MD/CS

Numéro 16/2707

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 28/06/2016

Dossier : 14/01282

Nature affaire :

Autres demandes relatives au bail à construction ou à l’emphytéose

Affaire :

SCI D’Z ET A

C/

E D’Z, F D’Z, C D’Z, U D’Z, B D’Z, SA GOLF D’Z

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 28 Juin 2016, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 26 Avril 2016, devant :

M.onsieur DEFIX, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport,

Madame DIXIMIER, Conseiller

Madame JANSON, Vice-Président placé par ordonnance du 14 décembre 2015,

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

SCI D’Z ET A chez son gérant Monsieur D D’Z, Château D’Z, 64 200 D’Z

Z

64200 Z

Représentée par M^e Christophe DUALE de la SCP DUALE-LIGNEY-MADAR-DANGUY, avocat au barreau de Pau

INTIMES :

Monsieur E D’Z

né le XXX

de nationalité Française

Argelous

64200 Z

Monsieur F D’Z

né le XXX

de nationalité Française

XXX

64200 Z

Monsieur C D’Z

né le XXX

de nationalité Française

XXX

64200 Z

Monsieur U D’Z

né le XXX à

de nationalité Française

XXX

XXX

Madame B D’Z

née le XXX à

de nationalité Française

XXX

64200 Z

Représentés par M^e Valérie GARMENDIA de la SCP LOUSTAU GARMENDIA MOUTON, avocat au barreau de Bayonne

SA GOLF D’Z

XXX

64200 Z

Assistée de M^e Olivia MARIOL de la SCP LONGIN/MARIOL, avocat au barreau de Pau

Représentée par M^e OLHAGARAY, avocat au barreau de Bordeaux

sur appel de la décision

en date du 24 février 2014

rendue par le tribunal de grande instance de Bayonne

FAITS ' PROCÉDURE – PRÉTENTIONS

Par acte authentique du 9 février 1989, la SNC d’Z et A, transformée plus tard en société civile immobilière et représentée par M. X d’Z, a consenti un bail à construction à la SA du golf d’Z, représentée par M. W d’Z, sur une propriété de 67 hectares 37 ares 53 centiares sise à Z (64) pour une durée de 60 ans à compter du 1°' février 1989, à charge pour la locataire d’y aménager un terrain de golf à 18 trous et un « club house » ainsi que d’autres aménagements, moyennant un loyer annuel indexé de 400 000 francs hors taxes, outre la prise en charge de toutes les impositions et taxes afférentes au bien loué.

Selon l’article 20 de ce contrat, il était notamment convenu entre les parties que le bail serait résilié de plein droit un mois après la délivrance d’un commandement resté infructueux, en cas d’inexécution par le preneur de l’une des charges du bail.

Suivant un avenant non daté mais revêtu apparemment de la signature de Messieurs X et W d’Z, le loyer a été supprimé pour l’année 1997, seule la taxe foncière de 46 816 francs étant maintenue à la charge de la société anonyme, tandis que :

pour l’année 1998, le loyer a été réduit à 150 000 francs, taxe foncière incluse,

pour l’année 1999, le loyer a été réduit à 200 000 francs, taxe foncière incluse,

à compter du 1^er janvier 2000, le loyer a été fixé à 250 000 francs avec indexation sur l’indice officiel du coût de la construction.

Cet accord devait être réitéré par acte notarié.

Suivant jugement du 29 janvier 1997, le tribunal de commerce de Bayonne a ouvert le redressement judiciaire de la SA du golf d’Z, désigné Maître G en qualité de représentant des créanciers et Maître Y comme administrateur.

Par jugement du 11 mai 1998, le tribunal de commerce de Bayonne a arrêté un plan de redressement de cette société par voie de continuation, désigné Maître G comme commissaire à l’exécution du plan, donné acte au bailleur d’un avenant au bail réduisant le loyer et fixé un calendrier d’apurement du passif.

Par acte du 23 décembre 2005, la SCI d’Z et A a fait délivrer commandement à la SA du golf d’Z de payer un arriéré de taxes foncières de 55 522,69 euros pour les années 2001 à 2005, ledit commandement reproduisant la clause résolutoire insérée au bail.

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I – Par acte d’huissier du 13 janvier 2006, la SA du golf d’Z a fait opposition à ce commandement et a fait délivrer assignation à SCI d’Z et A devant le tribunal de grande instance de Bayonne pour voir juger que la taxe foncière était incluse dans le loyer annuel depuis l’année 2000 en application de l’avenant susvisé et, subsidiairement, voir suspendre les effets de la clause résolutoire, l’opposante précisant toutefois avoir consigné à toutes fins utiles la somme de 55.522,69 euros dans l’attente de la décision du tribunal.

II – Par acte d’huissier du 3 janvier 2011, la SCI d’Z et A a, à son tour, fait assigner devant ce tribunal Maître G ès-qualités de représentant des créanciers de la société anonyme, ainsi que Maître Y ès qualité d’administrateur de cette société, pour voir constater la résiliation de plein droit du bail, voir ordonner l’expulsion de la société anonyme, la voir condamner à lui payer la somme de 55 522, 69 € avec intérêts légaux à compter du commandement pour arriéré de taxes foncières, outre 14 508 €, 14 816 €, et 15 735 € pour les taxes des années 2007, 2008 et 2009, voir annuler l’avenant au bail non daté, voir condamner en conséquence la société locataire en paiement d’un arriéré de loyers de 314 210,17 euros avec intérêts légaux à compter de la signification de conclusions en date du 7 septembre 2007, outre une indemnité de procédure de 15000 €, avec exécution provisoire.

Les instances introduites ont été jointes par décision du juge de la mise en état.

Les autres associés de la SCI d’Z, à savoir Messieurs E, F, C, U d’Z et Madame B d’Z sont intervenus à l’instance.

Suivant jugement du 24 février 2014, le tribunal de grande instance de Bayonne a :

rejeté « les fins de non-recevoir soulevées » ;

mis hors de cause Maître G ès qualités ;

dit que « l’avenant au bail à construction conclu entre les parties est valide et doit s’interpréter comme stipulant à compter du 1^er janvier 2000 un loyer annuel indexé de 250 000 francs incluant les taxes foncières » ;

annulé le commandement du 23 décembre 2005 ;

débouté la société civile immobilière d’Z et A de ses réclamations ;

condamné cette dernière à payer à la société anonyme du golf d’Z une « indemnité de procédure de 1500 € » ;

ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

condamné la société civile immobilière d’Z et A aux dépens et autorisé Maître LOUSTAU et associés, avocats, à se prévaloir des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile sur le recouvrement direct des dépens.

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La SCI D’Z et A a relevé appel de cette décision par déclaration du 31 mars 2014.

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Suivant conclusions « récapitulatives ultimes » déposées le 18 mai 2015, la SCI D’Z et A a demandé à la cour de :

« rabattre l’ordonnance de clôture et d’admettre la recevabilité des présentes conclusions,

déclarer la SCI D’Z ET A, recevable et bien fondée en son appel,

confirmer le jugement du 24 février 2014, uniquement en ce qu’il a déclaré recevable la demande reconventionnelle de la SCI D’Z ET A en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, en raison de la publication au Service de la Publicité Foncière de Bayonne de ses conclusions contenant sa demande judiciaire,

et Infirmant la décision pour le surplus en totalité, de :

— déclarer irrecevables et non fondées les conclusions d’intervention des associés minoritaires, qui seront déboutés de l’ensemble de leurs demandes, et les condamner à titre reconventionnel, au paiement au bénéfice de la SCI D’Z ET A, d’une somme de 3 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC,

— constater que la S.A. DU GOLF D’Z est dans l’incapacité de produire un original crédible de l’avenant à bail à construction qu’elle invoque sous sa pièce numéro 2,

— dire et juger que les irrégularités ou contradictions dénoncées par la SCI D’Z ET A ne permettent pas de considérer comme probant ou ayant effet l’avenant à bail à construction invoqué par la S.A. sous sa pièce numéro 2,

— à tout le moins, de prononcer la nullité de l’avenant à bail à construction invoquée par la SA

DU GOLF D’Z, pour défaut d’habilitation des organes délibérants soit de la SCI D’Z ET A, soit de la SA DU GOLF D’Z,

À titre plus subsidiaire, de :

dire et juger en toute hypothèse, que l’avenant à supposer qu’il soit valable, maintient notamment par application des dispositions de l’article 1400 du Code général des impôts, la charge de la taxe foncière pour la SA DU GOLF D’Z à compter du 1 er janvier 2000,

dire et Juger valable le commandement signifié le 23 décembre 2005 par la SCI D’Z & A,

constater que les causes du commandement n’ont pas été éteintes dans le délai d’un mois expirant le 23 janvier 2006, et dire et juger que la consignation effectuée par la S.A DU GOLF D’Z ne vaut pas paiement, de nature à empêcher le jeu de la clause résolutoire,

déclarer irrecevable et non fondée l’opposition à commandement formée par la SA du GOLF d’Z, et l’en débouter,

dire n’y avoir lieu à octroyer un délai de paiement ou un délai pour régulariser la situation, la SA DU GOLF D’Z n’ayant pas la qualité de débiteur malheureux victime des circonstances économiques,

Constater la résiliation de plein droit du bail à construction en date du 9 février 1989,

À tout le moins et en toutes hypothèses, prononcer à titre subsidiaire la résolution du bail à construction en raison des faux manifestes et d’autres actions frauduleuses commises par le gérant de la SA locataire dans l’exécution du bail à construction constituant une attitude gravissime et incompatible avec les obligations résultant du contrat et notamment l’obligation générale de loyauté et de foi de l’article 1134 du Code Civil et de clause résolutoire tacite résultant de l’article 1184 du Code Civil .

En conséquence et en toute hypothèse, prononcer l’expulsion de la S.A du GOLF D’Z de sa personne et de tous occupants de son chef, dans les 30 jours du prononcé du jugement à intervenir, et dire que faute de ce faire, elle pourra y être contrainte par toute voie de droit, et notamment avec le concours de la force publique.

La condamner à payer à la SCI d’Z ET A au titre des taxes foncières :

1. La somme principale de 55 522,69 €, outre les intérêts au taux légal à compter de la sommation de payer en date du 23 décembre 2005 au titre des taxes foncières réclamées dans le commandement pour les années 2001 à 2005.

2. La somme de 13 888 € représentant le montant de la taxe foncière 2006,

3. La somme de 14 508 € représentant le montant de la taxe foncière 2007, outre les intérêts au taux légal à compter du 24 septembre 2008, date des conclusions contenant la demande.

4. La somme de 14 810 € représentant le montant de la taxe foncière 2008, outre les intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2009, date des conclusions contenant la demande.

5. La somme de 15 735 € représentant le montant de la taxe foncière 2009, outre les intérêts au taux légal à compter du 7 juillet 2010, date des conclusions contenant la demande.

6. La somme de 15 933 €, représentant le montant de la taxe foncière 2010, outre les intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2013, date des conclusions contenant demande.

7. La somme de 16 421 € représentant le montant de la taxe foncière 2011 outre les intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2013, date des conclusions contenant demande.

8. La somme de 16 806 € représentant le montant de la taxe foncière 2012 outre les intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2013, date des conclusions contenant demande.

9. La somme de 17 092 € représentant le montant de la taxe foncière 2013 outre les intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2015.

10. La somme de 17 368 € représentant le montant de la taxe foncière 2014 outre les intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2015.

Comme conséquence de la nullité de l’avenant à bail à construction non daté, invoqué par la SA DU GOLF D’Z,

Condamner en conséquence la SA du GOLF D’Z à payer à la SCI d’Z ET A à titre de rappel de loyers, la somme de 684 317 €, au titre de rappels de loyers à la date du 31 décembre 2012, outre les intérêts au taux légal à compter du :

. 28 mars 2007, date des conclusions contenant demande, sur la somme de 450 885,31 €.

.19 octobre 2009, date des conclusions contenant la demande, sur les sommes de 41 597 € et 41 283 €.

.7 juillet 2010, date des conclusions contenant la demande, sur la somme de 53 534 €.

. 20 septembre 2013, date des conclusions contenant la demande, sur les sommes de 46 767,29 €, 45 311,59 €, 49 666,98 €.

.19 mars 2015, date des conclusions contenant la demande, sur les sommes de 52 270.696 €, 50 230.631 €.

Dans l’hypothèse où l’exception de prescription quinquennale serait reprise par la SA, et appliquée par la Cour,

La dire non fondée, en ce qui concerne la taxe foncière, au regard du commandement du 23 décembre 2005, permettant de réclamer la taxe foncière pour l’année 2001 et les années suivantes,

La dire non fondée en ce qui concerne les rappels de loyers à compter du 12 mai 2002, au regard de la date de signification des conclusions de la SCI D’Z ET A en date du 12 mai 2007,

Condamner en conséquence la S.A du GOLF D’Z à payer à la SCI d’Z ET A à titre de rappel de loyers la somme de 555 636 € outre les intérêts au taux légal à compter de la signification des conclusions de première instance en date du 28 mars 2007,

de débouter la S.A DU GOLF D’Z ainsi que les parties intervenantes, de leurs demandes au titre de l’article 700 du CPC,

de condamner solidairement la SA DU GOLF D’Z, E D’Z, F D’Z, C D’Z, U D’Z, B D’Z, à payer à la SCI D’Z ET A une somme de 30 000 € par application des dispositions de l’article 700 du CPC, outre les dépens de première instance, et les dépens d’appel. »

Suivant ses dernières conclusions déposées le 16 avril 2015, la SA du GOLF D’Z a principalement demandé la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions et, y ajoutant, la condamnation de la SCI D’Z et A au paiement d’une somme de 5.000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du CPC.

À titre subsidiaire, si la cour considérait que la SA D’Z est redevable de la taxe foncière à la SCI D’Z, l’intimée a demandé de :

— constater que la demande en application des effets de la clause résolutoire revendiquée par la SCI, n’a pas été autorisée par une assemblée générale préalable de la SCI, de sorte qu’une telle demande est irrecevable,

— constater la suspension des effets de la clause résolutoire prévue à l’article 20 du bail à construction du 9 février 1989 du fait de l’interruption du délai pour agir en application des dispositions de l’article 2244 du Code Civil.

La S.A. du GOLF d’Z demande à ce qu’il soit donné acte à ce qu’elle règlera le montant de la demande au titre de la taxe foncière figurant dans le commandement de payer du 23 décembre 2005.

À titre infiniment subsidiaire, si la cour considérait que l’assignation introductive d’instance n’a pas interrompu le délai pour agir, la S.A. du GOLF d’Z a demandé de :

lui accorder un délai en application de l’article 1244 du Code Civil pour régler le montant de sommes éventuellement dues, en suspendant les effets de la clause résolutoire,

constater que l’action en nullité de l’avenant est prescrite, en application des dispositions des articles 1304 et suivants du Code Civil.

À titre encore plus subsidiaire, l’intimée a demandé de :

constater que toutes les réclamations et demandes en paiement au titre des loyers, ne peuvent être recevables que pour une durée antérieure à cinq ans à compter de la demande formulée en application des dispositions de l’article 2277 du Code Civil,

condamner la SCI d’Z au paiement d’une somme de 5.000 €, au titre des dispositions de l’article 700 du « Nouveau Code de Procédure Civile »,

la condamner en tous les dépens.

Suivant leurs uniques conclusions en date du 18 août 2014, Messieurs E d’Z, F d’Z, C d’Z, U d’Z, et B d’Z (les consorts d’Z) ont, au visa des articles 66, 327 et 330 suivants du Code de procédure civile, demandé à la cour de juger recevable leur intervention volontaire et, au visa de l’objet social de la SCI d’Z et A, de « l’attitude unilatérale et abusive du gérant de la SCI D’Z ET A » et de « l’intérêt de la SCI, qui est distinct de celui développé par le gérant seul » ont demandé de :

constater « la mauvaise foi de l’auteur du commandement de payer litigieux et de la demande de résiliation du contrat de bail, qui n’a jamais informé ses associés de ses agissements » ;

constater que la SA GOLF D’Z a refusé toutes les mesures de médiation proposées par les membres de la SCI excepté D d’Z ;

faire droit aux demandes, fins et conclusions développées par la SA GOLF d’Z ;

condamner la SCI D’Z ET A en tous les dépens de la présente intervention dont distraction au profit de la SCP LOUSTAU GARMENDIA MOUTON, Avocat, conformément à l’article 699 du Code de Procédure Civile.

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Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessus.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 2 décembre 2015.

MOTIVATION :

Il sera d’abord précisé que la procédure a été engagée par la SA DU GOLF D’Z par une assignation du 13 janvier 2006. À l’époque, cette société était sous le bénéfice d’un plan de redressement de telle sorte que Maître G avait été appelé en la cause en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan. Sa mission ayant cessé le 11 mai 2008, le tribunal a logiquement prononcé sa mise hors de cause qui sera donc confirmée.

Ensuite, les consorts E, F, C, U et B d’Z sont associés minoritaires de la SCI (10,42 %). Ils fondent leur intervention sur le fait que les initiatives prises sont contraires à l’intérêt social et ne respectent pas la volonté originaire des associés. Ils ont clairement conclu pour appuyer les demandes de la SA du Golf d’Z dont ils estiment qu’elles sont conformes à l’intérêt de la SCI et de leurs propres intérêts. Cette intervention devant être qualifiée d’accessoire au sens de l’article 330 du code de procédure civile doit être déclarée recevable en présence d’un intérêt et d’une qualité à agir en l’espèce parfaitement établis. Le jugement qui a rejeté la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de cette intervention doit être également confirmé sur ce point.

Enfin, il sera rappelé que l’assignation délivrée par la SA du golf d’Z le 13 janvier 2006 a pour objet principal une opposition au commandement délivré à son endroit par la SCI d’Z et A et que cette dernière a agi parallèlement pour voir constater l’acquisition de la clause résolutoire et en paiement de diverses sommes dont celles visées dans le commandement. Il est constant que la SCI d’Z et A a fait publier, conformément aux dispositions de l’article 28 du décret du 4 janvier 1955, ses conclusions contenant sa demande de résiliation du bail à construction, au Service de la Publicité Foncière de Bayonne le 14 novembre 2007, volume 2007 P numéro 9649 et bordereau rectificatif publié le 2 janvier 2008, volume 2008 P numéro 3. Le Tribunal a constaté la réalité de cette formalité qui ne fait plus débat et a rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut de publication. Sa décision sera donc purement et simplement confirmée sur ce point.

Par l’effet de la jonction des instances, il conviendra prioritairement d’examiner la question de la régularité du commandement visant la clause résolutoire et de l’action en constatation de la résiliation au regard des droits du gérant actuel de la SCI d’Z et A de les engager seul.

La SCI d’Z et A a été gérée par Monsieur X d’Z qui détenait 83 % du capital social de cette SCI en ayant fait donation en 1994 de la nue-propriété de ses parts sociales à son A D d’Z. Ce dernier a été nommé gérant en septembre 2005 à la suite du décès de son père.

Il est constant que tant le commandement de payer du 23 septembre 2005 visant la clause résolutoire que l’assignation du 3 janvier 2011 aux fins de voir constater la résiliation du bail à construction ont été signifiés à la demande de M. D d’Z ès-qualités de gérant de la SCI d’Z et A sans que ce dernier ait organisé une assemblée générale pour y être autorisé.

La S.A. du GOLF D’Z a soulevé l’irrecevabilité de la mise en 'uvre par la SCI de la clause résolutoire au motif qu’il s’agirait d’un acte de disposition nécessitant une autorisation de l’assemblée générale.

Les consorts d’Z ont également soutenu cette irrecevabilité.

La SCI d’Z et A a répliqué en opposant l’exclusion par ses statuts du droit des tiers à sa prévaloir d’une clause limitant le droit d’agir du gérant, la simple nature d’action judiciaire en recouvrement de créances entrant dans les pouvoirs normaux d’un gérant, le caractère conforme par nature à l’intérêt de la société de ces actions et, subsidiairement, la régularisation de ces actes par des assemblées générales postérieures.

Le tribunal n’a pas expressément répondu à ce moyen d’irrecevabilité.

Il convient tout d’abord de rappeler que le défaut de pouvoir d’une personne représentant une personne morale constitue une irrégularité de fond et non une fin de non-recevoir.

Le gérant d’une société tire son pouvoir d’agir en justice de sa mission de représentation de la société et n’est pas tenu de rechercher l’autorisation de l’assemblée générale des associés un pouvoir spécial pour accomplir les actes de la procédure conformes aux intérêts de la société sauf clause spéciale des statuts.

L’article 12 alinéa 4 des statuts de la SCI d’Z et A précise que dans ses rapports avec les associés, le gérant peur faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société, la seule limitation des pouvoirs du gérant, sans que celle-ci soit opposable aux tiers, étant celle relative aux pouvoirs d’acheter, de contracter des emprunts et d’hypothéquer un actif immobilier.

L’action en recouvrement d’une créance et en résiliation d’une convention en cas d’inexécution de celle-ci par le co-contractant, entre dans les pouvoirs normaux de gestion du représentant légal d’une société que les statuts précités ne soumettent nullement à une autorisation spéciale. L’action entreprise par M. D d’Z n’est en outre, au regard des conséquences de la résiliation du bail à construction, nullement contraire à l’objet social de la SCI qui prévoit, selon l’article 2 des statuts, ce type de contrat que comme une modalité de gestion, d’exploitation ou de mise en valeur du golf d’Z, parmi d’autres.

L’article L. 251-1 du code de la construction et de l’habitation, invoqué par la SA du Golf d’Z, inscrivant le bail à construction parmi les actes de disposition, n’a de portée qu’à l’égard de celui qui le consent en raison de l’étendue de l’atteinte au droit de propriété que ce contrat sous-tend mais non pour la résiliation de ce même contrat qui en fait disparaître ces mêmes effets.

Il suit de ces constatations que le gérant de la SCI d’Z et A avait bien en application des dispositions de l’article 1848 du code civil et sans contrevenir aux statuts le pouvoir d’engager des poursuites aux fins d’obtenir le recouvrement de loyers ou de taxes foncières qu’il estimait dues en vertu d’un bail de construction, et en cas d’inexécution, à la résiliation de celui-ci tant en demande qu’en défense.

L’autorisation ultérieurement donnée les 17 août 2007 et 16 décembre 2014 par l’assemblée générale des associés de la SCI d’Z et A dont le gérant est le membre majoritaire était donc surabondante et ne visait qu’à garantir, face au moyens développés par la SA du golf d’Z, la mise en 'uvre subsidiaire des dispositions de l’article 121 du code de procédure civile.

Ainsi, seront déclarés recevables au titre du pouvoir d’accomplir des actes de procédure en recouvrement de créance contre la SA du Golf d’Z et d’ester en justice contre cette dernière, le commandement de payer du 23 septembre 2005, les conclusions portant demande reconventionnelle aux fins de mise en 'uvre de la clause résolutoire et l’assignation du 3 janvier 2011 tendant aux mêmes fins.

Le litige s’est initialement formé autour de la réclamation par la SCI d’Z et A de la taxe foncière depuis janvier 2000. La SA d’Z a opposé un avenant la dispensant d’un tel paiement et l’inaction de la SCI illustrative de cette absence de droit à lui en demander le paiement.

La SCI d’Z et A a toutefois soutenu à bon droit que la simple connaissance d’une situation, comme en l’espèce le non-paiement de la taxe foncière, ne peut valoir renonciation au droit d’en demander ultérieurement le règlement, ou à se prévaloir ultérieurement de l’infraction commise, l’inaction même prolongée ne pouvant jamais constituer, dans les limites de la prescription, une renonciation à invoquer ultérieurement un droit.

Le c’ur du litige repose en fait sur la question de la validité de l’avenant opposé par le preneur.

Selon la SCI d’Z et A, l’avenant qui lui est opposé est frappé d’une nullité absolue aux motifs que le document produit en copie ne permet pas de s’assurer de l’authenticité des signatures, compte tenu du comportement frauduleux attribué à la SA et à ses associés, en l’absence de mention du représentant légal de la SCI, de l’absence d’autorisation d’assemblée générale de la SCI comme de celle de la SA et de l’absence de pouvoir du gérant, de l’absence de date du document et de réitération devant notaire.

La SA du Golf d’Z considère pour sa part que la SCI n’est pas en droit de soulever la nullité de cet avenant au motif que celui-ci aurait fait l’objet d’un début d’exécution et qu’il entrait dans la définition de son plan de redressement arrêté par un jugement du tribunal de commerce de Bayonne bénéficiant de l’autorité de chose jugée.

La cour constate d’abord que l’avenant litigieux ayant pour objet la diminution des obligations financières mises à la charge du preneur au bail à construction ne comporte effectivement aucune mention de date, de qualité des signataires dont les signatures n’ont par ailleurs jamais fait l’objet d’une action en dénégation d’authenticité et que l’acte n’a jamais été réitéré sous la forme authentique comme le prévoyait pourtant ce document.

Plus précisément, celui-ci indiquait en page 4, après avoir rappelé l’existence d’un jugement du 29 janvier 1997 du tribunal de commerce de Bayonne ayant prononcé le redressement judiciaire de la SA du Golf d’Z et la présentation par cette dernière d’un plan de continuation de l’entreprise : « Dans l’hypothèse où ce plan serait adopté, les parties conviennent de réitérer les présentes par acte notarié ».

En application des dispositions 445 du code de procédure civile et sur demande du président de la formation de jugement, expressément acceptée par les parties à l’audience de plaidoiries et qui ont été autorisées à formuler des observations en délibéré, la SA du Golf d’Z a produit le jugement rendu 11 mai 1998 par le tribunal de commerce de Bayonne, amplement débattu par les parties dans leurs écritures en cours d’instance.

Cette décision qui arrête le plan de redressement de la SA du Golf d’Z par voie de continuation « donne acte » dans son dispositif « au bailleur de l’avenant au bail d’origine ramenant le loyer à 150 KF en 1998, 200 KF en 1999 et 250 KF à compter de 2000 ». Dans sa motivation, le tribunal de commerce a précisé que « sur le plan des charges d’exploitation on notera l’effort consenti par le bailleur visant une diminution sensible des loyers ».

Des pourparlers ont bien existé entre le bailleur, créancier inscrit au passif du preneur, pour modifier les charges locatives comme en témoignent les écrits de l’administrateur judiciaire dont le dernier rapport fait état d’un avenant en mars 1998 dans des termes conformes au document produit.

L’article L. 621-65 alinéa 1^er du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises (ancien article 64 al. 1^er de la loi du 25 janvier 1985), non contraire à celle de l’actuel L. 626-11 du même code, disposait que le jugement qui arrête le plan en rend les dispositions opposables à tous.

Cette opposabilité oblige les créanciers à en respecter les dispositions. Celles restrictives de leurs droits, même contraires à la loi, s’imposent à eux dès lors que le jugement est devenu définitif comme en l’espèce. En effet, la SCI d’Z et A n’a jamais formé tierce opposition du jugement du 11 mai 1998 qui actait d’un abandon par cette dernière d’une partie du loyer selon des modalités définies par un avenant auquel le jugement renvoyait manifestement.

Cette décision judiciaire attestait donc de l’existence de l’avenant et de son contenu auquel il donnait force exécutoire. Son caractère définitif n’est nullement contesté.

Le non-respect du formalisme pour la rédaction de cet avenant (défaut de mention de la date et de la qualité des signataires, défaut d’habilitation de ces derniers), manifestement connu ou susceptible d’être connu des parties, des organes de la procédure et de la juridiction devant laquelle il a été produit, est dès lors devenu sans portée juridique sur son exécution qui s’impose et s’est d’ailleurs faite durant près de huit ans sans réaction de la SCI jusqu’au décès de son gérant, M. X d’Z qui en était l’associé majoritaire.

Il n’a jamais été démontré ni d’ailleurs soutenu par des procédures appropriées que ce dernier ait été victime d’une escroquerie ni d’un abus de faiblesse.

La réitération de cet avenant par la voie notariée n’était nullement prescrite à peine de nullité de cet acte qui n’entrait d’ailleurs aucunement dans les prévisions des actes solennels.

Ledit acte était par ailleurs utile à l’objet des deux personnes morales qui avaient un intérêt à voir réussir le plan de continuation proposé par la société preneuse, au regard du fort intuitu personae qui a présidé à la formation des sociétés parties prenantes et du contrat de bail à construction lui-même.

La donation de la nue-propriété des parts de X D’Z dans la SCI d’Z et A à son A D, intervenue par acte authentique du 21 avril 1994, est sans incidence sur la qualité de gérant de la SCI étant constaté en page 7 de l’acte que M. X D’Z disposait du pouvoir de représenter le nu-propriétaire vis-à-vis de la société et que la convocation du nu-propriétaire n’était seulement prévue qu’en cas de vente de tout ou partie de l’immeuble social ou pour toute modification statutaire.

Il suit de l’ensemble de ce qui précède que tant le gérant de la SCI d’Z et A que le président-directeur général de la SA du Golf d’Z avaient bien la capacité pour signer l’avenant dont l’existence, la régularité et le contenu sont définitivement acquis par l’effet du jugement de redressement précité.

Il sera ensuite constaté :

que l’avenant litigieux prescrit bien une diminution de la redevance, le prix de celle-ci étant stabilisé à 250 000 francs à compter de l’année 2000,

que ledit avenant n’évoquait la taxe foncière que pour l’intégrer dans la détermination du prix de la redevance pour les seules années 1998 et 1999 sans disposition spécifique et expresse pour les années ultérieures.

La demande de résiliation du contrat de bail à construction ne saurait donc prospérer sur la base du non-paiement partiel de la redevance. Le jugement ayant débouté la SCI d’Z et A de ce chef de demande sera donc confirmé.

Si l’article 1400 du code général des impôts prévoit que la charge de la taxe foncière incombe, à l’égard de l’administration, au preneur, il n’est nullement interdit aux parties au bail à construction de s’en répartir soit la charge définitive (ce qui a été décidé durant deux ans en moins prenant sur la redevance) soit le paiement direct par le bailleur à l’administration sous réserve d’un remboursement par le preneur à ce dernier.

Force est de relever qu’aucune disposition de l’avenant ni d’ailleurs du plan de redressement adopté par le jugement du tribunal de commerce, ne dispense la SA du Golf d’Z de l’acquittement de ces taxes foncières à compter de l’année 2000.

Il s’en déduit, sans qu’il soit nécessaire de recourir à l’interprétation de l’acte, que la taxe foncière était bien due par le preneur à compter de l’année 2000.

La circonstance selon laquelle, la SCI n’a pas engagé pendant près de huit ans le recouvrement de ces taxes réglées par elles est sans portée sur le droit de la SCI d’en rechercher le paiement dans les limites de la prescription. C’était précisément l’objet du commandement de payer délivré le 23 décembre 2005 par la SCI d’Z et A recherchant le paiement du montant des taxes foncières appelées pour les années 2001 à 2005 soit la somme totale de 55 522,69 euros.

Cette créance fondée sur l’application du contrat initial ayant retrouvé sur ce point son plein effet depuis 2000 justifie l’action en paiement engagée sur ce point par la SCI.

Ledit commandement de payer rappelant le bénéfice de la clause résolutoire a fait l’objet d’une opposition signifiée par la SA du Golf d’Z, le 13 janvier 2006 soit dans le délai d’un mois prévu à l’acte du 9 février 1989 traitant de la clause résolutoire.

Les dispositions de l’article 25 du décret du 30 septembre 1953, visées dans cette opposition et devenues l’article L. 145 ' 41 du Code de commerce, qui permettent de suspendre l’application d’une clause résolutoire, en matière de bail commercial, ne sont pas applicables en matière de bail à construction. La consignation unilatérale dans ce même délai de la somme appelée est également sans effet, seul un paiement entre les mains du créancier aurait eu une valeur suspensive des effets du commandement.

Toutefois la cour est tenue de rechercher si la clause résolutoire n’avait pas été mise en 'uvre de mauvaise foi ainsi que l’y invitent implicitement mais nécessairement les conclusions de la SA et des consorts d’Z tendant à opposer l’inaction durable de la SCI.

En effet, aux termes de l’article 1134 al. 3 du code civil les conventions doivent être exécutées de bonne foi. En application de ce principe, une clause résolutoire n’est pas acquise si elle a été mise en 'uvre de mauvaise foi par le créancier. Ainsi, une partie ne peut agir en contradiction avec ses comportements antérieurs sur la foi desquels son cocontractant s’est légitimement fondé.

Il sera constaté en l’espèce que la SCI d’Z et A est restée près de huit ans sans réclamer le remboursement de ces taxes, accessoire de l’obligation principale de paiement de la redevance, et n’a modifié son comportement qu’au décès de son gérant, sur l’impulsion de l’héritier de ce dernier qui déclarait dénoncer les pratiques antérieures constitutives, selon lui, d’abus donc la SCI aurait été victime. Il ressort néanmoins des pièces abondamment versées au dossier que cette initiative prise sans consultation des associés minoritaires ni véritable dialogue avec le preneur résulte en fait d’une désapprobation de l’architecture contractuelle telle qu’elle a été mise en place et de surcroît modifiée dans le cadre du plan de redressement de la SA d’Z.

L’expert-comptable de la SCI D’Z et A a attesté que le paiement du loyer a bien été effectué et réactualisé par la SA du Golf d’Z selon les nouvelles dispositions définies par l’avenant. La question controversée de la charge des taxes foncières n’est pas née d’une attitude unilatérale du preneur mais d’une pratique générale des golfs de la région, de statuts juridiques différents, de les laisser à la charge des bailleurs comme en témoignent les exemples attestés dans les pièces communiquées de telle sorte que la situation de fait durablement installée entre les parties à l’avenant ne résultait pas d’une anomalie subie par la SCI mais d’un compromis qui ne pouvait être rompu brutalement sous la menace de la résolution du contrat.

Il suit de l’ensemble de ces constats et considérations que si cette inaction de la SCI était sans effet sur l’existence même de la créance qu’il convient de reconnaître au bénéfice de cette dernière, l’analyse de l’historique des relations contractuelles au regard des dispositions précitées de l’article 1134, conduit à écarter la mise en 'uvre de la clause résolutoire.

En conséquence, la SA du Golf d’Z sera condamnée à payer à la SCI d’Z et A l’ensemble des sommes réclamées au titre des taxes foncières outre les intérêts au taux légal à compter de la sommation de payer initiale pour les années 2001 à 2005 ou, pour les années ultérieures, des demandes en justice au travers des conclusions les portant soit :

— la somme de 55 522,69 € outre les intérêts au taux légal à compter de la sommation de payer en date du 23 décembre 2005 au titre des taxes foncières réclamées dans le commandement pour les années 2001 à 2005,

— la somme de 13 888 € représentant le montant de la taxe foncière 2006,

— la somme de 14 508 € représentant le montant de la taxe foncière 2007, outre les intérêts au taux légal à compter du 24 septembre 2008, date des conclusions contenant la demande,

— la somme de 14 810 € représentant le montant de la taxe foncière 2008, outre les intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2009, date des conclusions contenant la demande,

— la somme de 15 735 € représentant le montant de la taxe foncière 2009, outre les intérêts au taux légal à compter du 7 juillet 2010, date des conclusions contenant la demande,

— la somme de 15 933 €, représentant le montant de la taxe foncière 2010, outre les intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2013, date des conclusions contenant demande,

— la somme de 16 421 € représentant le montant de la taxe foncière 2011 outre les intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2013, date des conclusions contenant demande,

— la somme de 16 806 € représentant le montant de la taxe foncière 2012 outre les intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2013, date des conclusions contenant demande,

— la somme de 17 092 € représentant le montant de la taxe foncière 2013 outre les intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2015,

— la somme de 17 368 € représentant le montant de la taxe foncière 2014 outre les intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2015.

Pour les raisons qui viennent d’être énoncées, la SCI d’Z et A sera déboutée de sa demande tendant à voir constater le jeu de la clause résolutoire. Par voie de conséquence, la demande d’application de l’article 1244-1 du code civil visant à voir suspendre les effets de ladite clause devient sans objet. Il ne résulte pas des éléments de la cause de motifs suffisants pour accorder au preneur des délais de paiement.

Par application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens seront partagés par moitié entre, d’une part la SCI d’Z et A et, d’autre part la SA du Golf d’Z et les consorts d’Z.

Il convient aussi de laisser à la charge des parties qui les exposés, les frais non compris dans les dépens. Elles seront donc déboutées de leurs demandes respectives au titre des dispositions de l’article 700 I al. 1^er du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Bayonne du 24 février 2014 en ce qu’il a mis hors de cause M^e G ès-qualités, déclaré recevable l’intervention volontaire des consorts d’Z, rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut de publication de la demande en résiliation du contrat de bail à construction

Y ajoutant,

Déclare recevable le commandement de payer du 23 septembre 2005, les conclusions portant demande reconventionnelle aux fins de mise en 'uvre de la clause résolutoire et l’assignation du 3 janvier 2011 tendant aux mêmes fins et délivrées au nom de la SCI d’Z et A.

L’infirmant pour le surplus,

Condamne la SA du Golf d’Z à payer à la SCI d’Z :

— la somme principale de cinquante-cinq mille deux cent vingt-deux euros et soixante-neuf centimes (55 522,69 €) outre les intérêts au taux légal à compter de la sommation de payer en date du 23 décembre 2005 au titre des taxes foncières réclamées dans le commandement pour les années 2001 à 2005,

— la somme de treize mille huit cent quatre-vingt-huit mille euros (13 888 €) représentant le montant de la taxe foncière 2006,

— la somme de quatorze mille cinq cent huit euros (14 508 €) représentant le montant de la taxe foncière 2007 outre les intérêts au taux légal à compter du 24 septembre 2008, date des conclusions contenant la demande,

— la somme de quatorze mille huit cent dix euros (14 810 €) représentant le montant de la taxe foncière 2008 outre les intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2009, date des conclusions contenant la demande,

— la somme de quinze mille sept cent trente-cinq euros (15 735 €) représentant le montant de la taxe foncière 2009 outre les intérêts au taux légal à compter du 7 juillet 2010, date des conclusions contenant la demande,

— la somme de quinze mille neuf cent trente-trois euros (15 933 €) représentant le montant de la taxe foncière 2010 outre les intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2013, date des conclusions contenant demande,

— la somme de seize mille quatre cent vingt et un euros (16 421 €) représentant le montant de la taxe foncière 2011 outre les intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2013, date des conclusions contenant demande,

— la somme de seize mille huit cent six euros (16 806 €) représentant le montant de la taxe foncière 2012 outre les intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2013, date des conclusions contenant demande,

— la somme de dix-sept mille quatre-vingt-douze euros (17 092 €) représentant le montant de la taxe foncière 2013 outre les intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2015,

— la somme de dix-sept mille trois cent soixante-huit euros (17 368 €) représentant le montant de la taxe foncière 2014 outre les intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2015.

Déboute la SCI d’Z de ses demandes en paiement relatives aux redevances et de sa demande tendant à voir mettre en 'uvre la clause résolutoire du contrat de bail à construction.

Partage par moitié la charge des dépens de première instance et d’appel entre d’une part la SCI d’Z et A et, d’autre part la SA du Golf d’Z et les consorts d’Z.

Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre des dispositions de l’article 700 I al. 1^er du code de procédure civile.

Autorise, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile la SCP LOUSTAU-GARMENDIA-MOUTON, avocats, à recouvrer directement contre la partie condamnée, ceux des dépens dont elle justifierait avoir fait l’avance sans avoir reçu provision.

Arrêt signé par M. DEFIX, Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT