JLV/KG

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI

— M^e Nadine HEICHELBECH

Le 11 juin 2014

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 11 Juin 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 11/02476

Décision déférée à la Cour : 21 Janvier 2010 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE COLMAR

APPELANTES :

UNION DES GROUPEMENTS DE PHARMACIENS D’OFFICINE UGDPO, prise en la personne de son représentant légal

XXX

Société C D, prise en la personne de son représentant légal

XXX

SAS A B, prise en la personne de son représentant légal

979a route de Neuf-Brisach 68000 COLMAR

Représentées par M^e Gérard CAHN de la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI, avocat à la Cour

Plaidant : M^e BENSOUSSAN, avocat à PARIS

INTIMEE :

SA COOPERATIVE GROUPEMENT D’ACHAT EDOUARD Z dit X, prise en la personne de son représentant légal

XXX

Représentée par M^e Nadine HEICHELBECH, avocat à la Cour

Plaidant : M^e PARLEANI, et IANNIELLO, avocats à PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Mai 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. VALLENS, Président de Chambre, entendu en son rapport

M^me SCHNEIDER, Conseiller

M^me ROUBERTOU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MUNCH-SCHEBACHER,

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Jean-Luc VALLENS, Président et M^me Christiane MUNCH-SCHEBACHER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par un acte d’huissier du 2 décembre 2009, la société A B, groupement de pharmaciens, et l’Union des Groupements de Pharmaciens d’officine (Y) ont fait citer devant le Tribunal de grande instance de Colmar la société Groupement d’achat des centres E. Z (X) aux fins de voir ordonner à celle-ci de cesser la communication publicitaire faisant la promotion des produits en se référant aux prix des médicaments vendus en officine et la condamner au paiement de dommages et intérêts, par suite d’une publicité qualifiée d’illicite et de désobligeante et constitutive d’actes de concurrence déloyale, réalisée au mois de novembre 2009. Est intervenue à la procédure la société C D, groupement de pharmaciens d’officine.

Par un jugement du 21 janvier 2010, le tribunal a :

— condamné X à cesser toute communication publicitaire faisant la promotion de ses produits de son domaine d’activité et de son objet social en utilisant une référence aux prix des médicaments distribués en officine, sous peine d’une astreinte de 10'000 € par infraction constatée,

— condamné X à publier sur son site sesoignermoinscher.com un avertissement aux consommateurs expliquant que la campagne d’opinion était soumise au changement de législation et en interdisant toute indication de prix des médicaments par mention ou comparaison sous peine d’une astreinte de 10'000 € après un délai de huit jours à compter de la signification,

— condamné X à payer à chacune des parties demanderesses et intervenante une somme de 30'000 € à titre de dommages et intérêts augmentée de 4000 € pour les frais de procédure.

Ce jugement a été infirmé dans sa totalité par la cour d’appel de céans selon un arrêt du 30 mars 2010.

Par un arrêt du 27 avril 2011, cet arrêt a été censuré partiellement par la Cour de cassation en ce qu’il a débouté les parties demanderesses et intervenante de leur demande au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, l’affaire étant renvoyée devant la Cour d’appel de céans autrement composée.

A B, UDGO et C D ont repris l’instance et demandent à la Cour de :

— confirmer le jugement à l’exception des dispositions relatives à l’application de l’article L 121 (en réalité L 121-1) du code de la consommation et celles liées au préjudice,

— constater que X s’est rendue coupable de pratiques déloyales et parasitaires,

la condamner à payer à chacune des parties intimées une somme de 250'000 € à titre de dommages et intérêts outre 15'000 € pour les frais irrépétibles,

— les autoriser à publier des extraits de l’arrêt à intervenir par voie de presse dans la limite de 15'000 € chacune,

— ordonner à X de rembourser les frais sur justification,

— condamner X à publier le dispositif de l’arrêt à intervenir sur la première page de son site "sesoignermoinscher@com".

Les intimées exposent : X a diffusé à partir du 20 novembre 2009 une campagne de communication portant préjudice aux pharmaciens d’officine; le contenu de cette communication critique les prix des médicaments vendus en B et réclame la suppression du monopole des pharmacies pour la vente des médicaments non remboursés ainsi que la possibilité de les vendre dans les centres Z; la communication met en avant les prix offerts par Z pour les produits de parapharmacie; il s’agit d’une concurrence déloyale et parasitaire, qui dénigre les pharmacies; comme les centres Z ne peuvent en l’état vendre des médicaments, il n’y a pas une pratique commerciale trompeuse pouvant altérer la décision d’achat des consommateurs, ce qu’a considéré la Cour de cassation ; mais sans être une pratique commerciale trompeuse, cette publicité constitue un acte de concurrence déloyale; X se livre à une publicité en faveur de sa parapharmacie, qui n’est pas ouverte aux pharmacies d’officine, laquelle est réglementée par l’article L 5121-26 du code de la santé publique ; les arguments développés par X sont déloyaux : elle dénigre les pharmaciens quant aux prix qu’ils pratiquent, dans des conditions qui ne sont pas conformes aux usages loyaux du commerce ; les contraintes réglementaires auxquelles les pharmacies sont soumises en raison de sa mission d’intérêt général ne sont pas applicables aux commerces exploités par Z; l’association Y a voulu réagir aux mensonges proférés par X en créant un site intitulé semoquerdumonde.com, pour attirer l’attention du public sur les dangers de la vente des médicaments en supermarchés ; la communication de X promet des prix moitié moins chers dans ses centres commerciaux à prix Z; cette publicité, invérifiable et irréalisable, constitue une publicité mensongère et dénigrante; les produits de parapharmacie vendus par Z sont plus chers que ceux vendus dans le réseau A B ; en réclamant une vraie concurrence sur les prix, X reproche aux pharmaciens d’y faire obstacle, tout en admettant que la concurrence actuelle entre les pharmaciens fait varier les prix des médicaments ; X présente ses centres de parapharmacie comme pouvant contribuer à la santé, en citant dans sa publicité des médicaments, alors que les centres Z ne sont pas autorisés à en vendre; X présente aussi ses collaborateurs comme des docteurs en B, capables d’apporter les mêmes prestations qu’un pharmacien; le jugement déféré à la Cour obligeait X à avertir les consommateurs sur son site, mais elle a choisi de le fermer en informant les consommateurs de la décision rendue, tout en maintenant les termes de sa communication et en renvoyant vers quatre autres sites du groupe Z; les demandes présentées par A B et C D sont recevables en tant que centrales d’achat; de son côté Y est une association qui défend les intérêts des pharmacies d’officine et intervient comme un syndicat professionnel ; le préjudice subi est important, du fait du discrédit créé par la communication litigieuse; le chiffre d’affaires réalisé par Z a été retiré aux pharmacies; compte tenu de la marge réalisée, qui, pour A B, s’élève à 37 %, et de la perte de clientèle, le préjudice subi est estimé pour chacune des parties intimées à 250'000 €.

X demande à la Cour d’infirmer le jugement sur le fondement de l’article 1382 du code civil, de dire qu’elle n’a commis aucune faute en diffusant la communication litigieuse et de condamner chacune des intimées à lui verser une indemnité de 10'000 € de procédure.

Elle fait valoir : l’arrêt de la Cour de cassation retient l’éventualité d’une concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1382 du code civil et écarte le grief de publicité trompeuse sur le fondement de l’article L 121-1 du code de la consommation; le grief de dénigrement avait été écarté par la Cour d’appel de Colmar le 30 mars 2010 et est désormais aussi définitivement hors du débat ; la Cour de cassation a seulement considéré qu’une faute pouvait exister même en l’absence de situation de concurrence ; la communication incriminée est permise par la liberté d’opinion et d’expression garantie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme ; X est libre de contester le monopole des pharmaciens ; son message conteste le monopole légal des pharmaciens ainsi que la grande variation des prix d’une officine à l’autre ; les parapharmacies Z sont animées par des docteurs en B ayant les mêmes diplômes que les pharmaciens d’officine, qui seuls peuvent porter ce titre ; A B procède par voie de dénigrement sur son propre site semoquerdumonde.com ; X ne porte pas de discrédit sur les pharmaciens en réclamant une concurrence sur les médicaments non remboursés; la demande de dommages et intérêts n’est pas justifiée.

Sur ce, la Cour,

La recevabilité des demandes des intimées n’est plus discutée aujourd’hui par l’appelante.

La Cour de cassation a, dans son arrêt du 27 avril 2011, rejeté l’un des moyens de cassation développés par A B, Y et C D à l’encontre de l’arrêt de la Cour de céans du 30 mars 2010, et portant sur le grief de publicité trompeuse.

Par son arrêt, la Cour de cassation a jugé de manière définitive que la communication de X se présentait comme une campagne d’opinion sur la nécessité d’ouvrir à la concurrence la vente des médicaments non remboursés et qu’en l’état de la législation, les médicaments non remboursés n’étaient pas commercialisés par Z et ne pouvaient l’être, de sorte qu’il ne peut être reproché à X d’avoir effectué une publicité trompeuse.

L’arrêt de la Cour de céans ayant débouté les parties demanderesses n’a été cassé que « en ce qu’il a débouté les sociétés A B et C D et l’Y de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire », en considérant que « l’existence d’une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés considérées n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale ou parasitaire, qui exige seulement l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice ».

Est ainsi soumise à la Cour la seule question de l’existence de tels faits.

Plusieurs griefs sont formulés par les intimées qui peuvent se résumer ainsi :

— une concurrence déloyale par le recours à une publicité à laquelle les pharmaciens d’officine ne peuvent recourir ;

— une publicité qui comporte un dénigrement des pharmaciens quant aux prix pratiqués;

une concurrence parasitaire, par l’utilisation de la réputation des pharmaciens, même s’il n’est pas créé une confusion, pour détourner les clients vers les espaces de parapharmacie Z.

La communication litigieuse consiste en une campagne en faveur de la déréglementation de la vente des médicaments non remboursés, présentée par voie d’affichage et sur Internet.

Si les intimées invoquent la déclaration du dirigeant du groupe Z, parue sur le site de France-Soir le 24 novembre 2009, l’élément principal de la demande est une affiche diffusée par voie de presse notamment dans les Dernières nouvelles d’Alsace du 24 novembre 2009, et libellée comme suit :

«  En France, le prix d’un même médicament peut varier du simple au triple. Il faut changer de traitement ! "

Ces mots précèdent l’image d’un verre d’eau où se dissout une pièce d’un euro.

Cet ensemble graphique est suivi d’un paragraphe en plus petits caractères :

« L’expérience le prouve, le prix des médicaments déremboursés subit une forte augmentation qui réduit le pouvoir d’achat des consommateurs. 36 % des Français ont déjà renoncé à l’achat de médicaments non remboursés en raison de son prix. C’est inacceptable! La ministre de la santé a demandé aux officines en juillet 2008 de mettre en libre-service ce type de médicaments afin que les consommateurs puissent comparer les prix. Cette mesure n’a pas eu d’effet suffisant, au point que les prix des 30 médicaments non remboursés les plus achetés peuvent varier du simple au triple ! Alors pourquoi s’acharne-t-on à préserver le monopole officinal de la distribution des médicaments non remboursés '

Une vraie concurrence sur les prix doit être organisée. Comme ailleurs en Europe !

Nos parapharmacies sont des espaces spécialisés dédiés à la santé.

Nos docteurs en B ont toutes les compétences pour assumer conseils et commercialisation des médicaments non remboursés".

Alors pourquoi ne pourrait-on pas les vendre à prix E. Z '"

Ces mots sont suivis, en forme de signature, des termes « La Parapharmacie É. Z ».

Sont ainsi associés le médicament sous forme de comprimés et le prix du produit.

Il résulte de cette publicité que X y critique avant tout le maintien du monopole des pharmaciens en ce qui concerne la vente des médicaments non remboursés et met en avant la capacité des centres Z de procurer le même service.

En l’état de la réglementation actuelle, seuls les produits de parapharmacie peuvent être vendus dans ces commerces. Il s’agit donc d’une communication commerciale qui revendique le droit de concurrencer les pharmacies d’officine sur ce terrain. Si l’usage des mots « docteurs en B » et du mot « santé » fait référence aux médicaments sans distinction, l’objet du message publicitaire est indiscutablement ciblé sur une critique de la réglementation en vigueur.

Cette démarche s’insère dans l’exercice d’une campagne d’opinion, qui bénéficie de la liberté d’opinion et d’expression garantie par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Il s’agit certes avant tout d’un document publicitaire en faveur des centres Z, mais qui constitue aussi une revendication en faveur de ses intérêts commerciaux, par une libéralisation de la réglementation en ce domaine. La publicité s’insère ainsi dans un débat qui n’est pas factice sur cette question : ce débat est en effet illustré par un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 5 décembre 2013 défavorable à la libéralisation de la vente des médicaments en parapharmacie (CJUE 5 déc 2013, n° 159/12, Venturi) et par un avis de l’Autorité de la concurrence préconisant au contraire la distribution au détail des médicaments non remboursables (Aut. Conc. Avis n° 13-A-24).

Au surplus, restreindre le droit de procéder à une campagne publicitaire en faveur de la déréglementation des médicaments non remboursés, au nom du principe de la protection de la santé, laquelle relève des Etats, donnerait à la réglementation française actuelle un sens trop étendu, qui serait en opposition avec le principe de la liberté de prestation de services établie au sein du marché intérieur.

Ceci étant, la liberté ainsi garantie ne prive pas les tiers qui seraient victimes de propos déloyaux ou de comportements parasitaires d’en réclamer réparation dans les termes de droit commun.

Deux griefs sont articulés la concurrence déloyale par dénigrement et la concurrence parasitaire.

En ce qui concerne le grief de concurrence déloyale par dénigrement, il apparaît à l’analyse de cette publicité que X ne critique pas les pharmaciens, mais les prix pratiqués à l’abri du monopole dont ils bénéficient.

L’existence de variations de prix d’une officine à l’autre n’est pas sérieusement contestée par les intimées et confirmée par les études publiées dans la presse par les organismes de protection des consommateurs versées aux débats.

La communication consiste ainsi en une présentation critique des pratiques commerciales constatées et non une critique des pharmaciens eux-mêmes.

Les intimées d’ailleurs confirment la réalité du reproche, en invoquant le fait que leur propre centrale d’achats permet aux pharmaciens affiliés à leur réseau d’offrir des prix sensiblement inférieurs à ceux pratiqués par les pharmaciens indépendants, ce qui est le propre d’une activité commerciale dans un environnement concurrentiel.

Les intimées ne peuvent donc reprocher à l’appelante d’en appeler à une « véritable concurrence » selon les termes utilisés, alors qu’eux-mêmes pratiquent des méthodes commerciales similaires, en offrant grâce aux achats groupés des prix inférieurs à ceux offerts par les officines indépendantes.

L’affirmation selon laquelle un tiers des Français aurait renoncé à l’achat de médicaments non remboursés en raison de son prix n’est certes pas démontrée autrement que par des sondages effectués par un organisme Opinion Way. Cette affirmation vient au soutien de la démarche commerciale entreprise par X pour obtenir des pouvoirs publics une déréglementation, afin de pouvoir accroitre ses ventes dans ce secteur.

Le fait que des consommateurs en situation difficile renoncent à acquérir des médicaments, surtout s’ils ne sont pas remboursés, n’est pas non plus sérieusement discuté par les intimées.

Quant à la revendication d’une concurrence élargie dans un secteur commercial déterminé, elle ne peut par elle-même être critiquée sans porter atteinte à la liberté de prestation garantie par le Traité CE.

En ce qui concerne le grief de concurrence parasitaire, il est reproché à X de vouloir utiliser le prestige et la notoriété des pharmaciens, pour attirer la clientèle vers les centres Z où seraient affectés des docteurs en B, jouant ainsi sur l’équivoque des termes. Ces derniers seraient de plus susceptibles de garantir aux clients l’information requise. Mais en l’état de la réglementation actuelle, la délivrance de médicaments reste du seul ressort des pharmacies d’officine et l’affirmation de la présence de docteurs en B dans les centres Z, qui peuvent apporter un conseil pour la parapharmacie, ne saurait par elle-même être considérée comme une démarche déloyale en vue de profiter de la notoriété du titre.

Il est également reproché à X d’utiliser des moyens déloyaux en faisant une publicité qui n’est pas ouverte aux pharmaciens. Le fait que X ne soit pas soumise aux contraintes résultant pour les pharmaciens d’officine de leur mission de service public (transparence des prix, obligation de conseil, service public en dehors des heures d’ouverture des commerces…) ne peut suffire à considérer le recours par X à des méthodes de publicité commerciale traditionnelle comme un procédé fautif.

En définitive, le seul domaine où les parties sont en situation de concurrence effective est celui la parapharmacie. Or les produits de parapharmacie sont diffusés à la fois par les intimées et par les centres Z dans leur secteur de parapharmacie, sans qu’il soit démontré que les conseils obtenus dans ce domaine seraient effectifs dans les pharmacies et absents dans les centres Z.

Quant à la réglementation de la publicité, il n’est pas contestable que X peut faire usage des modes de publicité ayant une large diffusion au-delà des possibilités réglementaires des pharmacies et avec des moyens financiers importants. Mais ces différences de situation ne peuvent suffire à démontrer un abus de la part de X dans l’usage de ce procédé commercial ni un comportement fautif caractérisé destiné à porter préjudice aux pharmaciens, alors que cette publicité ne cherche pas à utiliser la réputation des pharmaciens mais seulement à remettre en cause leur monopole.

Il n’est pas établi non plus que l’utilisation du terme « docteur en B », destinée à rassurer les clients sur le sérieux du conseil serait fautive, en l’absence de toute preuve de son caractère mensonger.

Force est de constater d’ailleurs que le parasitisme ou l’atteinte à l’honorabilité et aux qualités professionnelles des pharmaciens n’ont pas été jugés assez caractérisés pour que les organismes et ordres professionnels défendant les intérêts collectifs des pharmaciens, hormis l’Y, estiment nécessaire d’agir en justice.

Enfin, les intimés font état d’un entretien accordé par M. Z dirigeant du groupe Z et notamment sur France-Soir le 30 novembre 2009 où il expose ses objectifs et s’estime en mesure de proposer des médicaments non remboursés à des prix inférieurs de 50 %.

De tels propos invérifiables sont naturellement fallacieux, puisqu’au même moment ses publicités relevaient des grandes variations de prix d’une B à l’autre, empêchant toute comparaison de ce genre.

Mais il s’agit d’une démarche publicitaire s’intégrant dans une campagne destinée avant tout à transmettre le message auprès des usagers et des consommateurs que les centres Z sont capables d’offrir les prix les plus bas possibles. Il s’agit d’une démarche d’un type courant consistant à offrir le même produit moins cher, semblable à la publicité développée par tout commerçant.

Les pharmaciens rattachés au réseau A B procèdent d’ailleurs de la même manière et revendiquent eux-mêmes la pratique de prix inférieurs à ceux des pharmaciens indépendants.

Dans ces conditions, la campagne publicitaire de X ne présente pas un caractère fautif ayant occasionné aux intimées un préjudice commercial par suite de faits déloyaux de dénigrement ou de parasitisme.

Le jugement déféré devra être infirmé pour les motifs qui précèdent, qui se substituent à ceux de l’arrêt antérieur du 30 mars 2010.

Les dépens seront à la charge des intimées. Toutefois en déclenchant cette action commerciale, et en revendiquant la déréglementation de la vente des médicaments non remboursés, X ne pouvait ignorer que les intimées engageraient une action contre elle, comme elles l’avaient déjà fait par le passé. Elle a par ailleurs bénéficié elle-même de l’impact publicitaire des procédures judiciaires en faisant connaître sa campagne.

L’équité n’impose donc pas d’ajouter aux dépens une indemnité supplémentaire pour les frais de procédure engagés.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant sur les points tranchés par la Cour de cassation,

INFIRME le jugement déféré,

Et, statuant à nouveau,

DÉBOUTE la société A B, la société C D et l’Union des Groupements de Pharmaciens d’officine de leurs prétentions au titre des agissements reprochés à la société coopérative Groupement d’achat E. Z,

CONDAMNE les intimées aux dépens,

DÉBOUTE la société coopérative Groupement d’achat E. Z du surplus.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,