JML/SD

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— la SELARL ARTHUS CONSEIL

— M^e Joseph WETZEL

Le 30.10.2009

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION B

ARRET DU 28 Octobre 2009

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 B 08/05393

XXX

Décision déférée à la Cour : 07 Octobre 2008 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE STRASBOURG

APPELANTS – INTIMES INCIDENTS :

SA KOHLER REHM

11 à XXX

Maître D Y ès qualités de Commissaire à l’exécution du plan de la SA KOHLER REHM

XXX

représentés par la SELARL ARTHUS CONSEIL, avocats à la Cour

Avocat plaidant : M^e LOUY, avocat à STRASBO0URG

INTIMEE – APPELANTE INCIDENTE :

XXX

XXX

représentée par M^e Joseph WETZEL, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e Stéphane MEYER, avocat à STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Juillet 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. LITIQUE, Président de Chambre, entendu en son rapport

M^me MAZARIN-GEORGIN, Conseiller

M. ALLARD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me E-F

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Jean-Marie LITIQUE, président et M^me Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Selon acte sous seing privé du 30 septembre 1985, la XXX a donné à bail commercial à la SA KOHLER REHM des locaux dépendant des immeubles XXX et 1 rue de l’Outre à STRASBOURG d’une superficie de 357 m2 pour le rez-de-chaussée, 522 m2 pour le premier étage, 185 m2 pour le sous-sol, outre un escalier intérieur reliant les trois niveaux, destinés à l’exploitation d’un fonds de commerce de café-restaurant-snack-bar-pâtisserie-confiserie-service traiteur, et ce à compter du 1^er octobre 1985, moyennant un loyer annuel fixé à 400.000 frs hors taxes.

Ce bail stipulait notamment :

— en son article 4 :

*que la preneuse prenait les lieux loués en l’état où ils se trouvaient, la bailleresse n’étant tenue que des réparations définies à l’article 606 du Code civil, et que, pendant toute la durée du bail, la preneuse serait tenue d’effectuer dans les lieux à ses frais toutes les réparations et tous les travaux d’entretien et en général toute réfection ou remplacement qui s’avérait nécessaire, à l’exception des grosses réparations définies à l’article 606 du Code civil,

*que la preneuse ne pouvait faire dans les lieux loués aucun travail de démolition ou construction et aucun changement de distribution ou installation sans le consentement express et écrit de la bailleresse, les travaux se faisant sous la surveillance et le contrôle de l’architecte de celle-ci,

*une clause d’accession en fin de bail au profit de la bailleresse de tous travaux, constructions, embellissements, améliorations, installations et décors faits dans les lieux loués par la preneuse en cours de bail,

*qu’à titre de tolérance la bailleresse acceptait que l’entrée principale de l’immeuble 1 Rue de l’Outre et l’ascenseur de l’immeuble menant au premier étage ainsi que la porte du palier du premier étage donnant accès aux locaux loués puissent être empruntés par des personnes handicapées, s’agissant d’une simple tolérance éminemment précaire pouvant être révoquée à tout moment par la bailleresse et pour laquelle cette dernière ne demandait le paiement d’aucune charge, et notamment d’aucun frais d’ascenseur,

*enfin que la preneuse ne pouvait en aucun cas sous-louer les lieux loués en tout ou partie, ni céder son droit au bail si ce n’est à un successeur dans son fonds de commerce et à la condition de rester garante et répondante solidaire de son cessionnaire pour le paiement des loyers et l’exécution des conditions du bail, la cession ne pouvant avoir lieu sans autorisation préalable expresse et par écrit donnée par la bailleresse et sans que celle-ci n’ait préalablement agréé le cessionnaire

— en son article 5 que, à titre exceptionnel, le loyer subissait les abattements suivants : pour la première année 250.000 frs hors taxes, pour la deuxième année 50 %, pour la troisième année 18,75 % et pour la quatrième année 12,50 %

— enfin en son article 6 une clause résolutoire.

Selon avenant du 2 mai 1988, le bail était modifié en ce sens :

— qu’à l’article 2, concernant la destination des lieux, la preneuse était autorisée à étendre son activité à une activité de boulangerie comportant la fabrication de pain en vue de sa vente sur place

— en son article 4 que la preneuse s’obligeait à effectuer à ses frais et s’il y a lieu sous le contrôle de l’architecte de la bailleresse tous les aménagements des locaux de l’immeuble que la nouvelle activité de boulangerie rendrait nécessaires de sorte que celle-ci ne puisse entraîner aucun inconvénient pour l’immeuble et ses occupants et que, compte tenu des aménagements ainsi envisagés, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 1988, la preneuse était autorisée à utiliser pour le dépôt de ses poubelles le local des poubelles de la partie de l’immeuble réservée à l’habitation et utiliser pour la commodité de ses clients handicapés notamment par l’âge l’entrée 1 rue de l’Outre

— en son article 5 que, en contrepartie de l’extension de l’activité de la preneuse à la boulangerie, le loyer annuel était augmenté de 40.000 frs à compter du 1^er octobre 1988, le loyer ainsi augmenté subissant l’abattement prévu pour la quatrième année du bail ainsi que, pour l’avenir, les révisions contractuelles et légales.

Lors du renouvellement du bail le 1^er octobre 1994, les parties étant opposées quant au montant du loyer, le Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG était saisi, mais l’instance se terminait par une transaction signée le

9 avril 1997 aux termes de laquelle :

— le loyer annuel était fixé à 870.000 frs hors taxes à effet du 1^er octobre 1994,

— les parties établiront un nouveau bail d’une durée de neuf années prenant effet au

1^er octobre 1994 qui reprendra toutes les conditions et clauses du bail du 30 septembre 1985 et de l’avenant du 2 mai 1988

— la SA KOHLER REHM se désistera de l’action en fixation de loyer qu’elle a engagée devant le Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG

— la XXX autorisait la SA KOHLER REHM à effectuer les travaux selon le descriptif général des travaux de l’agence d’architecture DREXLER daté du 28 février 1997 annexé, plus un monte-plats

— compte de ces travaux dont la SA KOHLER REHM assumera la charge, le montant correspondant à la différence de loyer pour la période du 1^er octobre 1994 au 31 mars 1997 sera limité à 400.000 frs

— les travaux seront à effectuer sous la surveillance et le contrôle de l’architecte de la XXX et aux frais de la SA KOHLER REHM conformément à l’article 4-7° du bail du 30 septembre 1985.

De fait, un contrat de bail renouvelé était signé le 27 août 1997 aux termes duquel la XXX donnait à bail à la SA KOHLER REHM qui acceptait au titre du renouvellement du bail du 30 septembre 1985 les locaux dépendant des immeubles XXX et 1 rue de l’Outre à STRASBOURG, d’une superficie de 1030 m2 environ s’organisant sur trois niveaux et destinés à servir à l’exploitation d’un fonds de commerce de café-restaurant-snack-bar-pâtisserie-confiserie-service traiteur et boulangerie, pour une durée de neuf années à compter du 1^er octobre 1994.

Ce nouveau bail précisait que :

— toutes les dispositions relatives aux conditions contenues dans le contrat du bail du

30 septembre 1985 – article 4 – étaient expressément maintenues et reconduites à l’exception du 19° qui n’avait plus lieu d’être

— le loyer annuel était fixé à 870.000 frs hors taxes à effet du 1^er octobre 1994, indexé selon l’indice du coût de la construction, le réajustement du loyer intervenant à l’expiration de chaque période annuelle du bail, sauf que, compte tenu de l’accord intervenu quant à l’arriéré de loyer pour la période du 1^er octobre 1994 au 31 mars 1997, à titre exceptionnel, il sera procédé à un réajustement au 1^er avril 1997 sur la base de l’indice du 1^er trimestre 1996.

Selon acte d’huissier signifié le 12 février 2004 à la XXX, la SA KOHLER REHM a sollicité le renouvellement du bail pour une durée de neuf ans à compter du

1^er octobre 2004, ce à quoi la XXX répondait qu’elle était d’accord pour le renouvellement du bail mais moyennant la fixation du loyer à 300.000 euros hors taxes et hors charges par an.

Les parties étant en désaccord sur le montant du loyer, et après échange des mémoires, la SA KOHLER REHM saisissait le Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG d’une demande en fixation de loyer.

Par jugement du 4 janvier 2005, le Juge des Loyers saisi, considérant que des travaux importants ayant été entrepris et menés à terme lors de la prise à bail, ce qui justifiait les abattements consentis, de tels travaux qui ne pouvaient être revalorisés à l’occasion du renouvellement du bail à effet du 1^er octobre 1994, autorisaient à présent la bailleresse à obtenir le déplafonnement du loyer, tout comme la transformation successive de la pâtisserie-salon de thé en brasserie, en passant par la fabrication du pain, avait nécessité de profondes modifications des

lieux, et notamment des différentes surfaces affectées au public, ce qui permettait également d’obtenir le déplafonnement du loyer, a ordonné une expertise confiée à M^me X avec pour mission de dire si, depuis la date de la dernière fixation du loyer une modification notable des facteurs locaux de commercialité était intervenue et, dans l’affirmative, de déterminer la valeur locative au 1^er mars 2004 selon les articles L.145-23 et suivants du Code de commerce.

Appel en était interjeté par la SA KOHLER REHM et Maître Y selon déclarations déposées respectivement les 5 novembre 2008 et 2 février 2009, lesquels étaient joints par ordonnance du magistrat de la mise en état du 5 juin 2009 sous le n° 5476/08.

Ce jugement était rectifié le 15 novembre 2005, la mission de l’expert étant alors limitée à la détermination de la valeur locative compte tenu du déplafonnement acquis du loyer.

Appel en était interjeté par la SA KOHLER REHM et Maître Y ès qualités par déclaration déposée le 5 novembre 2008 (affaire 5392/08), la procédure étant jointe par ordonnance du magistrat de la mise en état du 5 juin 2009 à la procédure 1B 5476/08.

L’expert déposait son rapport le 26 janvier 2006 aux termes duquel il était proposé de fixer le loyer renouvelé au 1^er mars 2004 à un montant de 188.480 euros par an pour une surface pondérée de 589 m2 et une valeur locative de 320 euros au m2 l’an.

Par jugement du 7 octobre 2008, le Juge des Loyers saisi, considérant que :

— s’il existait quelques facteurs locaux de commercialité défavorables, ceux-ci étaient largement compensés par les facteurs extrêmement favorables

— il y avait lieu d’adopter les coefficients de pondération de l’expert, sauf pour le local à poubelles, au 1^er étage et le cagibi des locaux annexes du 1^er étage, si bien que la surface pondérée rectifiée s’établissait à 602 m2

— la situation de la SA KOHLER REHM se rapprochait de la catégorie des baux récents et des baux de surfaces les plus étendues, mais il avait lieu de tenir compte de la destination donnée par le bail, soit un métier de bouche, pour pratiquer un abattement de 10 %, si bien que le prix au m2 s’établissait à 390 euros

— il n’était pas compétent pour se prononcer sur la condamnation de la SA KOHLER REHM à payer le différentiel entre le loyer fixé et le loyer payé,

a statué comme suit :

'DIT que le loyer est déplafonné à compter du 1^er mars 2004,

DEBOUTE la SA KOHLER REHM de ses conclusions tendant à l’annulation du rapport d’expertise, à une contre-expertise, et à une vue des lieux,

FIXE le loyer renouvelé au 1^er mars 2004 à la somme annuelle de 234.780 euros,

DEBOUTE la XXX de sa demande en condamnation de paiement des différences de loyer,

DIT n’y avoir lieu à appliquer l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SA KOHLER REHM aux entiers frais et dépens de la présente procédure,

DECLARE le présent jugement exécutoire par provision.'

A l’encontre de cette décision, la SA KOHLER REHM et Maître Y ès qualités ont interjeté appel par déclaration déposée le 5 novembre 2008 au Greffe de la Cour (affaire 1B 5393/08).

En cours de procédure, la SA KOHLER REHM a fait l’objet d’une procédure collective ayant abouti, selon le jugement du 25 août 2008, à l’homologation d’un plan d’apurement du passif, Maître Y étant désigné en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Se référant à ses derniers écrits du 29 mai 2009, l’appelante, en présence du commissaire à l’exécution du plan, conclut à l’infirmation du jugement, à voir dire qu’il n’y a pas lieu à déplafonnement, en tout état de cause à dire que la valeur locative est égale à 106.855 euros, au débouté de l’intimée de l’ensemble de ses prétentions et à sa condamnation au paiement, outre les dépens des deux instances, d’un montant de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en faisant valoir pour l’essentiel que :

— il n’existe aucune cause de déplafonnement liée aux travaux, ceux réalisés sous l’empire du bail du 1^er octobre 1985 l’ayant été dans l’intérêt du bailleur et ayant été pris en compte dans le cadre du loyer fixé à compter du 1^er octobre 1994 ; il en est de même des travaux effectués en 1988 suite à l’extension de l’activité à la boulangerie.

— s’agissant des travaux exécutés au cours du bail expiré, au regard de l’augmentation du loyer, la remise consentie sur l’arriéré de loyer entre 1994 et 1997 apparaît relativement faible et, en tout état, la convention prévoit que ces travaux sont à la charge de l’appelante ; au surplus, ces travaux auraient dû être à la charge de la bailleresse si bien que cette dernière ne peut obtenir un déplafonnement pour des travaux normalement à sa charge.

— s’agissant de la modification notable des facteurs locaux de commercialité, l’expert s’est prononcé sur ce point en dehors de toute mission, et le rapport d’expertise privée de M^me Z le démontre : il existe au contraire une évolution défavorable des facteurs locaux de commercialité tenant en particulier à l’activité de restauration de l’appelante sur laquelle la fréquentation piétonne n’a aucune incidence alors que par ailleurs l’accès au centre-ville et les places de stationnement ont été rendus difficiles par l’arrivée du tramway et que, d’une manière générale, l’animation commerciale du secteur, y compris en soirée, est de moins en moins présente.

— subsidiairement, s’agissant de la valeur locative, alors que l’augmentation du loyer à partir de l’indice du coût de la construction en octobre 1985 aboutirait à un loyer aujourd’hui de 84.377,91 euros, le montant actuellement payé est de 152.556,36 euros, lequel ne peut donc être le montant de la valeur locative mais bien un montant supérieur, les travaux ayant déjà été pris en considération pour aboutir à un tel loyer.

— le rapport d’expertise est contesté au niveau des pondérations alors qu’il n’existe même pas d’ascenseur permettant l’accès au restaurant du premier étage, l’utilisation de l’ascenseur de l’immeuble n’étant qu’une simple tolérance éminemment précaire et qu’en tout état de cause il est quasiment impossible d’utiliser cet ascenseur dans la mesure où il débouche sur la porte de secours de l’établissement, et que son accès par le rez-de-chaussée est impossible en raison de la présence d’un escalier à trois marches. Or, pour l’appelante, la catégorie de clientèle constituée par des personnes âgées handicapées est extrêmement importante. De même, les terrasses qui ne sont qu’une occupation du domaine public, précaire et entièrement révocable et non propriété de la bailleresse, sont complètement divisées par la XXX.

— en réalité, la surface pondérée s’établit à 497,06 m2, soit une différence de près de 100 m2 par rapport à la surface pondérée retenue par l’expert.

— s’agissant des éléments de comparaison, il ne peut être retenu que des activités similaires alors que l’ensemble des références de l’expert sont hors sujet et que les décisions produites par l’intimée sont sans rapport avec le litige.

— il est produit des éléments de comparaison autres concernant un restaurant et il est fait référence à la transaction de 1997, si bien qu’au vu de ces éléments la valeur unitaire du m2 pondéré s’établit à 215 euros.

— le Juge des Loyers Commerciaux est incompétent, y compris en appel, pour statuer sur le montant de l’arriéré de loyer.

Se référant à ses derniers écrits du 25 juin 2009, la XXX conclut au débouté de l’appelante et, sur appel incident, à la fixation du loyer du bail renouvelé à compter du 1^er mars 2004 à 300.000 euros TVA et charges en sus et, à compter du 1^er septembre 2006 à 352.000 euros TVA et charges en sus, enfin à la condamnation de l’appelante à lui payer la différence entre le loyer fixé et le loyer payé augmenté des intérêts de droit à compter des échéances respectives avec capitalisation des intérêts par an pour la période postérieure au 27 février 2007, outre les dépens et 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en soutenant en substance que :

— le loyer doit être déplafonné et fixé à la valeur locative en raison des travaux réalisés au cours du premier bail, s’agissant de travaux d’amélioration dans l’intérêt du preneur pour l’exploitation des locaux en une seule unité, donc ne pouvant être appelés qu’à l’occasion du second renouvellement.

— les travaux effectués en 1988 sont de deux types et ne pouvaient aussi être appelés qu’à l’occasion du second renouvellement, s’agissant de travaux qui n’étaient pas seulement liés à l’extension de l’activité, mais des travaux beaucoup plus importants concernant en particulier le déplacement de l’escalier central, l’aménagement d’un laboratoire, l’aménagement du salon de thé et de la cuisine au premier étage et l’installation d’un ascenseur intérieur à l’usage exclusif de l’appelante, enfin l’augmentation du loyer annuel n’étant faite qu’en contrepartie de l’extension de l’activité de la preneuse à la boulangerie.

— s’agissant des travaux exécutés au cours du bail expiré, l’intimée peut en faire état immédiatement à l’occasion du renouvellement du bail dès lors qu’elle y a participé à hauteur de plus de 400.000 euros par le biais d’une remise de dette sur l’arriéré de loyer, et ce à titre de participation aux travaux. Une telle participation est loin d’être modeste puisqu’elle correspond à une remise de six mois de loyer et que les travaux réalisés par l’appelante étaient dus à sa décision de transformer l’ancien salon de thé en 'Taverne de Maître A’ et qu’en tout état le bail ne met à la charge de la SCI intimée que les travaux prévus à l’article 606 du Code civil.

— le déplafonnement du loyer est également dû à une modification des facteurs locaux de commercialité au cours du bail expiré, en raison de la création de lignes de tram et de la transformation de la Place Kléber et des rues commerçantes du centre-ville, ce que la Cour n’avait pas manqué de souligner dans un arrêt du 28 novembre 2007 concernant des locaux commerciaux adjacents à ceux de l’appelante.

— s’agissant de la valeur locative, les locaux de l’appelante en bordure de la Place Kléber bénéficient d’une situation stratégique.

— la pondération opérée par l’expert doit être revue à la hausse, aboutissant à une surface pondérée de 704 m2, étant précisé que les locaux du 1^er étage sont reliés par un ascenseur

— l’expert, au vu des loyers de référence, a abouti à des moyennes de location claires dont, pour autant, elle s’est affranchie, la valeur retenue étant de loin inférieure aux valeurs judiciairement fixées dans d’autres procédures. Le loyer d’alors était donc fixé à 500 euros le m2 pondéré par an.

— la demande de condamnation de l’appelante à payer la différence entre le loyer fixé et le loyer réglé, rejetée par le premier juge, est reprise devant la Cour.

SUR QUOI LA COUR :

Vu la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus ample exposé de leurs moyens et arguments :

Les appels interjetés dans des conditions de forme et de délai dont la validité n’est pas contestée sont recevables.

Par ailleurs, dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice, il y a lieu d’ordonner la jonction des procédures 1B 5476/08 et 1B 5393/08.

I) Sur le déplafonnement :

Le loyer renouvelé est déplafonné s’il est rapporté la preuve de l’existence de modifications notables des facteurs locaux de commercialité dans la période du 1^er octobre 1994 (début du bail expiré) au 1^er mars 2004 (date de renouvellement du bail).

De plus, ces modifications doivent présenter un intérêt pour le commerce considéré, c’est à dire pour le commerce exercé par le preneur dans les lieux loués.

Sur ce dernier point, et contrairement à ce qui est prétendu par la SA KOHLER REHM, le bailleur ne doit pas rapporter la preuve de ce que les modifications notables des facteurs locaux de commercialité ont entraîné un profit individuel pour le preneur, dès lors que les avantages réellement retirés par le locataire sont indifférents dans l’appréciation des modifications des facteurs locaux de commercialité, laquelle revêt un caractère purement objectif, quand bien même le locataire ait su ou non profiter de l’opportunité qui lui était offerte.

La Cour dispose de plusieurs rapports d’expertise diligentés soit au cours de la présente instance judiciaire ou d’autres, soit à la requête des parties, qui contiennent des éléments suffisants d’appréciation de la modification des facteurs locaux de commercialité pour la période considérée.

Il est constant que l’immeuble dans lequel est exercé le fonds loué est situé en centre-ville, avec une belle façade donnant sur la Place Kléber, à l’angle de la XXX et de la rue de l’Outre, et comportant des arcades typiques de la XXX, les locaux présentant trois vitrines, deux portes vitrées à deux battants et une porte vitrée coulissante le long de la Place Kléber et une porte vitrée permettant l’accès par la rue de l’Outre ainsi que le montrent les photos prises par l’expert et par l’huissier de justice DEMMERLE.

Par ailleurs, il est établi par les expertises et relevé par l’arrêt de cette Cour du 28 novembre 2007 concernant le local MINELLI contigu aux locaux de la SA KOHLER REHM qu’un vaste programme de piétonnisation et de restructuration du centre-ville était entrepris au début des années 1990 avec l’arrivée du tramway, la modernisation du plan de circulation dans l’ellipse insulaire de la ville et l’aménagement et l’embellissement des rues.

L’aménagement de la Place Kléber a débuté en 1992 pour s’achever en 1994 : ainsi, cette modification s’est bien continuée au début du bail renouvelé et, en tout cas, ses effets n’ont pu se faire sentir véritablement qu’à partir de cette date.

De même, il résulte des expertises, et notamment du rapport de M. B, que, si le parking Kléber a été agrandi de 140 places supplémentaires, sa capacité ayant été portée à 431 places, il n’a été réouvert au public que le 15 juillet 1995, l’année 1992 étant l’année de démarrage des travaux.

De même, la mise en service de la ligne A du tram en novembre 1994 qui traverse le centre-ville avec une station Place de l’Homme de Fer, c’est-à-dire à l’un des angles de la Place Kléber, et la mise en service des lignes B et C du tram en septembre 2000, lesquelles traversent le centre-ville avec également un arrêt Place de l’Homme de Fer et un autre Place Broglie, enfin la modification du plan de circulation à compter de 1994 avec la piétonnisation du centre-ville ont entraîné l’augmentation du flux des piétons, le comptage piétons fait par la Ville de STRASBOURG et relevé par M^mes X et Z et M. B démontrant à l’évidence une augmentation constante mais certaine du nombre de piétons entre 1992, c’est-à-dire avant le renouvellement et fin 2001, soit pendant presque toute la durée du bail écoulé.

L’expert a également relevé l’implantation de nouvelles enseignes commerciales attractives et la rénovation totale de boutiques situées dans la XXX spécialisées dans l’équipement de la personne, avec ravalement des façades, ainsi que la réhabilitation en l’an 2000 de la brasserie LE SCHUTZENBERGER, longtemps considérée comme une 'verrue’ à l’entrée de la Place Kléber, enfin l’embellissement de la Place Kléber avec aménagements spécifiques au printemps et en été, avec jets d’eau, bancs, pelouse et animations d’été ainsi que l’installation autorisée par la ville selon courrier du 11 février 2000 d’exploiter pour l’appelante une terrasse sur le trottoir le long de ses locaux ainsi qu’une autre terrasse installée en face sur la Place Kléber comme le montrent les photos de l’huissier DEMMERLE.

En conséquence, de telles modifications avec piétonisation d’une grande partie du secteur dans lequel est situé le fonds de commerce de l’intimée, afflux de chalands potentiels amenés par le tram, regroupement de commerces d’équipement de la personne dans le même secteur avec transformation de leurs locaux, de concept moderne, adaptés aux commerces actuels, entraînant le renouvellement et le rajeunissement de la clientèle, l’animation de la Place Kléber et l’exploitation de deux terrasses par l’appelante ne peuvent qu’être favorables au commerce de brasserie, snack, restaurant, salon de thé, pâtisserie, boulangerie, vente à emporter exploité par l’appelante, les avantages réellement retirés par la locataire étant indifférents dans l’appréciation de ces modifications.

En particulier, la stagnation de son chiffre d’affaires sensée établir que ces modifications ne lui ont pas été profitables peut s’expliquer par la fermeture des cinémas en ville ou l’insécurité régnant le soir au centre-ville, mais aussi tout simplement par la politique commerciale menée par l’appelante consistant, pour un commerce de brasserie, à ouvrir très tard le soir, à une heure où les touristes ont déserté la Place Kléber alors que, depuis que la ville a été baptisée capitale de C en 1992 et que la Place Kléber s’anime pendant la période de décembre avec notamment l’implantation d’un sapin décoré, le développement du marché de C tout au long du bail renouvelé est favorable pour l’activité de restauration exercée, les articles de presse qualifiant les retombées de véritable 'coup de fouet économique’ selon l’expert Z.

En conséquence, il y a bien eu au cours du bail expiré une modification notable des facteurs locaux de commercialité justifiant le déplafonnement du bail.

S’agissant des modifications relatives aux caractéristiques des locaux loués ou de l’immeuble loué, il résulte du bail l’existence d’une clause d’accession qui, par l’effet du congé avec offre de renouvellement, rend au propriétaire les travaux et améliorations faits. Il n’en demeure pas moins que ceux-ci justifieraient le déplafonnement et ne pourraient être pris en compte qu’au second renouvellement du bail à moins que, directement ou indirectement, notamment par l’acceptation d’un loyer réduit, le bailleur en ait assumé la charge pour partie.

Enfin, le bailleur ne peut, pour obtenir le déplafonnement, se prévaloir de travaux réalisés à seule fin de mettre les lieux en conformité avec leur destination contractuelle.

Le bail conclu le 9 avril 1997 à effet du 1^er octobre 1994, qui se présentait comme le renouvellement du bail de 1985, a ainsi repris les travaux effectués au cours du premier bail. En conséquence, ils pouvaient être appelés à l’occasion du renouvellement de mars 2004 qui était le second renouvellement du bail de 1985, peu important que le bailleur les ait pris ou non partiellement en charge, dès lors qu’il s’agissait de travaux d’amélioration.

Or, les parties distinguent les travaux effectués jusqu’à l’avenant de 1988 et les travaux effectués en 1988.

S’agissant des premiers, aucune des parties ne fournit de pièces justificatives sur des travaux qui auraient été ainsi effectués.

S’agissant des travaux effectués en 1988, alors que le bail commercial initial de 1985 prévoit en son article 2 relatif à la destination des lieux que les locaux sont loués pour servir à l’exploitation d’un fonds de commerce de café-restaurant-snack-bar-pâtisserie-confiserie-service traiteur, l’avenant de 1988 stipule que la preneuse est autorisée à étendre son activité à l’activité de boulangerie comportant la fabrication de pain en vue de sa vente sur place, son article 4-7° précisant que la preneuse s’engage à effectuer à ses frais les travaux dus à sa nouvelle activité et l’article 5 prévoyant une augmentation du loyer annuel de 40.000 frs en contrepartie de l’extension de l’activité de la preneuse.

Or, le bailleur ne peut, pour obtenir le déplafonnement, se prévaloir des travaux réalisés à la seule fin de mettre les lieux en conformité avec leur destination contractuelle dès lors qu’il ne s’agit pas là de travaux d’amélioration (Cassation 31.10.1989 et 30.06.1999).

Il résulte de l’attestation de l’architecte FUNCKE en date du 23 octobre 2006 que, pour les travaux entrepris en 1988-1989, ceux-ci ont consisté entre autre en un aménagement du passage donnant accès à la Rue de l’Outre, un déplacement de l’escalier central vers le côté droit du bâtiment, de manière à dégager l’espace commercial en son centre, l’installation d’un comptoir bar, un aménagement du laboratoire de finition, un aménagement du salon de thé et de la cuisine et l’installation d’un ascenseur intérieur à l’usage exclusif de la SA KOHLER REHM menant du sous-sol jusqu’au 1^er étage où se trouve le salon de thé- restaurant.

Ainsi, si certains travaux en 1988 ont consisté en une mise en conformité des locaux avec leur nouvelle destination contractuelle, à savoir la fabrication et la commercialisation du pain, ce qui n’est pas de nature à autoriser le déplafonnement, la plus grosse partie des changements entrepris consiste bien en des travaux d’amélioration apportée aux lieux loués. En conséquence, ces travaux d’amélioration peuvent être pris en compte pour le deuxième renouvellement en 2004 et justifier le déplafonnement du loyer.

S’agissant enfin des travaux effectués au cours du bail expiré, selon l’attestation fournie par l’architecte relatif au 'descriptif général des travaux de transformation projetés’ daté du 28 février 1997 et le 'devis descriptif et quantitatif’ daté du 28 février 1997, ceux-ci devaient concerner :

— pour le sous-sol : la création d’un élévateur, l’aménagement des vestiaires hommes et femmes avec douches, lavabos, WC avec lavabo employés et le local poubelles (cloisonnement et réfrigération et ventilation)

— pour le rez-de-chaussée : une modification de l’agencement intérieur uniquement, les devantures porte d’entrée et arrière étant sans changement, la création d’un sas d’entrée, des travaux de modification de l’agencement du laboratoire pâtisserie, la suppression des fenêtres…

— pour le premier étage : concernant la salle de restaurant, entre autre le renouvellement de l’agencement général, l’ouverture de passage entre deux salles, la modification des locaux sanitaires, de la cuisine, avec la modification de l’agencement en mobilier et le réaménagement des espaces bureaux.

Ces travaux effectués par la SA KOHLER REHM sont donc bien dans le champ d’application de la définition des travaux d’amélioration apportée aux lieux loués par l’article 23-3 du décret du 30 septembre 1953 et ne sont pas des modifications des caractéristiques du local.

Par ailleurs, si le contrat de bail renouvelé du 9 avril 1997 prévoit un loyer annuel de 870.000 frs hors taxes avec effet du 1^er octobre 1994, il stipule expressément qu’en considération des travaux que l’appelante envisageait d’effectuer, et pour lesquels la XXX avait donné son autorisation, le montant des arriérés de loyer résultant de l’augmentation, c’est à dire de la différence entre l’ancien et le nouveau loyer pour la période du 1^er octobre 1994 au 31 mars 1997 était limité à 400.000 frs, ce qui équivaut à une participation de la bailleresse aux travaux estimés à hauteur de 823.327,80 frs, étant précisé que la fixation du loyer à 870.000 frs hors taxes était le résultat d’une transaction entre les parties pour mettre fin au litige devant le Juge des Loyers Commerciaux, alors que la bailleresse avait accepté le renouvellement du bail pour un loyer de

1 million de francs hors taxes, renonçant ainsi pour partie à ses prétentions.

Certes, aucune facture concernant ces travaux n’est fournie, mais il résulte de l’expertise de M^me X que l’ascenseur monte-charges a bien été installé et l’architecte FUNCKE atteste avoir assuré la mission d’assistance pour le compte de la XXX lors des travaux entrepris dans les locaux commerciaux et pour la liste des travaux ci-dessus énumérés.

En conséquence, et à défaut pour l’appelante de produire les factures des travaux, il convient de se référer au devis descriptif et quantitatif du 28 février 1997 pour constater que la participation de la bailleresse aux travaux était loin d’être modeste.

En conséquence, dans la mesure où la bailleresse a participé financièrement aux travaux effectués par l’appelante par une remise conséquente sur les arriérés de loyer et l’acceptation, à titre transactionnel, d’un loyer réduit, celle-ci peut se prévaloir dès le renouvellement de 2004 de ces travaux pour faire valoir le déplafonnement du loyer.

En conséquence, par substitution de motifs, le jugement du 4 janvier 2005 sera confirmé en ce que, tenant pour acquis le déplafonnement du loyer, il a ordonné une expertise sur la détermination de la seule valeur locative telle que cela résulte du jugement rectificatif du 15 novembre 2005.

II) Sur la surface pondérée :

La plupart des pondérations opérées par l’expert pour les différents locaux sont remises en cause par les parties.

L’article L.145-3 du Code du commerce prévoit que les caractéristiques propres au local s’apprécient en considération :

— de la situation de l’immeuble où il se trouve, de sa surface et de son volume, de la commodité de son accès pour le public

— de l’importance des surfaces respectivement affectées à la réception du public, à l’exploitation ou à chacune des activités diverses qui soient exercées dans les lieux

— de ses dimensions, de la conformation de chaque partie et de son adaptation à la forme d’activité qui y est exercée

— de l’état d’entretien, de vétusté ou de salubrité et de la conformité aux normes exigées par la législation du travail

— de la nature et de l’état des équipements et des moyens d’exploitation mises à la disposition du locataire.

Au vu des constatations de l’expert, notamment en ce qui concerne l’ascenseur et l’accessibilité des salons du restaurant du premier étage et des caves, ainsi que des photos sur l’annexe, il convient de noter que :

— le sous-sol est composé de petites unités, à l’exception d’une cave de 43 m2, avec de nombreux dégagements et couloirs et dont l’accès se fait soit au moyen du monte-charge, soit par un escalier métallique depuis la Rue de l’Outre pour les livraisons. En revanche, le niveau d’équipement est standard et conforme à un sous-sol.

Dans ces conditions, les caves devant être essentiellement utilisées comme réserves de boissons, les coefficients adoptés par l’expert sont conformes à l’utilité représentée par ces locaux pour le commerce considéré et à leur accessibilité.

En revanche, les couloirs de dégagement doivent être pondérés à 0,10.

Par contre, le local à poubelles, pour les mêmes raisons, doit être pondéré à 0,20.

Par ailleurs, si le local à douches était à juste titre pondéré à 0,4, les trois vestiaires seront pondérés à 0,3.

— s’agissant du rez-de-chaussée accessible au public, seule la pondération de l’espace 'accueil et vente’ à 1,1 est remise en cause. Alors que les vitrines et le sas d’entrée sont pondérés à juste titre à 1,1, il n’y a pas lieu de pondérer différemment espace accueil et vente de l’espace brasserie-snack, si bien que les deux seront pondérés au coefficient de 1.

— s’agissant des locaux annexes du rez-de-chaussée si le laboratoire pâtisserie et la boulangerie fournil, compte tenu de leur utilité pour le commerce considéré, doivent être pondérés à 0,6, le couloir-dégagement doit l’être à 0,2, et le local range plats à 0,4, la pondération opérée par l’expert pour le local technique n’étant pas remise en cause.

— s’agissant du premier étage accessible au public par un escalier en bois de 17 marches et un ascenseur de service, celui-ci est aménagé en quatre espaces de restauration représentant environ 160 couverts et est éclairé par des fenêtres donnant soit sur la XXX.

Cependant, les salles du premier étage ne sont pas visibles de l’extérieur et peuvent donc être ignorées de la clientèle, et ce d’autant plus que le rez-de-chaussée offre une possibilité de 40 couverts.

Dans ces conditions, et au vu des photos montrant la disposition des locaux, la pondération à 0,7 opérée par l’expert est parfaitement adaptée.

S’agissant des toilettes et du dégagement aux toilettes, et dès lors que l’accès au premier étage n’est pas aisé pour la clientèle, la pondération des toilettes femmes et hommes peut se faire à 0,3 dès lors qu’elles se trouvent au même étage que les salles de restaurant. Il en est de même du dégagement aux toilettes à pondérer à 0,2. En revanche, les locaux des toilettes du personnel ont à juste titre été pondérés à 0,4 par l’expert.

S’agissant des locaux annexes et du premier étage, la pondération opérée par l’expert pour la chaufferie et le local de plonge n’est pas remise en cause par les parties.

S’agissant de l’office où est exposé la pâtisserie, et compte tenu de ce que l’une des activités de l’appelante est l’exploitation d’un salon de thé-pâtisserie, la pondération opérée par l’expert à 0,6 n’est pas exagérée.

En revanche, et dès lors qu’une partie de l’activité est l’exploitation d’un restaurant, la pondération opérée par l’expert de la cuisine est insuffisante, un tel local devant être, au vu des photos, pondéré à 0,6.

S’agissant des dégagements, au vu des photos, il y a lieu de les pondérer à 0,2 contrairement à l’avis de l’expert. Il doit en être de même du cagibi.

S’agissant enfin du bureau, il est relevé tant par M^me X que par M^me Z qu’il s’agit d’un local desservi par la cuisine, comprenant quatre fenêtres sur puits de jour, exigu et peu pratique, rendant les conditions de travail peu agréables.

Dans ces conditions, il sera pondéré à 0,4.

Dès lors, la surface pondérée obtenue par l’expert X est modifiée de la façon suivante :

Désignation des locaux

Surface utile

XXX

XXX

Différence avec l’expert

Sous-sol :

Dégagement

XXX 1

XXX

Cave 3

Cave 4

XXX 3

XXX

Dégagement vestiaire H et F

XXX

XXX

Rez-de-chaussée – accès au public :

Espace accueil vente

Rez-de-chaussée – locaux annexes :

XXX

Local range plats

XXX

XXX

1^er étage accessible au public

XXX

XXX

XXX

1^er étage local annexe

Cuisine

XXX

Dégagement 2

Cagibi

Dégagement 3

Bureau

6,32

17,21

7,17

7,77

6,61

12,34

2,90

2,71

8,39

9,94

59,13

7,43

7,28

54,57

47,58

8,24

15,84

11,37

61,09

10,07

3,04

2,03

2,63

20,97

0,1

0,1

0,2

0,3

0,3

0,1

0,3

0,1

0,3

0,3

1,00

0,2

0,4

0,6

0,6

0,2

0,3

0,3

0,6

0,2

0,2

0,2

0,2

0,4

0,63

1,72

1,44

2,33

1,98

1,23

0,87

0,27

2,52

2,98

Sous total :

59,13

Sous total :

1,49

2,91

32,74

28,55

Sous total :

1,65

4,75

3,41

Sous total :

36,65

2,01

0,61

0,41

0,53

8,39

Sous total :

—  0,63

—  1,72

+ 0,72

—  0,78

—  0,66

—  1,23

—  0,29

—  0,27

—  3,88

—  1,00

—  4,74 m2

—  5,91

—  5,91 m2

—  0,74

—  0,73

+ 5,45

+ 4,76

+ 9,43 m2

—  1,65

—  1,59

—  1,14

—  4,38 m2

+ 6,10

—  1,01

—  0,30

—  0,20

—  0,26

—  2,10

—  9,97 m2

soit une surface pondérée de :

588,57 m2 – 4,74 m2 – 5,91 m2 + 9,43 m2 – 4,38 m2 – 9,97 m2 = 573 m2

III) Sur la valeur locative :

L’expert a recueilli les prix couramment pratiqués dans le voisinage, mais toutes catégories de commerce, où des baux s’étaient conclus pendant la période du bail renouvelé.

En particulier, et à juste titre, l’expert a écarté la référence au loyer payé par la Brasserie KIRN et le Restaurant LE CROCODILE, ces deux établissements étant des restaurants haut de gamme dont l’activité est limitée au déjeuner et au dîner et s’adressant à une clientèle totalement différente de celle de l’appelante, enfin situés dans une ruelle étroite, donc dépourvus de terrasse et dont la visibilité de leur enseigne est restreinte.

L’appelante a également fourni aux débats le contrat de bail commercial signé entre la SCI F.K.S et la SARL P’TI MAX portant sur l’exploitation d’un fonds de commerce de restauration situé dans un immeuble à l’angle de la Place de l’Homme de Fer et de la Place Kléber à STRASBOURG, et concernant le sous-sol, le rez-de-chaussée et le premier étage, et ce pour un loyer annuel de 48.800 euros hors taxes. Malheureusement, ce bail du 23 février 2004 ne précise en aucun endroit la surface des locaux ainsi loués si bien qu’il ne peut être retenu comme terme de comparaison.

Si l’ensemble des moyennes générales de toutes ces locations s’établit à 462 euros le m2 par an, la disparité importante des valeurs locatives s’explique en raison de la date des baux, des surfaces des locaux, de la destination des locaux, les baux les plus anciens faisant apparaître des valeurs locatives inférieures.

Par ailleurs, les baux portant sur des superficies importantes connaissent des loyers plus faibles. Or, la moyenne des locations des locaux de grande surface s’établit à 370 euros le m2 par an.

Néanmoins, il doit être relevé particulièrement les références approchantes, à savoir la boulangerie PAUL située XXX qui, pour une surface pondérée de 230 m2 s’acquitte d’un loyer en mars 2004 de 326 euros le m2 par an et le MAC DONALD situé XXX qui, pour une surface pondérée de 401,31 m2 paye un loyer en mars 2004 de 321 euros le m2 par an. Il y a lieu également de noter la référence indiquée par l’expert privé Z concernant le restaurant BARTHOLDI situé certes XXX aux Vins qui, pour une surface pondérée de 410 m2 payait un loyer en 2004 fixé judiciairement à 75,60 euros le m2.

De même, le XXX, certes XXX, qui était exploité sur trois niveaux, du sous-sol au premier étage inclus, jusqu’en l’an 2000, date de sa fermeture, payait, pour une surface pondérée de 402 m2, un loyer de 202,76 euros par m2 pondéré par an. Enfin, le restaurant PORCUS, XXX, séparée de la Place Kléber par la Rue de l’Outre, exploitait un restaurant sur deux niveaux pour une surface pondérée certes de 80 m2, mais moyennant un loyer actualisé de 313 euros par m2 de surface pondérée par an.

Dans ces conditions, compte tenu des caractéristiques des locaux de l’appelante répondant globalement aux besoins de son commerce, des obligations respectives des parties (la bailleresse supportant la taxe foncière), de la destination des locaux visant des activités diverses et étendues, de la nature du commerce y étant exploité (commerce alimentaire), des facteurs locaux de commercialité (emplacement exceptionnel avec une superficie très importante des locaux de 573 m2 et la possibilité d’exploiter deux belles terrasses), enfin des prix couramment pratiqués dans le voisinage, tous commerces et notamment ceux ayant une activité approchante, il y a lieu de fixer la valeur locative annuelle de surface pondérée au 1^er mars 2004 à 315 euros le m2, soit une valeur locative annuelle de 180.495 euros.

Le jugement sera donc infirmé en ce sens.

IV) Pour le surplus :

Si les conclusions de l’intimée tendant à voir fixer le loyer du bail renouvelé à compter du 1^er mars 2004 sont recevables, il y a donc lieu de rejeter ses conclusions tendant à voir fixer le loyer renouvelé à compter du 1^er septembre 2006 dès lors que le bail s’est renouvelé par l’effet du congé à compter du 1^er mars 2004 et non à compter du

1^er octobre 2003.

D’autre part, à juste titre le premier juge a décidé que le Juge des Loyers Commerciaux n’était pas compétent pour condamner la preneuse à payer à la bailleresse la différence entre le loyer fixé et le loyer payé, au besoin augmenté des intérêts de droit à compter des échéances respectives avec capitalisation des intérêts pour la période postérieure au 27 février 2007.

L’intimée succombant pour l’essentiel, et compte tenu de l’exagération de sa demande, supportera les dépens des deux instances, y compris ceux nés des frais d’expertise, et sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ne saurait prospérer.

En outre, aucune considération d’équité ne milite en faveur de l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’appelante.

PA R C E S M O T I F S

LA COUR,

ORDONNE la jonction des procédures 1B 2008/5476 et 1B 2008/5393

DECLARE les appels réguliers et recevables

CONFIRME le jugement du 4 janvier 2005, tel que rectifié par le jugement du

15 novembre 2005, en toutes ses dispositions

CONFIRME le jugement du 7 octobre 2008 en toutes ses dispositions, à l’exception de celle fixant le loyer renouvelé au 1^er mars 2004 à la somme annuelle de 234.780 euros et de celle condamnant la SA KOHLER REHM aux entiers frais et dépens de la procédure, et statuant à nouveau dans cette seule limite :

— FIXE le loyer renouvelé au 1^er mars 2004 à la somme annuelle de 180.495 euros (cent quatre vingt mille quatre cent quatre vingt quinze euros), soit 315 euros le m2 pour une surface pondérée de 573 m2

— DEBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions

— CONDAMNE la XXX aux dépens des deux instances, y compris ceux nés de la procédure d’expertise.

LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :