JPS/IK

MINUTE N° 10/1295

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 19 Novembre 2010

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B 09/01686

Décision déférée à la Cour : 03 Mars 2009 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANT :

Monsieur R D

XXX

XXX

Non comparant, représenté par M^e André CHAMY, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIME et APPELANT INCIDENT :

Monsieur P E

XXX

XXX

Comparant, assisté de M^e Marc STAEDELIN, avocat au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 Septembre 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. ADAM, Président de Chambre,

M. SCHILLI, Conseiller,

M^me WOLF, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MASSON,

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. Dominique ADAM, Président de Chambre,

— signé par M. Dominique ADAM, président de chambre et M^me Linda MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :

R D a été engagé par P E, expert-comptable et commissaire aux comptes, à compter du 25 octobre 2004 selon contrat de travail à durée indéterminée en qualité d’assistant coefficient 260.

La convention collective nationale des experts comptables et commissaires aux comptes régit les relations contractuelles.

R D devenait expert-comptable stagiaire en mars 2005.

Le contrat de travail à durée indéterminée se poursuivait. Un avenant n°1 au contrat de travail en date du 1^er mai 2005 précisait l’évolution en hausse de sa rémunération jusqu’en 2007.

Convoqué à un entretien préalable en vue d’un licenciement le 3 octobre 2006 et mis à pied à titre conservatoire le même jour, il était licencié par courrier recommandé avec accusé de réception du 18 octobre 2006 pour faute lourde aux motifs suivants :

'Monsieur,

Nous vous avons fait part lors de notre entretien du 11 octobre 2006 à 8h30 au Cabinet, d’agissements de votre part d’une particulière gravité, constitutifs d’une faute lourde car elle témoigne d’une intention de nous nuire.

1° Exposé des faits qui vous sont reprochés

Il convient de relater d’une façon précise les faits qui vous sont reprochés :

XXX

Nous réceptionnons par courrier le lundi 02 octobre 2006 des documents qui nous ont été adressés par un confrère Expert comptable. Ces documents concernent le calcul et la vérification de charges sociales d’un travailleur indépendant auprès de l’Urssaf et d’une caisse de retraite. Ils concernent Monsieur H. Cette étude a été réalisée avec le logiciel LIGNE CONSEIL GESCAP, logiciel disponible au Cabinet. Elle a été éditée le 29 juillet 2006 avec références Cabinet E – version du 28 février 2006 – millésime 2006. Il s’agit bien de l’outil dont disposent les collaborateurs du Cabinet. De plus, le 27 juillet 2006 à 15 h 21 et 17 h 16, vous prenez contact téléphonique avec Monsieur H.

La plainte du confrère est justifiée. Il y a intervention dans un dossier relevant de son portefeuille sans respect du Code des devoirs professionnels et de la déontologie qui nous est applicable.

Vous avancez lors de notre entretien du 11 octobre 2006, l’explication qu’il s’agit d’un ami de la famille. Cette relation n’exonère pas l’Expert comptable et l’expert comptable stagiaire que vous êtes, de respecter la déontologie.

XXX

Nous vous avons signifié le 03 octobre 2006 à 8 h 40, votre mise à pied à titre conservatoire. Lors de cet entretien, vous retirez de votre bloc de travail, des notes que vous qualifiez de 'privé'. Suite à notre troisième demande verbale et en présence d’un témoin, vous nous restituez ces notes rédigées sur des feuilles de travail pré-imprimées -Cabinet. La prise de connaissance de ces informations nous a permis de constater qu’elles ne concernaient nullement ni des prospects, ni des clients du Cabinet.

Lors de notre entretien du 11 octobre 2006, vous nous énoncez qu’il s’agit de connaissances et que ces explications ont été données à titre gracieux.

Ces personnes n’étant pas en contact avec nous-mêmes, ces travaux ne peuvent se faire sans notre autorisation.

13. Transactions sur le système informatique

Les outils de production du Cabinet, à savoir le logiciel de comptabilité, d’amortissements, de plaquettes, de liasses fiscales, de traitements des salaires sont sous le contrôle exclusif de l’administrateur du réseau. Cela signifie que la création, la maintenance et la suppression d’un dossier ne sont possibles que par l’administrateur.

Nous constatons que le 23 mars 2006 à 21 h 01, le 23 mars 2006 à 0 h 26, le 25 mars 2006 à 21 h 37, le 25 mars 2006 à 22 h 34 et le 26 mars 2006 à 1 h 09, vous avez effectué des transactions à partir de votre poste de travail. Votre accès aux locaux professionnels est possible par les clefs et l’émetteur qui vous ont été confiés. Ces interventions inhabituelles et hors du temps de travail réglementaire, vous permettent d’effectuer des transactions sur votre poste de travail en vous identifiant comme administrateur (ADM). Ces transactions, qui ne sont pas de votre ressort, ne sont possibles qu’avec le mot de passe de l’administrateur.

Suite à notre demande, vous nous affirmez lors de notre entretien du 11 octobre 2006, détenir ce mot de passe en regardant 'par dessus l’épaule de l’administrateur’ venu dans votre bureau suite à un blocage de votre poste de travail.

L’usage à des fins non conformes aux missions du Cabinet de moyens informatiques par usurpation de pouvoirs et par des manoeuvres illicites relève de l’abus de confiance. Nons donnons suite à ces agissements.

14. Utilisation du logiciel compta cabinet à des fins personnelles

Nous relevons l’usage à des fins personnelles, du logiciel comptable et plaquette du Cabinet, pour lequel nous assumons la maintenance et les droits d’usage auprès de la société CEGID. Les transactions sur le système permettent de constater le traitement des dossiers suivants :

— dossier OL agent commercial

— dossier OL marchand de biens

— dossier SCI D

— dossier SCI D

— dossier SCI C

— dossier SCI C (bis)

— dossier SCI F

— dossier SCI LES T

— dossier SCI K

— dossier SCI T

Ces dossiers ont donné lieu à l’établissement d’une plaquette au nom du Cabinet dont la diffusion ne nous est pas connue et en tout cas incontrôlée par le Cabinet. Ces dix dossiers ne sont pas clients du Cabinet.

Votre remarque lors de notre entretien du 11 octobre 2006 ne peut nous satisfaire. Il paraît peu concevable d’occulter la mention du Cabinet figurant en pied de page des documents, avant la diffusion à des tiers (banque), alors que toutes vos manoeuvres ont permis l’utilisation de nos références professionnelles pour des fins personnelles.

Ces agissements relèvent également de l’abus de confiance.

XXX

Nous retrouvons sur votre ordinateur professionnel, copie sous format PDF, d’une mise en demeure établie par le CDI ALTKIRCH, pour Monsieur D., inconnu au Cabinet. Vos interventions sur ce dossier ne nous sont pas connues dans le détail.

Lors de notre entretien du 11 octobre 2006, vous nous précisez qu’il s’agit d’un ami, qui est client chez un autre Expert comptable. Le Code des devoirs professionnels nous interdit toute action contre un confrère sans prise de contact préalable. Ces textes vous sont inconnus. Ils sont applicables quelque soit le contexte.

16. Lettre de mission du Cabinet MUTZ

Nos vérifications et contrôles nous ont permis de constater la présence d’une lettre de mission établie sur papier à entête du 'Cabinet MUTZ', Société d’expertise comptable 11 Grand Rue à XXX et proposée à une 'SCI A.68". Cette lettre, disponible sur l’ordinateur professionnel qui vous est confié, est un document sous Word, modifiable à souhait, dont l’usage est laissé à l’entière disposition de son utilisateur. Nous nous interrogeons sur la présence de ce fichier sur nos outils de production et de l’usage qu’il vous est possible de faire en qualité de 'VRP’ !

Lors de notre entretien du 11 octobre 2006, vous nous précisez qu’il s’agit d’une amie Expert comptable, qui demande votre avis sur les lettres de mission. Ces lettres de mission sont disponibles sur le site de l’Ordre des Experts comptables, selon différents modèles, validés par nos instances ordinales. Est-il nécessaire de demander l’avis à un expert comptable stagiaire – 2^e année à ce sujet '

17. Contrat CNE

Un contrat de travail nouvelle embauche (CNE) sous fichier Word, entre la SàRL A et Monsieur F. est disponible sur votre ordinateur professionnel. L’employeur, la SàRL A, a recours à un Expert comptable. Les contacts que vous pouvez avoir avec la SàRL A tombent dans le champ de déontologie.

Vous ne nous avez fournis aucune explication lors de notre entretien du 11 octobre 2006.

18. Relations avec votre Maître de stage

Par le contrat qui nous lie, nous vous avons permis d’accomplir votre stage d’expertise comptable en notre qualité de Maître de stage. Les faits graves mentionnés précédemment ont été portés à notre connaissance par des tiers, des confrères et nos propres investigations. Tous ces travaux et faits ont été menés à l’insu de votre Maître de stage. Vous avez, d’une façon manifeste, outrepassé vos responsabilités et violé les dispositions de votre contrat de travail, notamment l’article 10 'Comportement, éthique et diligences professionnelles’ et l’article 11 'Clause de conscience'. La conséquence est que la poursuite de la collaboration professionnelle n’est pas possible, le contrat est rompu.

Nous portons à la connaissance du Conseil Régional de l’Ordre des Experts Comptables d’Alsace, les motifs et les circonstances de la rupture de votre contrat de travail et de l’arrêt de notre qualité de Maître de stage vous concernant.

Vous n’ignorez pas notre qualité de membre du Conseil Régional des Experts comptables d’Alsace depuis décembre 2000. Nous sommes en outre, Vice Président de ce Conseil Régional depuis décembre 2004, chargés plus particulièrement du comportement professionnel et de la déontologie. Cette responsabilité, confiée par nos pairs, qui sont également les vôtres en qualité d’expert comptable stagiaire, ne vous était pas inconnue. Nous pouvons même affirmer que vous en avez parfaitement connaissance.

Les faits relatés dans ce courrier portent une atteinte grave à nos fonctions et nos responsabilités ordinales. Votre comportement est inqualifiable !

2° Conséquences sur votre contrat de travail

Cette conduite met en cause la bonne marche du Cabinet. Les explications recueillies au cours de notre entretien du 11 octobre 2006 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet.

Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute lourde, avec intention de nous nuire.

Compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien au cabinet s’avère impossible. Nous vous confirmons pour les mêmes raisons, la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l’objet depuis le 03 octobre 2006 au matin. Le licenciement prend donc effet immédiatement dès réception de cette lettre.

3° Décompte financier et formalités

Le licenciement pour faute lourde entraîne la suppression de toute indemnité de préavis, de licenciement, de congés payés. Le solde de tout compte sera arrêté à la date de réception de la présente lettre. Nous vous demandons de prendre contact pour convenir d’un rendez-vous afin de retirer votre certificat de travail de votre attestation ASSEDIC qui sont à votre disposition. Nous vous informons qu’en raison de la gravité de la faute qui vous est reprochée, vous perdez vos droits acquis au titre de votre droit individuel à la formation.

XXX

Nous vous rappelons que votre contrat de travail comporte une clause de respect clientèle. Les clients pour lesquels vous avez été appelé à travailler sont et demeurent les clients de cabinet. Il vous est interdit de travailler directement ou indirectement avec l’un ou l’autre d’entre eux..

XXX

Votre contrat de travail comporte une clause 'formation'. Nous vous demandons de nous verser l’indemnité forfaitaire prévue et qui représente la totalité des frais et débours engagés par le Cabinet dans le cadre d’une formation 'XE.S GESTION DE Y’ diplôme d’université de 3^e cycle – Faculté des sciences énonomique de AG-AH, pour un montant de quatre mille neuf cents euros hors taxes (4.900¿/HT).'

Contestant la légitimité de ce licenciement, Monsieur D a, le 8 février 2007, saisi le Conseil de prud’hommes de Mulhouse d’une demande tendant à dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi qu’à la condamnation de Monsieur E à lui verser :

—  4.900¿ net au titre de prélèvements indus sur la dernière fiche de paie,

—  2.088,83¿ brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  2.083,33¿ brut à titre de prime de 13^e mois pour 2006,

—  208,33¿ à titre de congés payés sur prime de 13^e mois,

—  2.500¿ brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  250¿ à titre de congés payés sur préavis,

—  40.367¿ brut au titre des heures supplémentaires,

—  4.036,70¿ à titre de congés payés sur heures supplémentaires,

—  30.000¿ à titre de dommages et intérêts,

—  5.000¿ à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,

—  2.000¿ au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement rendu le 26 février 2008, le Conseil de prud’hommes de Mulhouse, statuant avant dire droit a rejeté la demande de sursis à statuer formée en raison de la plainte déposée par Monsieur E devant la Chambre de discipline des experts comptables.

L’affaire a été radiée le 21 octobre 2008 et Monsieur D a repris l’instance le 24 octobre 2008.

Par jugement rendu le 3 mars 2009, le Conseil de prud’hommes de Mulhouse a dit et jugé que le licenciement de Monsieur D repose sur une cause réelle et sérieuse, a fait droit aux demandes d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, au titre du prélèvement indû, a alloué 1.961,12¿ au titre des heures supplémentaires, 196,11¿ au titre des congés payés sur heures supplémentaires et 1.000¿ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Monsieur D a été débouté du surplus de ses prétentions.

Pour statuer en ce sens, les premiers juges ont relevé que le salarié n’a pas respecté l’article 9 du contrat de travail et a commis des fautes, mais ont estimé que les faits commis n’avaient pas caractère de faute lourde mais justifiaient le licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Ce jugement a été notifié à Monsieur D le 14 mars 2009, et à Monsieur E le 16 mars 2009.

Monsieur D a interjeté appel de ce jugement le 24 mars 2009, et Monsieur E en a fait de même le 25 mars 2009.

Une ordonnance de jonction de la procédure a été rendue, la procédure se poursuivant sous la référence 09/1686.

Se référant oralement à ses conclusions visées le 29 décembre 2009, Monsieur D demande que la Cour infirme le jugement entrepris en ce qu’il a été dit et jugé que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau dise et juge que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne Monsieur E au paiement des montants initialement sollicités, à l’exception du montant au titre des heures supplémentaires, limitée à 36.697¿ brut et 3.669,70¿ pour les congés payés sur heures supplémentaires.

Il sollicite également la somme de 341,93¿ au titre des prélèvements indus, 1.205,05¿ au titre de l’allocation formation, 5.030¿ au titre des frais de stage et 2.000¿ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de son appel, il fait essentiellement valoir qu’aucun des griefs invoqués par l’employeur n’est fondé.

Il invoque la prescription des faits en ce qui concerne le grief concernant le dossier H.

Ce grief trouve son origine dans des documents édités le 29 juillet 2006, et des appels téléphoniques du 27 juillet 2006.

Il appartient à l’employeur d’établir qu’il a eu connaissance de ces faits moins de deux mois avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement.

Le grief d’utilisation du logiciel GESCAP n’est pas fondé dans la mesure où tous les autres membres du cabinet d’expertise comptable l’utilisaient afin de calculer l’impôt sur le revenu de leur famille ou de leur entourage.

En dehors du dossier H, tous les autres griefs sont relatifs à un fichier intitulé 'dossier personnel’ qui se trouve dans l’ordinateur attribué à Monsieur D.

L’employeur ne pouvait le consulter sans l’accord du salarié et en son absence.

Le caractère illicite de l’utilisation de ces preuves ne permet pas de prendre de sanctions à l’encontre du salarié.

A titre subsidiaire, les autres griefs ne sont pas caractérisés.

Pour le dossier P (pharmacie) il avait utilisé ce bloc de travail dans le cadre des formations obligatoires dispensées aux experts comptables stagiaires.

Le grief relatif aux transactions sur le plan informatique en dehors des heures de travail (mars 2008) est prescrit.

D’autres personnes pouvaient avoir accès à son ordinateur ainsi qu’au cabinet en dehors des heures de travail.

L’utilisation de logiciel du cabinet à des fins personnelles est admise, mais Monsieur A a attesté avoir utilisé ce logiciel, alors que Monsieur E était informé de ces faits.

Le grief relatif au dossier 'CDI ALTKIRCH’ n’est pas fondé dans la mesure où Monsieur E ne pouvait avoir accès à ces dossiers sans en informer Monsieur D.

Il en est de même des griefs relatifs à la lettre de mission du cabinet MUTZ et au contrat CNE.

Le grief relatif aux relations avec Monsieur E en sa qualité de Maître de stage n’a plus de fondement dans la mesure où les autres griefs ne sont pas fondés.

Il a accompli de nombreuses heures supplémentaires.

Se référant oralement à ses conclusions visées le 30 avril 2010, Monsieur P E demande que la Cour infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, déboute Monsieur D de toutes ses prétentions et le condamne au paiement de la somme de 3.000¿ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il réplique que les faits commis par Monsieur D caractérisent la faute lourde.

Aucun des faits reprochés à Monsieur D n’est atteint par la prescription. Il n’a eu connaissance de faits concernant le dossier H et par voie de conséquence, des autres faits que par un courrier réceptionné le 2 octobre 2006. Dès qu’il a eu connaissance des faits, le salarié a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire.

Il a commis une faute grave sur le plan déontologique et a manqué à son obligation de loyauté.

Pour ce qui est du dossier P (pharmacie) les explications de Monsieur D ont varié.

Pour ce qui est des transactions, sur système informatique, l’employeur n’a accédé à l’ordinateur portable utilisé par Monsieur D qu’après réception de la lettre adressée par le cabinet C.

Monsieur D a effectué des transactions qui ne sont autorisées qu’à l’administrateur.

Pour ce qui est du dossier D, la lettre au cabinet MUTZ et le contrat CNE, les faits ont été reconnus par Monsieur D.

Les moyens de preuve utilisés par l’employeur ne sont pas illicites et il n’y a eu aucune violation du secret de la correspondance.

L’ensemble des documents réunis ont été relevés dans des fichiers ne portant aucune mention pouvant induire un quelconque caractère personnel.

La demande au titre du prélèvement indû (4.900¿) n’est pas justifiée. L’AGEFOS n’a accepté de prendre en charge la formation qu’à la condition d’un règlement exceptionnel de l’employeur.

L’indemnité compensatrice de congés payés n’est pas due en cas de faute lourde. La prime de 13^e mois n’est pas due, Monsieur D ne faisant pas partie des effectifs au 31 décembre de l’année.

Pour les heures supplémentaires, seules 119 heures sont dues, le calcul étant fait sur la base du temps de travail annualisé (1582 heures). Il est tenu compte pour ce calcul d’un excédent pour 2005, et d’une différence négative pour 2004 et 2006. Il y a lieu également de prendre en compte des heures de formation en 2005 et 2006 inclues dans le travail réalisé. En travaillant des dimanches, Monsieur D n’a pas tenu compte des consignes de l’employeur.

Les dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ne sont pas justifiés.

SUR QUOI, LA COUR ;

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments ;

I. Sur la légitimité du licenciement :

La lettre de licenciement fixant les limites du litige, et le salarié ayant été licencié pour faute lourde la charge de la preuve incombe à l’employeur, étant observé que l’employeur doit dans ce cas, non seulement rapporter la preuve de la gravité de la faute mais encore de l’intention de nuire de la part du salarié.

L’employeur fait grief au salarié d’être intervenu dans un dossier relevant d’un confrère, sans le respect du code des devoirs professionnels et de la déontologie, d’avoir effectué des transactions sur le système informatique entre le 23 et le 26 mars 2006, notamment par des manoeuvres illicites (utilisation du mot de passe de l’administrateur), d’avoir utilisé le logiciel comptable à des fins personnelles, d’être intervenu pour des personnes non clientes du cabinet et d’avoir, vis à vis de son employeur, qui était également son maître de stage, violé les dispositions de son contrat de travail, notamment l’article 10 'comportement éthique et diligences professionnelles’ et l’article 11 'clause de conscience'. Selon l’employeur ces faits portent également une atteinte grave à ses fonctions et responsabilités ordinales, en sa qualité de membre du Conseil Régional des Experts comptables d’Alsace depuis décembre 2000.

Il convient, avant d’examiner le bien fondé des griefs invoqués par l’employeur, d’écarter l’exception de prescription fondée sur les dispositions de l’article L.1332-4 du Code du travail aux termes desquelles aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul l’engagement de poursuites disciplinaires au delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

En effet, l’employeur n’a eu connaissance des faits relatifs au 'dossier H', qui ont été à l’origine du contrôle qui a permis de constater l’ensemble des autres faits fautifs que par un courrier à lui adressé le 29 septembre 2006, et, réceptionné le 2 octobre 2006, émis par Monsieur N C, Expert comptable.

Dès qu’il a eu connaissance de ces faits, l’employeur a mis en oeuvre la procédure de licenciement le 3 octobre 2006 en convoquant Monsieur D à un entretien préalable et en le mettant à pied à titre conservatoire.

L’employeur fait état de différents griefs dont il convient d’examiner le bien fondé.

1. Grief relatif au dossier H :

Ce grief est fondé. Il n’est pas contesté que Monsieur D a réalisé le 29 juillet 2006 à l’aide du logiciel LIGNE CONSEIL GESCAP disponible au cabinet E, des travaux de calcul et vérification des charges sociales, d’un travailleur indépendant (M. H) auprès de l’URSSAF et des organismes sociaux; ce faisant, Monsieur D a remis à un tiers, Monsieur H, client de l’ancien cabinet d’expertise comptable dans lequel il était employé avant son embauche par Monsieur E, des documents étrangers à l’activité du cabinet E, établis à partir d’un logiciel et portant les références dudit cabinet.

Monsieur C a pu croire, en découvrant ces documents que le cabinet E s’ingérait dans la relation professionnelle qu’il avait avec M. H.

Monsieur D a violé les dispositions de l’article 13 du Code des devoirs professionnels (devenu l’article 21 du Code de déontologie), sa démarche étant susceptible de nuire à la réputation de Monsieur E.

La gravité du comportement fautif de Monsieur D a été relevée par la décision de la Chambre de discipline de l’ordre des experts comptables de la région de STRASBOURG, rendue le 22 avril 2008, et devenue définitive.

2. Grief relatif au dossier P (pharmacie) :

Ce grief est relatif au retrait du bloc de travail de Monsieur D de notes rédigées sur des feuilles de travail pré-imprimées -cabinet. Ces informations ne concernaient nullement, ni des prospects, ni des clients du cabinet.

Selon l’attestation de Madame T U, responsable du secrétariat de Monsieur P E, celle-ci a pu constater qu’une feuille annotée retirée du bloc de travail professionnel de Monsieur D était un schéma d’organisation de différentes sociétés, écrit en rouge dont un mot est resté : 'pharmacie'. Ces notes concernaient des personnes qui n’étaient pas clientes du cabinet E.

Monsieur D accomplissait des travaux pour des non-clients sans l’autorisation de son employeur.

Ce grief est fondé.

3. Grief relatifs aux transactions sur le système informatique et à l’utilisation du logiciel comptable à des fins personnelles :

Le contrôle des éléments professionnels de l’ordinateur de Monsieur D permet de constater que ce dernier a effectué des travaux autres que ceux qui lui étaient confiés par le cabinet E et, plus grave, a effectué des transactions qui ne sont autorisées qu’à l’administrateur et aucunement à un autre salarié du cabinet (création, maintenance et suppression d’un dossier).

Monsieur D a ainsi violé l’article 9 de son contrat de travail aux termes duquel il ne pouvait effectuer aucun autre travail comptable en dehors des travaux qui lui sont confiés, sans autorisation écrite de Monsieur E.

En ce qui concerne le fait d’avoir effectué des transactions qui ne sont autorisées qu’à l’administrateur, L M, administrateur de réseau informatique atteste être la seule personne habilitée à assurer la création, la suppression ou les transferts de dossiers comptables dans les logiciels de production CEGID. Elle ajoute que ces interventions ne sont possibles qu’avec l’identifiant et le mot de passe administrateur, qui ne sont connus que par elle-même. Elle atteste enfin ne jamais avoir communiqué ce mot de passe à Monsieur D et qu’il n’a pu l’obtenir que d’une manière détournée en outrepassant les droits qui lui ont été conférés, droits de même niveau que les autres responsables de dossiers.

D’autres salariés, AE AF, Mireille GORI, AA AB, Véronique RENGER, Roland K, Marlène MARIANI, T U, AC AD, J K, V W, attestent ne pas disposer de l’identifiant et du mot de passe de l’administrateur.

Ces attestations, précises et concordantes, démontrent que Monsieur D a effectué des transactions qui ne sont autorisées qu’à l’administrateur.

Monsieur D produit une attestation établie par Monsieur F A, selon laquelle ce dernier aurait effectué des travaux concernant des dossiers CEGID et qui ont donné lieu à l’établissement d’une plaquette au nom du cabinet, avec l’autorisation de Monsieur D.

Une telle attestation n’est pas probante et démontre seulement la collusion existant entre Monsieur D et Monsieur A.

Le fait d’avoir effectué des travaux non autorisés et d’avoir utilisé le mot de passe de l’administrateur caractérise également la faute grave.

4. Grief relatif au dossier D, lettre de mission du cabinet MUTZ et contrats CNE:

Monsieur D ne conteste pas avoir travaillé sur différents autres dossiers ne relevant pas du cabinet E.

Il a été retrouvé dans son ordinateur professionnel, copie sous format PDF d’une mise en demeure établie par le CDI ALTKIRCH pour M. D qui n’est pas client du cabinet.

De même, les contrôles ont permis de retrouver la présence d’une lettre de mission établie sur le papier à en-tête du cabinet MUTZ et proposée à une 'SCI A 68".

Enfin un contrat nouvelle embauche entre la SARL A et Monsieur F a été retrouvé.

Ces griefs sont fondés et Monsieur D ne saurait se retrancher derrière le caractère bénévole d’interventions pour des amis.

Ces interventions sont contraires au Code de déontologie professionnelle.

Il convient de répondre au moyen soulevé par Monsieur D de l’illicéité des moyens de preuve utilisés par l’employeur dans le cadre du contrôle de l’ordinateur, s’agissant de documents qui seraient personnels.

Les moyens d’investigations utilisés par l’employeur sont licites car les données relevées sont présumées professionnelles et aucune marque du caractère personnel des données entrées dans l’ordinateur n’a été mentionnée.

La copie de l’arborescence de l’ordinateur de Monsieur D est produite et il ressort de ces documents que les fichiers ne portaient aucune mention pouvant induire un quelconque caractère personnel.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que Monsieur D n’a pas respecté les dispositions de son contrat de travail et du Code des devoirs professionnels (devenu code de déontologie professionnelle) en utilisant son ordinateur à des fins autres que le travail sur des dossiers du cabinet, en usant illicitement le mot de passe réservé à l’administrateur et a ainsi commis des fautes graves rendant impossible son maintien dans l’entreprise et non des faits fautifs caractérisant la cause réelle et sérieuse comme l’ont dit à tort les premiers juges.

Les fautes commises par Monsieur D ne revêtent toutefois pas le caractère d’une faute lourde, l’intention de nuire n’étant pas démontrée.

II. Sur les demandes d’indemnités de rupture, à titre de dommages et intérêts et au titre du salaire de la période de mise à pied conservatoire :

Le licenciement reposant sur une faute grave, l’indemnité compensatrice de préavis, et des congés payés sur préavis n’est pas due.

La mise à pied conservatoire étant justifiée, le salaire au titre de cette période n’est pas dû.

Les dommages et intérêts distincts en réparation d’un préjudice moral ne sont pas dus, le caractère vexatoire de la sanction du licenciement n’étant pas démontré.

III. Sur l’indemnité compensatrice de congés payés (2.088,83¿) :

Le licenciement reposant sur une faute grave et non sur une faute lourde, l’indemnité compensatrice de congés payés est due, comme l’ont justement retenu les premiers juges.

IV. Sur la prime de 13 ème mois :

L’article 5 du contrat de travail dispose qu’à la rémunération brute mensuelle s’ajoute, dans le cas où Monsieur D fait partie des effectifs lors du règlement, une prime '13^e mois’ payable selon les usages pour moitié le 30 juin, pour moitié le 31 décembre.

C’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté cette demande, Monsieur D n’étant plus présent au cabinet d’expertise comptable au 31 décembre 2006.

V. Sur la demande de remboursement au titre de la clause de dédit -formation :

L’article 16 du contrat de travail 'formation’ dispose que, dans le cas où Monsieur D aurait bénéficié de séances de formation payées par le cabinet depuis moins de deux ans organisées au sein de l’entreprise ou à l’extérieur et dont le coût total excède une somme correspondant au salaire de deux journées de travail, il s’engage à rester au service du cabinet pendant une durée minimale de deux années à compter du dernier jour de cette ou de ces séances de formation.

A défaut, Monsieur D est tenu de verser une indemnité forfaitaire qui sera égale :

— à la totalité des frais et débours ci-dessus visés, supportés par le cabinet si le départ a lieu dans les 6 mois suivants,

— à 50% desdites sommes si le départ a lieu dans les 7 à 18 mois suivants,

— à 25% si le départ a lieu entre le 19^e et le 24^e mois suivants.

C’est à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande de remboursement de la somme de 4.900¿.

Ce montant représente le dédit-formation.

Monsieur D avait par courrier du 7 juillet 2005 demandé la prise en charge par l’organisme de formation auquel est affilié Monsieur E des frais d’inscription à un XE.S GESTION DE Y, diplôme d’université de 3^e cycle à la faculté des sciences économiques de AG-AH.

L’institut de formation H I a établi deux factures le 31 décembre 2005, et le 30 juin 2006 qui ont été réglées par l’intermédiaire de l’AGEFOS-PME, organisme de collecte et de gestion de la contribution à la formation professionnelle du cabinet.

La situation du compte AGEFOS-PME fait apparaître les opérations suivantes:

— le 29 août 2006 : règlement de 1.690¿ BT,

— le 19 septembre 2006 : règlement complémentaire de 4.024¿,

— le 31 décembre 2006 : 3.210¿ HT.

L’AGEFOS n’a accepté de prendre en charge la formation exceptionnelle située en dehors de l’obligation légale du cabinet E qu’à la condition d’un règlement exceptionnel de l’employeur.

Dans ces conditions, la déduction du dédit-formation opérée sur le bulletin de paie d’octobre 2006 est parfaitement justifiée au regard de la date et de la cause de la rupture du contrat de travail.

Il convient d’infirmer cette disposition du jugement et de débouter Monsieur D de cette demande.

La demande au titre de l’allocation de formation et des frais de stage formée à hauteur d’appel, doit être rejetée, la clause de dédit-formation étant appliquée.

VI. Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

L’article 4 du contrat de travail de Monsieur D dispose que la durée hebdomadaire théorique de travail est de 35 heures, soit 151,67 heures par mois.

Les horaires de travail auxquels Monsieur R D sera astreint sont affichés sur les tableaux réglementaires. Ils peuvent varier en fonction des nécessités de service.

Cette disposition s’inscrit dans le cadre du passage aux 35 heures à compter du 1^er avril 2002 :

— le temps de travail effectif annualisé est de 1.582 heures, soit 1.575 heures auxquelles s’ajoute la journée de solidarité (7 heures).

Chaque début d’année, lors d’un entretien, une fiche individuelle est remise au salarié avec l’indication :

— du temps de gestion : temps de travail total inscrit dans la gestion des interventions,

— temps effectif de travail affecté sur les dossiers,

— temps payés hors maladie et congés sur la base de l’annualisation,

— des bruts annuels des 3 dernières années,

— l’évolution du brut de décembre de l’année passée à janvier de l’année en cours,

— du budget brut de l’année à venir,

— des kilomètres remboursés au titre de l’année passée.

Cette fiche a été remise à Monsieur D tant pour l’année 2005 que pour 2006.

La récapitulation des heures pour les années 2004 à 2006 fait apparaître un excédent pour 2005 et une différence négative pour 2004 et 2006.

L’excédent total est de 119 heures.

Les heures de formation dans le cadre du stage de formation professionnelle sont incluses dans le travail réalisé.

Les premiers juges ont fait droit sur cette base à la demande dans la limite de 119 heures supplémentaires représentant l’excédent sur les années 2004 à 2006.

Les décomptes présentés par Monsieur D ne tiennent pas compte des règles

d’annualisation du temps de travail et des consignes données par Monsieur E lors de l’entretien annuel aux fins de veiller à la question de l’annualisation des temps d’intervention.

Il convient de confirmer cette disposition du jugement.

VII. Sur les frais irrépétibles :

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

VIII. Sur les frais et dépens :

Monsieur D, partie perdante pour l’essentiel, devra supporter les entiers frais et dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir statué conformément à la loi,

En la forme,

DECLARE les appels recevables ;

Au fond,

INFIRME le jugement entrepris en ses dispositions relatives au licenciement, aux demandes relatives aux indemnités compensatrices de préavis, de congés payés sur préavis, et relatives au remboursement du dédit-formation ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

DIT et JUGE que le licenciement de Monsieur R D repose sur la faute grave ;

DEBOUTE Monsieur D de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis ;

DEBOUTE Monsieur D de sa demande au titre des prélèvements indus (clause de dédit-formation) ;

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus ;

Sur la demande formée à hauteur d’appel au titre de l’allocation de formation et des frais de stage :

DEBOUTE Monsieur D de sa demande à ce titre ;

DIT N’Y AVOIR LIEU à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE Monsieur R D aux entiers frais et dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel.

Le Greffier, Le Président,