjudice subi,

Concernant l’exécution du contrat de travail,

— Constater que la Sas Orexad Brammer n’a jamais fixé d’objectifs à M. [O] [C],

— En conséquence, condamner la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France à verser à ce dernier la somme de 9.232 euros bruts au titre de rappel de rémunération variable sur objectifs, outre 923,20 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— Constater que la Sas Orexad Brammer a manqué à son obligation de loyauté envers M. [O] [C] dans l’exécution de son contrat de travail,

— Par conséquent, condamner la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France à verser 8.700 euros nets à M. [O] [C] à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi,

En tout état de cause :

— Condamner la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France à verser 2.400 euros à M. [O] [C] au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouter la Sas Orexad Brammer de sa demande formulée au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France aux dépens.

*

Dans ses conclusions notifiées le 19 juillet 2022, auxquelles la Cour se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de ses prétentions et moyens, la Sas Orexad Brammer, venant aux droits de la Sas Brammer France, demande à la Cour de :

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu entre les parties le 3 mars 2022 par le conseil de prud’hommes d’Annecy,

En conséquence,

— Débouter M. [O] [C] de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— Limiter aux sommes de :

* 3.333,33 euros la condamnation de la défenderesse au titre de l’éventuel défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement,

* 3.846,66 euros toute condamnation au titre d’un reliquat de rémunération variable outre les congés payés afférents,

* 1.640,50 euros toute condamnation au titre d’un reliquat de préavis, outre les congés payés afférents,

— Débouter M. [O] [C] du surplus de ses demandes,

A titre reconventionnel et en tout état de cause,

— Condamner M. [O] [C] au paiement de 4.800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

*

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 20 décembre 2022.

La date des plaidoiries a été fixée à l’audience du 23 février 2023.

L’affaire a été mise en délibéré au 9 mai 2023, prorogé au 15 décembre 2023.

SUR QUOI, LA COUR :

I. Sur le rappel de rémunération variable sur objectifs

Sur les moyens des parties,

M. [C] [O] soutient que:

Durant la relation contractuelle aucun objectif ne lui a jamais été fixé, alors que la partie variable de sa rémunération était fonction de l’atteinte d’objectifs.

Aucun document de fixation des objectifs ne lui a jamais été adressé, que ce soit au titre de l’année 2019 ou de l’année 2020, contrairement à d’autres salariés de l’entreprise (M. [V] [D] et M. [F] [I]).

L’employeur l’a écarté sans motif du système d’octroi de primes.

Il peut prétendre au montant intégral de la prime sur objectifs fixée contractuellement.

*

La Sas Orexad Brammer fait valoir que:

Les objectifs commerciaux pour l’année 2020 ont bien été fixés par l’employeur et communiqués au salarié. Ce dernier n’a, d’ailleurs, jamais nié, dans les différents échanges avec son directeur d’exploitation, avoir eu connaissance de ses objectifs.

Il est généralement admis qu’un objectif annuel puisse être valablement communiqué au cours du premier trimestre de l’année.

Tous les mois il a été transmis aux salariés un document détaillant leurs performances individuelles par rapport à leurs objectifs et à l’objectif collectif de l’agence.

M. [D] était technico-commercial alors que M. [C] était chargé de comptes, de sorte qu’il est logique que leur système de commissionnement et que le mode de fixation de leurs objectifs ne soient pas rigoureusement identiques.

Il n’est pas démontré que les objectifs aient été atteints au-delà de ce qui a été payé au salarié.

M. [C] a bien touché sa rémunération variable en versements trimestriels, comme l’indiquent ses bulletins de salaire de janvier, avril et octobre 2020.

A titre subsidiaire, la demande en paiement du salarié ne peut pas porter sur 12 mois, mais au maximum sur 5 mois, période durant laquelle il a pu travailler normalement en 2020.

Sur ce,

Pour être valable, une clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l’employeur et ne doit pas faire peser le risque d’entreprise sur le salarié.

Quels que soient les paramètres de détermination de la rémunération variable et à moins que le salarié n’ait accepté le principe d’une prime discrétionnaire, l’employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié, de manière claire et précise, ses objectifs, ainsi que les éléments servant de base au calcul de son salaire et sur lesquels il se fonde pour déterminer le niveau d’atteinte desdits objectifs. Il ne peut se retrancher derrière le caractère confidentiel de certaines données (Cass. soc., 18 juin 2008, n°07-41.910). Les documents fixant les objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération variable contractuelle doivent être rédigés en français. S’ils le sont en anglais, le salarié peut « se prévaloir de leur inopposabilité» (Cass. soc., 29 juin 2011, n°09-67.492).

Lorsque les objectifs annuels sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier, dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice, et non en cours d’exécution alors qu’il prend lui-même connaissance de leur niveau d’exécution (Cass. soc., 2 mars 2011, n°08-44.977, Cass. soc. 8 avril 2021, n°19-15.432 ).

Une communication tardive des objectifs à réaliser et de leurs conditions de calcul vérifiables oblige l’employeur à indemniser le salarié du préjudice résultant de son impossibilité de les atteindre et, conséquemment, à lui verser, à ce titre, l’intégralité de sa rémunération variable (Cass.soc. 10 juillet 2013 n°12-17921, Cass. Soc. 25 novembre 2020, n°19-17246).

Pour autant, encore faut-il que l’employeur n’ait pas été mis dans l’impossibilité de fixer, en début d’exercice, des objectifs réalisables et pertinents (Cass. soc. 21 septembre 2017 n°16-20.426 -intégration d’une société au sein d’un groupe).

En l’espèce, l’article 7 « Rémunération » du contrat de travail de M. [C] prévoit que la structuration de sa rémunération est composée d’une rémunération mensuelle brute de base de 3.333,33 euros, d’une gratification individuelle dite '13ème mois’ égale à la mensualité fixe brute définie pour une année complète de présence versée au 31 décembre de chaque année, ainsi que d’une rémunération variable sur objectifs, au sujet de laquelle il est précisé:

'Une rémunération variable sur objectifs assortie d’une condition de présence du salarié dans l’entreprise au jour de son versement et adossée aux objectifs qui lui auront été assignés sur la période considérée.

Cette rémunération variable pourra atteindre jusqu’à 23,08 % de la rémunération annuelle brute de base du salarié perçue au cours de l’année civile concernée.

Les conditions et modalités de cette rémunération variable dont la ventilation du droit à celle-ci entre les différents objectifs assignés et le plafond de la rémunération variable, sont définies et signifiées chaque année par courrier séparé.

Le droit à une telle rémunération variable étant adossé à des objectifs individuels et/ou collectifs, quantitatifs et/ou qualitatifs, le montant de cette rémunération variable pourra varier de manière significative d’une année sur l’autre, voire être nul, sans que cela ne puisse constituer une modification du contrat de travail.

Ce dispositif de rémunération variable est susceptible d’être revu et modifié chaque année.

Il n’est assorti d’aucun droit de suite.

Ce dispositif de rémunération variable étant la contrepartie de la fonction du salarié pour laquelle il lui a été consenti, toute modification de fonction aura pour effet de mettre fin à ce dispositif, à charge pour les parties de se réunir sur l’initiative de la partie la plus diligente afin d’envisager un dispositif équivalent'.

L’article 9 intitulé « Objectifs » de ce même contrat mentionne que :

« (') Ces objectifs, seront fixés suivant une périodicité susceptible de varier entre le mois et l’année.

Ils pourront faire l’objet d’un découpage périodique et seront révisés régulièrement à la fin de chaque période.

Ils seront exprimés en termes de volume, chiffre d’affaires, marges, nouveaux clients, nouveaux produits ou toutes autres mesures de la performance.

L’entreprise s’engage à signifier au salarié au début de chaque année les objectifs assignés et à lui communiquer régulièrement toutes les informations utiles sur la réalisation de ses objectifs en vue de lui permettre de mener ou de corriger son travail en toute connaissance de cause ».

La Sas Orexad Brammer produit plusieurs mails dans le but de démontrer que les objectifs de M. [C] avaient été régulièrement portés à sa connaissance.

Or, il convient d’observer que les 1ers mails dont le salarié a été destinataire en 2020 de la part de M. [J] [L], directeur d’exploitation, datant respectivement des 30 janvier (pièce n°4) et 2 mars (pièce n°5), ne sont relatifs qu’aux performances/résultats de l’agence sur les mois venant de s’écouler (janvier 2020 et février 2020) et ne font mention que des objectifs de celle-ci pour les périodes en question.

Dans ses écritures, la société Orexad Brammer indique elle-même que les objectifs étaient fixés mensuellement et que ce n’est qu’à partir du mois de mars 2020 que des objectifs personnels ont été définis pour chacun des salariés.

Il apparait, en effet, que les mails des 30 mars 2020 (pièce n°6), 20 et 27 avril 2020 (pièce n°7), 1er mai 2020 (pièce n°7), relatifs aux performances/résultats de l’agence en mars et avril 2020 font également mention d’objectifs individuels fixés mensuellement pour le secteur de chaque salarié.

Pour autant, il n’est pas démontré que M. [C] ait été mis en mesure de les connaître en amont de la période considérée (le mois) et avant l’expiration de celle-ci, étant observé, au surplus, que lesdits objectifs ne sont pas les mêmes d’un mois sur l’autre.

Par ailleurs, via un mail du 4 mars 2020 (pièce n°8) ayant pour objet 'fichier excel clients sur le 74", M. [L], directeur d’exploitation, a adressé à M. [C], deux fichiers concernant 45 clients, desquels il ressort que des objectifs ont bien été déterminés au titre de l’année 2020, mais seulement pour 8 d’entre eux.

Puis, dans un mail du 19 mars 2020 (pièce n°9), M. [L] indiquait à M. [C] lui joindre le fichier objectif de son secteur par client en précisant: 'J’ai compilé finalement l’ensemble sur le même fichier avec l’action phoning. Ne pas tenir forcément compte du CA objectif GISS et du ciblage client. A nous d’affiner le ciblage et l’objectif CA'.

Le contenu de ce message démontre, qu’à cette date-là, les objectifs dont il est question n’avaient pas encore été précisément définis par l’employeur qui évoquait la nécessité d’un 'affinage'. D’ailleurs, les sommes mentionnées au titre de ces objectifs sont différentes de celles qui figuraient dans les fichiers envoyés le 4 mars 2020 (pièce n°8).

D’autre part, dans un mail du 6 avril 2020 ayant pour objet 'organisations commerciales’ (pièce n°10), M. [L] précisait à ses interlocuteurs, dont M. [C], qu’au titre des 'objectifs', il convenait d''intensifier nos actions par téléphone, teams si besoin… auprès de nos clients. Avec comme outil se servir du fichier clients 'pyramide clients avec le CA 2019 et les objectifs 2020« que vous avez tous reçu depuis le 19/03/20 ». Au titre des 'enseignements et consignes', il était notamment demandé d’augmenter le nombre d’appels à 5 par jour.

Enfin, dans un mail du 23 avril 2020 (pièce n°13), M. [J] [L] rappelait à M. [O] [C] 'l’objectif minimum du nombre d’appels: 5 clients par jour'.

Ainsi, il ne saurait être déduit, de l’ensemble de ces mails, la fixation et la communication, par l’employeur, d’objectifs, en conformité avec les dispositions contractuelles.

En effet, il ne ressort pas des documents produits par la Sas Orexad Brammer que les différents objectifs assignés à M. [C] [O] pour 2020, ainsi que les conditions et modalités de sa rémunération variable, aient été signifiés à ce salarié en début d’année civile par courrier séparé.

Or, M. [C] démontre que d’autres salariés de la société Brammer bénéficiant, comme lui, d’une rémunération variable sur objectifs (M. [V] [D], technico-commercial pièce n°10 et M. [F] [I], chargé de comptes pièce n°24), se sont vus communiquer le 1er avril 2019 par M.[A] [B], directeur des ressources humaines, un courrier spécifique, relatif au 'système de prime sur objectifs commerciaux 2019", exposant de manière détaillée les principes de base et les principes de calcul du système de prime avec une grille de calcul du plan de prime 2019 annexée.

Par conséquent, il apparait que la Sas Orexad Brammer ne rapporte pas la preuve qu’en 2020 M. [C] ait obtenu en début de période (mois/année civile) de son employeur un état précis et complet des objectifs qui lui étaient fixés, ce qui n’a pas permis à ce salarié de les atteindre en anticipant et en adaptant son activité commerciale de manière à pouvoir bénéficier de l’ensemble des primes composant sa rémunération variable.

En conséquence, M. [C] [O] est en droit de solliciter un rappel de rémunération variable sur objectifs pour l’année 2020.

L’employeur entend se prévaloir d’une jurisprudence mentionnant que la détermination du montant de la rémunération variable doit se faire en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes, et, à défaut, des données de la cause (Cass. Soc. 15 mai 2019 n°17-20.615).

Or, la jurisprudence citée est relative à l’hypothèse d’une absence totale de fixation des objectifs par l’employeur et non, comme en l’espèce, au cas d’une communication imprécise et tardive des objectifs, dont la conséquence, comme rappelé précédemment, est le versement d’un rappel de salaires correspondant à l’intégralité de la rémunération variable à laquelle le salarié aurait pu prétendre s’il avait eu connaissance, en temps utile et de manière claire, des objectifs assignés, après déduction des primes d’ores et déjà réglées.

Par ailleurs, c’est à tort que la Sas Orexad Brammer considére, à titre subsidiaire, que le rappel de primes ne doit porter que sur les 5 mois pendant lesquels M. [C] [O] a eu une activité normale en 2020, dans la mesure où il ressort des mails précédemment évoqués que même durant la période d’activité partielle du salarié, liée à la crise sanitaire, ce dernier a continué à être soumis à des objectifs, dont il n’a pas eu une connaissance précise et complète.

Il ressort des dispositions prévues par le contrat de travail que M. [O] [C] pouvait prétendre, au maximum, à une rémunération variable sur objectifs de 23,08% de la rémunération annuelle brute de base qu’il a perçue au cours de l’année civile concernée.

Or, il lui a été alloué la somme de 50 € brut, en avril 2020, puis en octobre 2020 (soit au total 100 € brut), au titre de la prime trimestrielle sur objectif commercial (la somme de 1.937 € brut versée en janvier 2020 étant, quant à elle, relative au dernier trimestre 2019).

Dès lors, il convient de condamner la Sas Orexad Brammer à verser à M. [C] [O] la somme de 9.132 € bruts ((3.333,33 € x12 mois x 23,08%) -100 €) à titre de rappel de rémunération variable sur objectifs pour l’année 2020, outre 913,20 euros bruts au titre des congés payés afférents, et d’infirmer, par conséquent, le jugement rendu par le conseil de prud’hommes sur ce point.

II. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Sur les moyens des parties,

M. [C] [O] soutient que:

L’absence de fixation d’objectifs est un grief justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail.

L’employeur a commis un manquement grave en le privant, ainsi, d’une partie substantielle de sa rémunération (jusqu’à 23,08 %).

Le fait qu’il n’ait pas osé faire valoir ses droits ne saurait être un argument recevable permettant d’exonérer l’employeur de ses obligations.

*

La Sas Orexad Brammer fait valoir que:

Contrairement à ce qu’il prétend, le salarié s’est bien vu fixer des objectifs commerciaux pour l’année 2020, lesquels lui ont été communiqués, de sorte que sa demande de résiliation fondée sur l’absence de tels objectifs est injustifiée.

Le manquement allégué, qui aurait perduré durant 14 mois sans que le salarié ne s’en plaigne jamais, n’est pas d’une gravité suffisante et, en tous les cas, n’a pas empêché la poursuite du contrat de travail.

Le salarié n’a aucunement été privé du bénéfice d’une rémunération variable puisqu’il a perçu des primes au cours de l’année 2020.

Sur ce,

L’action en résiliation judiciaire consiste, pour le salarié, à demander au juge prud’homal de prononcer la rupture du contrat de travail.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail (Cass. Soc.,15 mars 2005,n°03-42.070 ;Cass. Soc., 26 mars 2014, n°12-21.372 ; Cass. Soc., 12 juin 2014, n°13-11.448). L’appréciation de la gravité du manquement relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. Soc., 15 mars 2005, n°03-41.555).

Lorsque les manquements sont établis et d’une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc., 20 janv. 1998, n°95-43.350 ; Cass. Soc., 17 mars 1998, n°96-41.884).

L’analyse de la jurisprudence montre que la régularisation des manquements peut être prise en compte par les juges, dans le cadre de l’appréciation de la gravité des manquements reprochés à l’employeur (Cass. Soc., 21 janv. 2014, n°12-24.951). Pour autant, la régularisation n’écarte pas, de facto, la gravité des manquements commis (Cass. Soc., 18 déc. 2013, n°12-21.281).

En l’espèce, comme exposé supra, il ressort des pièces communiquées par les parties que l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles en ne délivrant pas, en temps utile, au salarié, un état précis et complet des objectifs qui lui avaient été fixés en 2020, ce qui ne lui a pas permis d’ajuster son activité en conséquence, de façon à pouvoir les atteindre et à bénéficier de l’ensemble des primes composant sa rémunération variable.

Si ce manquement est établi, force est de constater, pour autant, qu’il n’a pas empêché la poursuite de la relation de travail, le salarié n’ayant effectué aucune réclamation à son employeur à ce sujet antérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes, laquelle est intervenue le 5 novembre 2020, soit précisément 2 jours après la tenue d’un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, de sorte que l’existence d’un lien direct entre ces deux procédures (licenciement/résiliation judiciaire) apparait clairement.

Dans ces conditions, la Cour considère que le manquement reproché par le salarié à son employeur n’est pas suffisamment grave pour justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail, de sorte qu’il convient de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a débouté M. [O] [C] de sa demande.

III. Sur le licenciement

Sur les moyens des parties,

M. [C] [O] soutient que:

Son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le conseil de prud’hommes a statué 'infra petita’ en omettant de se prononcer sur le caractère réel et sérieux du licenciement.

La lettre de licenciement est imprécise.

En l’absence d’objectifs fixés et de remise d’une fiche de poste, le motif d’une insuffisance de résultats et d’un manque de productivité est fallacieux.

Il est évident que l’absence d’atteinte des objectifs commerciaux constitue le motif du licenciement. Cela transparait à la lecture des courriels échangés le 4 novembre 2020 entre M. [L], directeur d’exploitation, et Mme [Z], responsable ressources humaines.

Or, l’insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause de licenciement.

La preuve de l’insuffisance professionnelle et de l’insuffisance de résultats doit être rapportée par l’employeur qui est tenu de se baser sur des manquements vérifiables commis par le salarié.

Les objectifs fixés au salarié doivent être réalistes et réalisables et portés à sa connaissance en début d’exercice.

Il était amené à travailler deux jours par semaine pour la société Évian. Ses résultats ne pouvaient donc être comparés à ceux d’un chargé de comptes travaillant cinq jours par semaine sur ce seul poste.

Pour apprécier l’atteinte des objectifs par le salarié, il convient de prendre en considération la conjoncture économique exceptionnelle, ce que n’a pas fait l’employeur.

À partir du mois de mars 2020, soit en plein début de la crise sanitaire, il s’est vu confier un nouveau portefeuille clients sans bénéficier d’un accompagnement de son employeur, ni de formation, pour faire face à ses nouvelles missions.

Entre mi-mars et mi-mai 2020 il lui était impossible de se rendre en clientèle en raison du confinement strict. Il a, d’ailleurs, été placé en activité partielle de mars 2020 à août 2020, période durant laquelle il ne pouvait effectuer que 7 heures de travail par semaine. Dès lors, le grief relatif à un manque de rendez-vous clients en pleine crise liée à la Covid 19, dans un contexte de chômage partiel et de confinement, ne saurait constituer un motif valable de licenciement.

Il ne disposait pas d’assez de temps pour effectuer l’ensemble des rapports de visite demandés.

Le témoignage de M. [L] est nécessairement entaché de subjectivité, puisqu’il s’agit de l’un des responsables de la société Brammer qui a signé sa lettre d’avertissement.

*

La Sas Orexad Brammer fait valoir que:

Le salarié qui conteste la rupture doit faire la démonstration selon laquelle les motifs invoqués par l’employeur sont erronés ou manquent de sérieux.

Le salarié n’a pas été licencié pour un motif disciplinaire, ni pour un motif d’insuffisance. Il a été licencié pour cause réelle et sérieuse.

Aux termes de la lettre de licenciement, il lui est reproché :

— d’avoir bâclé deux rendez-vous en clientèle pendant lesquels il était accompagné d’un supérieur et se savait donc supervisé;

— de ne pas s’être conformé aux directives de l’employeur, notamment concernant l’établissement de rapports de visite.

Si ladite lettre évoque les résultats commerciaux de l’entreprise sur le secteur confié au salarié c’est uniquement pour illustrer les conséquences des manquements qui lui sont reprochés.

Depuis le mois de mars 2020, la société Brammer n’a eu de cesse d’alerter le salarié sur l’importance qu’elle attachait à la rédaction systématique de comptes-rendus de visite et de le relancer quant au travail attendu de lui. M. [C] a lui-même reconnu ses manquements et présenté ses excuses, ce qui n’a pas empêché qu’il fasse l’objet d’un avertissement en septembre 2020.

M. [C] n’est pas le seul salarié à avoir été impacté par la crise sanitaire, pour autant tous n’ont pas fait l’objet des mêmes critiques. En outre, il a lui-même déclaré lors de son évaluation avoir bénéficié d’une formation et d’un accompagnement pendant 6 mois.

Le salarié doit rapporter la preuve du préjudice allégué, y compris s’agissant de l’indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Or, il ne démontre pas avoir subi une perte ou manqué un gain. Les éléments qu’il produit sont postérieurs à son licenciement et n’ont pas de lien direct avec la décision de la société Brammer.

Sur ce,

L’article L.1232-1 du code du travail rappelle que tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Celle-ci s’entend d’une cause objective, reposant sur des griefs suffisamment précis, vérifiables et établis, qui constituent la véritable raison du licenciement.

Selon les dispositions de l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige sur le licenciement, le juge auquel il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Il doit, notamment, apprécier si la sanction prononcée est proportionnée à la nature et à la gravité des faits reprochés. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, à la lecture de la lettre recommandée avec accusé de réception du 6 novembre 2020, fixant les limites du litige, il apparait que l’employeur retient les motifs de licenciement suivants à l’encontre du salarié:

— de ne pas être aux attendus sur le poste de chargé de comptes qu’il occupait depuis le 1er juillet 2019, malgré les différentes alertes données par son responsable,

— de ne rien avoir mis en oeuvre pour améliorer la situation,

— d’avoir tardé à planifier la journée clientèle du 8 octobre 2020, au cours de laquelle il était accompagné de M. [L], et d’avoir baclé son organisation, de sorte que les rendez-vous, non préparés, avaient été mal ciblés et totalement improductifs,

— d’avoir véhiculé une mauvaise image de la société auprès des clients visités,

— d’avoir eu une mauvaise connaissance de son portefeuille, lequel ne comprenait pourtant que 51 clients lorsque la majorité des commerciaux en comptait près de 200,

— d’avoir mal préparé les rendez-vous fixés dans le cadre de la journée accompagnée du 8 septembre 2020 avec M. [P],

— un manque d’implication et de travail au quotidien,

— depuis son avertissement du mois de septembre 2020, d’avoir eu des rapports de visite quasiment vides de contenu, comme ses plannings, de sorte que son activité était loin des 5 visites clients quotidiennes demandées,

— un manque de productivité,

— de refuser délibérément d’appliquer les consignes de la hiérarchie, notamment s’agissant des demandes régulières de comptes-rendus,

— de communiquer des informations manquant de fiabilité et de qualité,

— le fait que les résultats de son secteur commercial aient été largement impactés par ses manquements.

Ainsi, les éléments contenus dans cette lettre font référence, à la fois, s’agissant des motifs du licenciement, même si cela n’est pas expressément mentionné comme tels, à une insuffisance de résultats (manque de productivité, une activité loin des 5 visites/jour demandées, des manquements qui se ressentent sur les résultats de son secteur commercial comparés à ceux de l’agence…), à une insuffisance professionnelle (pas aux attentes du poste, mauvaise connaissance de son portefeuille clients, manque d’organisation des visites accompagnées, informations manquant de fiabilité et de qualité…), ainsi qu’à un comportement fautif (refus délibéré d’appliquer les consignes, manque de travail…).

La charge de la preuve d’une faute repose exclusivement sur l’employeur qui l’invoque.

L’insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement (Cass. soc., 25 févr. 1985, n°84-40.446). Elle se distingue de la faute (Cass. soc., 31 mars 1998, n°96-40.399).

L’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir patronal. Le juge ne saurait prétendre substituer son appréciation à celle de l’employeur (Cass. soc., 11 févr. 1981, n° 79-41.532- s’agissant de l’appréciation des possibilités d’affectation du salarié dans un autre poste).

Il demeure que l’incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur (Cass. soc., 6 juill. 1979, n° 77-40.168).

Les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. Pour autant, il n’est pas nécessaire que l’inadaptation à l’emploi ou l’incompétence se soient traduites par une faute professionnelle caractérisée (Cass. soc., 5 janv. 1984, n°81-42.766 ; Cass. soc., 13 nov. 1986, n°84-41.231).

L’insuffisance professionnelle se manifeste dans les répercussions en tant qu’elle perturbe la bonne marche de l’entreprise ou le fonctionnement du service.

Il n’est toutefois pas nécessaire, pour légitimer un licenciement, que l’insuffisance du salarié ait entraîné pour l’entreprise un préjudice chiffrable (Cass. soc., 9 juin 1983, n°81-40.960). Mais la légitimité du licenciement est évidemment renforcée lorsque l’incompétence du salarié affecte les résultats (Cass. soc., 5 janv. 1978, n°76-40.971).

Bien que l’employeur soit seul juge pour apprécier l’insuffisance du salarié, la présentation des circonstances prend une importance particulière dans la mesure où elles peuvent faire apparaître une faute de l’employeur dans l’usage de ses pouvoirs d’appréciation. Entreront en ligne de compte la qualification professionnelle, l’ancienneté de services, les circonstances de l’engagement, les relations antérieures. Les juges s’appliquent, en particulier, à rechercher si des recadrages avaient été précédemment effectués (Cass. soc., 31 mai 1978, n° 77-40.377).

L’insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc., 3 nov. 2004, n°02-46.077). Pour que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, il faut que les juges du fond recherchent si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résultait soit d’une insuffisance professionnelle, soit d’une faute imputable au salarié (Cass. soc., 3 avr. 2001, n°98-44.069 ; Cass. soc., 12 févr. 2002, n°99-42.878 ; Cass. soc., 22 janv. 2003, n°01-40.713 ; Cass. soc., 25 févr. 2003, n°00-42.866).

L’insuffisance de résultats peut donc résulter d’une faute du salarié, mais également de son incapacité à atteindre les objectifs fixés. Dès lors qu’une telle insuffisance professionnelle est établie, il n’est pas nécessaire de relever une faute à l’encontre du salarié pour procéder à son licenciement (Cass. soc., 13 janv. 2004, n°01-45.931). Il faut alors que les éléments caractérisant l’insuffisance de résultats soient objectivement vérifiables (Cass. soc., 30 nov. 2005, n°03-47.591).

Il importe, toutefois, que les objectifs fixés par l’employeur présentent un caractère réaliste (Cass. soc., 13 janv. 2004), c’est-à-dire qu’ils correspondent à des normes sérieuses et raisonnables (Cass. soc., 16 janv. 1992, n°90-42.556).

De même, les résultats tenus pour insuffisants ne doivent pas trouver leur explication dans une conjoncture étrangère à l’activité personnelle du salarié, ni dans le choix fait par l’employeur en matière de politique commerciale par exemple (Cass. soc., 2 oct. 1991, n°88-44.005 ; Cass. soc., 19 janv. 1994, n°89-40.766). Ainsi, le licenciement n’est pas justifié si l’employeur est lui-même responsable de la non-réalisation de l’objectif fixé par la clause par des instructions confuses et contradictoires (Cass. soc., 31 oct. 1989, n°86-41.234).

En l’espèce, l’employeur est mal fondé à reprocher au salarié une insuffisance de résultats dès lors qu’il est établi qu’il ne lui a pas été communiqué, en temps utile, pour 2020, des objectifs clairs, précis et complets. Ce grief doit donc être écarté en ce qu’il ne saurait justifier le licenciement de M. [C].

S’agissant des autres griefs, il appartient à la Cour, contrairement à ce que soutient la Sas Orexad Brammer dans ses écritures, d’analyser si les faits reprochés caractérisent une insuffisance professionnelle, ou une faute, constituant, dans les deux cas, une cause réelle et sérieuse de licenciement.

M. [C] [O], pour justifier de la qualité de son travail et de ses compétences professionnelles, s’appuie sur :

— le compte-rendu de l’entretien préalable du 3 novembre 2020 rédigé par M. [M] [U], représentant du personnel, indiquant, dans un mail envoyé au salarié le 9 septembre 2021, avoir 'travaillé avec [O] et les dossiers développés étaient toujours de qualité’ (pièce n°14),

— l’entretien annuel d’évaluation 2020 rempli par M.[J] [L], son responsable hiérarchique, précisant : « Avec plus de 6 mois d’intégration, je pense que [O] a les compétences pour arriver aux objectifs que nous nous sommes fixés (') », et cochant la case 'conforme aux attentes’ (pièce n°11).

Pour autant, s’agissant de ce dernier document, il convient de constater qu’il n’est pas daté, ni signé, et qu’au titre des commentaires il y est également mentionné:'[O] doit moins s’éparpiller et mieux cibler ses actions pour prendre des parts de marchés et surtout que ses actions ne deviennent pas chronophages et l’accaparent plus de temps que nécessaire', 'Il faut qu’il monte en puissance'.

D’autre part, il apparait qu’à partir du mois de mars 2020, sa hiérarchie l’a alerté à de multiples reprises sur l’importance qu’elle attachait à la rédaction systématique de comptes-rendus de visite détaillés, à la transmission, chaque début de semaine, de ses plannings de visites, et à l’alimentation du fichier clients (mail du 4 mars 2020 pièce n°8, mail du 14 avril 2020 pièce n°12, mail du 23 avril 2020 pièce n°13, mail du 22 mai 2020 pièce n°11), en lui rappelant ce qui était attendu de lui.

Dans plusieurs mails (15 avril 2020 pièce n°12, 22 mai 2020 pièce n°11), le salarié, lui-même, a reconnu avoir tardé à remettre les éléments demandés (comptes-rendus de visite et fichier clients avec ses commentaires) présentant ses excuses et disant avoir conscience de leur importance.

M. [C] [O] a, en outre, fait l’objet d’un avertissement le 17 septembre 2020 de la part de M. [J] [L], responsable d’exploitation, lui signifiant officiellement son mécontentement quant à son manque d’implication et de travail, et lui reprochant, malgré différentes relances, de ne pas appliquer ses directives, à savoir de ne pas faire le reporting lui incombant en sa qualité de chargé de comptes, en persistant à:

— ne pas remplir correctement son fichier clients,

— ne pas lui transmettre son planning de visites clients,

— ne pas faire ses rapports de visites sur RubixGo ou sous tout autre format.

Il était également reproché à M. [C] [O], dans la lettre d’avertissement, de n’avoir communiqué aucune date pour un accompagnement en clientèle malgré une attente de plusieurs semaines.

Enfin, il était demandé au salarié, pour la fin du mois de septembre 2020 au plus tard, à défaut de quoi une mesure plus sévère serait envisagée à son encontre, de remplir rigoureusement les outils commerciaux sus-visés, dont le caractère obligatoire et nécessaire au bon déploiement de sa démarche commerciale et au suivi de son activité en clientèle lui était rappelé (pièce n°3 du dossier salarié).

Or, alors que le planning du salarié faisait état de visites pour la semaine du 19 au 22 octobre 2020, l’employeur a déploré, à nouveau, malgré l’avertissement délivré, qu’aucun compte-rendu n’ait été rédigé à l’issue de celles-ci.

En outre, la Sas Orexad Brammer fournit deux attestations confirmant les manquements reprochés au salarié dans la lettre de licenciement:

'Celle de M. [J] [L], directeur d’exploitation, qui expose, notamment (pièce n°15):

— avoir demandé, en vain, à M. [C], depuis décembre 2019, de rentrer ses rendez-vous sur Outlook ou le support de son choix afin de suivre son activité;

— lui avoir demandé, en vain, de travailler sur un fichier Excel correspondant à sa pyramide clients pour l’aider à mieux cibler et préparer ses visites;

— lui avoir adressé plusieurs relances, sans changement constaté, aucun rapport de visite ne figurant sur RubixGo ou un autre format;

— les difficultés à obtenir auprès du salarié une date pour l’accompagner en clientèle;

— le déroulé de la tournée du 8 octobre 2020 effectuée en compagnie de M. [C]: peu de rendez-vous fixés, visites improductives, aucune connaissance des clients, mal ciblés et jamais rencontrés.

Cette attestation ne saurait être remise en cause pour manque d’objectivité du seul fait qu’elle émane du supérieur hiérarchique du salarié, lequel a été amené à délivrer à son encontre un avertissement, dans la mesure où son auteur relate des faits dont il a été personnellement témoin et auxquels il a directement assisté.

— Celle de M. [K] [P], directeur régional métier (pièce n°16), qui mentionne avoir accompagné M. [C] en clientèle le 8 septembre 2020 dans le cadre d’une action commerciale et avoir été surpris qu’il refuse sa proposition de rencontre préalable (30 mns avant le 1er rendez-vous fixé) pour échanger sur le programme de la journée, ainsi que par son manque d’effort et d’adaptation, et avoir du attendre le 15 septembre 2020 pour obtenir les comptes-rendus de visites, après lui avoir envoyé un modèle et l’avoir relancé le 11 septembre 2020, là où d’ordinaire les autres collaborateurs lui faisaient suivre ces documents dès le lendemain des visites duo.

Le salarié verse aux débats l’échange de SMS qu’il a eu avec M. [K] [P] le 8 septembre 2020 (pièce n°17), démontrant qu’il n’a eu connaissance de sa proposition d’échange qu’à 08h22, laquelle était rédigée comme suit: 'On se retrouve directement chez le client ou pouvons-nous prendre un café vers 08h30 afin d’échanger un peu''. M. [C] lui a répondu:'Je viens seulement de voir ton message. Du coup on se retrouve directement chez le client'.

Dès lors, il apparait que les termes de l’attestation de M. [P], relatifs au fait que le salarié ait refusé sa proposition de rencontre préalable le 8 septembre 2020, sont excessifs.

Par conséquent, à l’examen des éléments fournis par les parties, il apparait que, malgré les multiples rappels dont il a fait l’objet au cours de l’année 2020, M. [O] [C] ne s’est pas conformé aux attentes et directives de son employeur, pourtant clairement portées à sa connaissance par le biais de nombreux mails, peu importe, dès lors, que sa fiche de poste ne lui ait point été transmise.

Ainsi, il est avéré que M. [C] [O] ne rendait pas compte de son travail dans les délais fixés, ne renseignait pas les outils commerciaux élaborés par son employeur et qu’il lui adressait des retours jugés comme étant de mauvaise qualité. Il a pu être observé, également, un manque de travail et de préparation des rendez-vous fixés à l’occasion de la journée clientèle du 8 octobre 2020, lesquels se sont révélés, dès lors, improductifs.

Ces faits, matériellement établis, caractérisent une insuffisance professionnelle, et non un comportement fautif, dès lors que leur caractère intentionnel n’est pas démontré, la Sas Orexad Brammer mentionnant, elle-même, dans ses écritures, qu’il était reproché à M. [C], non ses mauvais résultats ou des objectifs commerciaux non atteints, mais le fait de s’être soustrait au pouvoir de direction, en n’accomplissant pas ce qui lui était demandé, 'que ce soit volontairement ou par étourderie'.

Un tel défaut, persistant, d’application de consignes précises, données par l’employeur, considérées, légitimement, comme nécessaires à la bonne marche de son entreprise, justifie que celui-ci ait jugé que la collaboration avec ce salarié ne pouvait davantage se poursuivre.

Dès lors, le licenciement de M. [C] repose sur une cause réelle et sérieuse, à savoir une insuffisance professionnelle.

M. [C] [O], pour justifier des manquements reprochés, entend se prévaloir du fait qu’il n’aurait pas bénéficié de formation et/ou d’accompagnement et que l’employeur n’aurait pas tenu compte de sa charge de travail (travail 2 jours par semaine pour la société Évian), ni de la conjoncture exceptionnelle (crise sanitaire, confinement, activité partielle…).

Or, la Cour observe que :

— Lors de son entretien annuel (qu’il date du 3 juin 2020), le salarié reconnait, lui-même, avoir été formé durant une période de 6 mois (du 1er juillet 2019 à fin 2019) au poste d’insite manager par M. [Y] et avoir pris son poste en totale autonomie à partir du 1er janvier 2020 (pièce n°11);

— Il ressort, également, de ce document, produit par le salarié, que ce dernier a répondu: 'oui', aux questions suivantes:'Votre charge de travail est-elle satisfaisante'','L’organisation de votre temps de travail est-elle satisfaisante'','Etes-vous satisfait de l’articulation entre votre vie professionnelle et votre vie privée'' (pièce n°11);

— M. [C] a été impacté, au même titre que les autres salariés de l’entreprise, par la crise sanitaire;

Dans ces conditions, le jugement du conseil de prud’hommes d’Annecy sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [C] de sa demande relative à la contestation de son licenciement (cf sa motivation sur l’exécution du contrat de travail), mais devra, toutefois, compte tenu des prétentions respectives des parties liant la juridiction saisie, être complété par l’ajout d’une disposition spécifique mentionnant que ledit licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, le dispositif de la décision attaquée n’étant pas suffisamment précis sur ce point.

IV. Sur la demande relative à l’indemnité compensatrice de préavis

Sur les moyens des parties,

M. [C] [O] soutient que:

Il peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à 2 mois de salaire brut d’après la convention collective applicable, laquelle se calcule par référence à la moyenne annuelle des salaires, en y ajoutant la régularisation due au titre de la part variable de rémunération.

*

La Sas Orexad Brammer fait valoir que:

L’indemnité compensatrice de préavis de 6.777,75 € perçue par le salarié a été calculée sur l’ensemble des éléments de rémunération se rattachant à sa période d’emploi. Le salarié ne dispose d’aucun droit supplémentaire.

Sur ce,

L’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages, y compris l’indemnité de congés payés, qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période (C.trav., art. L.1234-5).

M. [C] étant licencié pour cause réelle et sérieuse et ayant été dispensé par son employeur d’effectuer son préavis, il conserve, donc, le bénéfice de l’indemnité compensatrice de préavis.

Les parties s’accordent sur le fait que le salarié, compte tenu de la convention collective applicable, est en droit de percevoir une indemnité compensatrice de préavis représentant deux mois de salaire brut et sur le fait qu’il a obtenu, à ce titre, la somme de 6.777,75 € bruts.

Compte tenu du rappel de rémunération variable sur objectifs octroyé par la Cour, il convient d’infirmer la décision attaquée et de faire droit à la demande de M. [C] [O] en condamnant la Sas Orexad Brammer, venant aux droits de la société Brammer, à lui verser un reliquat de 1.879,27 euros bruts [((42.810,13 euros+ 9.132 euros)/12) x 2) – 6.777,75 euros], outre 187,93 euros bruts de congés payés afférents.

V. Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement (demande subsidiaire du salarié)

Sur les moyens des parties,

M. [C] [O] soutient que:

La présence, pendant l’entretien préalable au licenciement, de M. [E], personne extérieure à l’entreprise, constitue une irrégularité de procédure. C’est en réalité cette personne qui a conduit l’entretien préalable, et non M. [B], directeur des ressources humaines. Sa présence lui a causé préjudice puisque son comportement a été déplacé et non professionnel.

*

La Sas Orexad Brammer fait valoir que:

Le salarié ne produit aucun élément établissant la réalité de ses affirmations.

En tout état de cause, un responsable de la société mère du groupe dont fait partie l’employeur n’est pas une personne étrangère à l’entreprise et sa présence, lors d’un entretien préalable, ne constitue pas une irrégularité de procédure.

Le salarié ne démontre pas de l’existence d’un préjudice à hauteur de ce qu’il réclame, étant précisé que l’indemnité due en cas de procédure irrégulière ne peut excéder un mois de salaire.

Sur ce,

Quelle que soit la taille de l’entreprise ou l’ancienneté du salarié, le non-respect de la procédure de licenciement ouvre droit pour le salarié à des dommages-intérêts plafonnés à un mois de salaire (C. trav., art. L. 1235-2).

La Cour de cassation écarte la possibilité pour l’employeur de se faire assister par une personne étrangère à l’entreprise lors de l’entretien préalable au licenciement (Cass. soc., 20 juin 1990, n°87-41.118 ; voir encore Cass. soc., 12 mars 1986, n°83-41.908 ; Cass. soc., 27 mai 1998, n°96-40.741, Cass. soc., 27 janvier 2009, n°07-43547).

Il a été retenu que le directeur du personnel, engagé par la société mère pour exercer ses fonctions au sein de la société et de ses filiales en France, n’est pas une personne étrangère à ces filiales (Cass. soc., 19 janv. 2005, n°02-45.675). De même, il a été jugé que le président du groupe auquel appartient l’employeur n’est pas une personne étrangère à l’entreprise (Cass. soc., 6 mars 2007, n°05-41.378).

En l’espèce, il apparait, à la lecture du mail rédigé le 9 septembre 2021 par M. [U] [M], accompagnant salarié Brammer délégué syndical CFDT (pièce n°14), que l’entretien préalable du 3 novembre 2020 s’est tenu, côté employeur, en présence de M. [V] [E], directeur région Orexad, et de M. [B], directeur des ressources humaines Brammer, signataire de la lettre de licenciement.

Or, les sociétés Brammer et Orexad faisant partie, à l’époque, du même groupe (Rubix), avant de fusionner en 2021 pour ne devenir qu’une seule et même entité (Sas Orexad Brammer), il convient de considérer que M. [E] n’était pas une personne étrangère à l’entreprise et que sa présence, lors de l’entretien préalable de M. [C], ne rend pas irrégulière la procédure de licenciement.

Dès lors, la demande du salarié doit être rejetée et le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé sur ce point.

VI. Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Sur les moyens des parties,

M. [C] [O] soutient que:

Le défaut de fixation d’objectifs à un salarié en violation des dispositions contractuelles est constitutif d’une exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur.

Il a été privé de sa part variable de rémunération, ce qui constitue une part conséquente de sa rémunération globale.

Il a été victime d’une inégalité de traitement dans la mesure où les autres salariés de la société se sont vus communiquer un courrier leur fixant leurs objectifs commerciaux annuels.

La société Brammer a sollicité qu’il développe un nouveau portefeuille clients en pleine crise sanitaire, en ne lui donnant aucune directive claire et en ne lui procurant aucun accompagnement. Il n’a jamais reçu de fiche de poste. Aucun objectif ne lui a été fixé concernant cette nouvelle mission. L’employeur n’a jamais répondu à ses demandes de formation.

Un avertissement lui a été délivré avec une particulière mauvaise foi, en lui laissant un délai extrêmement court d’un mois afin de modifier son comportement, alors que quelques mois auparavant la société Brammer se disait satisfaite du travail fourni lors de son entretien annuel d’évaluation.

Entre le 18 septembre 2020 et le 27 octobre 2020 il a eu 31 rendez-vous physiques afin de développer son portefeuille clients.

La décision de se séparer de lui était d’ores et déjà prise avant la notification de son licenciement, en ce qu’il a été privé de l’accès à un logiciel lui permettant d’effectuer ses missions et en ce qu’il n’a pas été sollicité pour participer à une réunion relative à un projet de déménagement des locaux.

*

La Sas Orexad Brammer fait valoir que:

Elle nie tout manquement.

Il appartient au salarié de faire la preuve des faits dont dépend le succès de ses prétentions.

Le salarié ne présente aucun élément pour justifier du préjudice allégué. Il ne rapporte pas davantage la preuve d’une quelconque faute.

Sur ce,

Il résulte de l’article L.1222-1 du code du travail que: 'Le contrat de travail est exécuté de bonne foi'.

'L’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Le conseil de prud’hommes, qui a constaté que le salarié n’apportait aucun élément pour justifier le préjudice allégué, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision’ (Cass. soc., 13 avril 2016, n°14-28.293).

En l’espèce, il est établi que l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles en s’abstenant de communiquer, en début d’année civile, au salarié, par courrier séparé, un état précis et complet des objectifs qui lui étaient fixés pour 2020, ce qui ne lui a pas permis d’adapter son activité commerciale en conséquence et l’a privé de la possibilité de bénéficier de l’ensemble des primes composant sa rémunération variable.

Pour autant, M. [C] ne démontre pas, s’agissant de ce manquement, de l’existence d’un préjudice distinct de celui d’ores et déjà réparé par le rappel de rémunération variable sur objectifs alloué.

D’autre part, l’inégalité de traitement invoquée doit être écartée, dans la mesure où les documents qu’il produit, concernant M. [V] [D], technico-commercial (pièce n°10) et M. [F] [I], chargé de comptes (pièce n°24), sont relatifs aux objectifs 2019 et non 2020, de sorte qu’il n’est pas possible de procéder à une comparaison entre les salariés s’agissant de cette année.

Par ailleurs, comme exposé précédemment, il apparait que l’avertissement dont M. [C] a fait l’objet était justifié au regard de l’insuffisance professionnelle observée.

En outre, le contenu de l’entretien annuel fourni (pièce n°11) fait apparaître qu’il a bénéficié d’une formation et d’un suivi pendant une période de 6 mois après son embauche. De plus, alors que M. [C] reproche à son employeur l’absence d’accompagnement, celui-ci lui fait justement grief d’avoir tardé à organiser une journée clientèle accompagnée d’un responsable.

De plus, si l’entretien annuel de 2020 fait état d’une évaluation conforme aux attentes de l’entreprise, celui-ci (non daté et non signé dans la version communiquée), indiquait, aussi, la nécessité pour le salarié de monter en puissance et de moins s’éparpiller (pièce n°11).

En outre, le fait que M. [C] écrive, en date du 5 novembre 2020, à M. [L] pour signaler qu’il n’avait pas accès au nouveau logiciel Gesfi, mis en place au sein de l’entreprise depuis le 2 novembre 2020, et qu’il n’était pas en mesure de faire des devis (pièce n°12), est insuffisant pour caractériser un comportement déloyal de l’employeur, d’autant que le salarié admet, lui-même, dans ce mail qu’une dénommée [T] était supposée traiter le sujet.

De plus, le fait que M. [C] se soit vu affecter un nouveau portefeuille clients durant la crise sanitaire n’est pas, en soi, constitutif d’une exécution déloyale du contrat de travail, d’autant que ce portefeuille était limité à une cinquantaine de clients, soit beaucoup moins que celui de ses homologues.

D’autre part, s’il est bien indiqué, au sujet de M. [C], sur le tableau Excel relatif aux collaborateurs de l’agence Brammer [Localité 3] (pièce n°13), dont il n’est pas contesté qu’il a été établi par Mme [Z], responsable des ressources humaines: « N’est pas concerné par le projet. Collaborateur en dispense de préavis », aucun élément ne permet, en revanche, de déterminer la date à laquelle ce document a été communiqué, celle-ci étant, en tout état de cause, nécessairement postérieure au licenciement du salarié, puisqu’il y est fait référence à des évènements (entretiens opérationnels et demandes des collaborateurs) du 20 et 23 novembre 2020.

Dans ces conditions, le salarié échouant à démontrer l’existence d’un préjudice non déjà indemnisé imputable à un manquement de l’employeur à son obligation de loyauté, il convient de le débouter de sa demande et de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes sur ce point.

VII. Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France succombant partiellement, elle devra supporter la charge des dépens, tant en première instance qu’en cause d’appel et payer à M. [C] [O] la somme de 2.400 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dans les limites de l’appel principal et de l’appel incident,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Annecy rendu le 3 mars 2022 en ce qu’il a :

— Dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] [C] n’est pas justifiée;

— Débouté M. [O] [C] de l’ensemble de ses demandes découlant de cette résiliation;

— Débouté M. [O] [C] de sa demande de contestation de son licenciement;

— Débouté M. [O] [C] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— Débouté M. [O] [C] de sa demande d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement;

— Débouté M. [O] [C] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail;

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Annecy rendu le 3 mars 2022 pour le surplus de ses dispositions frappées d’appel,

Statuant à nouveau sur les chefs d’infirmation,

— Condamne la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France à payer à M. [O] [C] la somme de 9.132 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable sur objectifs, outre 913,20 euros bruts au titre des congés payés afférents;

— Condamne la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France à payer à M. [O] [C] la somme de 1.879,27 euros bruts à titre de solde de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 187,93 euros bruts au titre des congés payés afférents;

— Déboute la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamne la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France aux entiers dépens.

Y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [C] [O] repose sur une cause réelle et sérieuse;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France à payer une somme de 2.400 euros à M. [C] [O] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la Sas Orexad Brammer venant aux droits de la Sas Brammer France aux entiers dépens, en cause d’appel.

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi prononcé publiquement le 15 Décembre 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Isabelle CHUILON, Conseillère en remplacement du Président légalement empêché, et Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

Le Greffier Le Président