CP/SD

MINUTE N°

Copie exécutoire à

—  M^e Nadine HEICHELBECH

—  M^e Claus WIESEL

Le 29.11.2017

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 29 Novembre 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 14/06038

Décision déférée à la Cour : 23 Janvier 2013 par le COUR D’APPEL DE COLMAR

APPELANTE :

SA HYDROVOLT

prise en la personne de son représentant légal

[…]

Représentée par M^e Nadine HEICHELBECH, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e PERNOT, avocat à STRASBOURG

INTIMEES :

SA ELECTRICITE DE STRASBOURG

prise en la personne de son représentant légal

[…]

SA ES ENERGIES STRASBOURG

prise en la personne de son représentant légal

[…]

Représentées par M^e Claus WIESEL, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e GEYER, avocat à STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Septembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre, entendue en son rapport

M^me DECOTTIGNIES, Conseillère

M. REGIS, Vice-président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Z-A

ARRET :

— Contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Christiane Z-A, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits procédure prétentions des parties :

Le 7 août 1985, la société ELECTRICITE DE STRASBOURG et la société HYDROVOLT ont conclu un 'contrat d’achat d’énergie’ d’une durée de quinze ans à compter du 1^er juillet 1985, ayant pour objet de préciser 'les conditions de cession’ à la première de l’énergie produite par la seconde dans sa centrale hydraulique de Eschau.

Le contrat a rappelé que cet achat d’énergie était 'effectué dans le cadre des prescriptions du cahier des charges d’une distribution d’énergie électrique aux services publics, conclues le 20.9.1928, entre l’Etat et E.S., compte tenu des dispositions modificatives et complémentaires apportées par avenants ultérieurs'.

Le prix de cession de l’énergie a été fixé par l’article 5 du contrat tandis que l’article 8 a prévu que les nouvelles dispositions légales ou réglementaires, 'notamment celles relatives aux tarifs', s’appliqueraient dès la mise en vigueur de ces modifications.

Le 15 juin 1995, le préfet du Bas-Rhin, agissant au nom de l’Etat, et la société ELECTRICITE DE STRASBOURG ont conclu une 'convention portant quatrième avenant au cahier des charges de la concession de distribution d’énergie électrique aux services publics accordée par l’Etat à la société Electricité de Strasbourg le 20 septembre 1928'.

Cet avenant, approuvé par un décret du 10 août 1995, a pris effet à cette date.

Le 10 juillet 1996, ces mêmes parties ont conclu un 'contrat pour l’achat d’énergie électrique au tarif simplifié’ d’une durée de cinq ans à compter du 1^er décembre 1995, ayant pour objet de préciser 'les conditions techniques et tarifaires de cession’ à la société ELECTRICITE DE

STRASBOURG de l’énergie produite par la société ELECTRICITE DE STRASBOURG dans son usine de Sand.

Par acte notarié reçu le 28 avril 1999, la société HYDROVOLT a vendu la centrale hydroélectrique de Sand.

Le 2 juin 2003, les sociétés ELECTRICITE DE STRASBOURG et HYDROVOLT ont conclu un 'contrat d’achat’ prenant effet le 1^er juillet 2003 et venant à échéance le 30 juin 2023.

La société HYDROVOLT réclame l’application des conditions tarifaires prévues par le contrat d’achat type '97-07' négocié dans le courant de l’année 1997 entre EDF, en sa qualité de concessionnaire du réseau d’alimentation générale, et un syndicat de producteurs autonomes sur le fondement de l’article 27 du cahier des charges de la concession à EDF du réseau d’alimentation générale en énergie électrique approuvé par décret du 23 décembre 1994, qui permet de déroger aux tarifs homologués par le ministère chargé de l’électricité.

Les premiers courriers attestant du refus de la société ELECTRICITE DE STRASBOURG de s’aligner sur le tarif '97-07' sont datés des 30 juillet 1998 et 16 mars 1999.

Reprochant à la société ELECTRICITE DE STRASBOURG, concessionnaire du service de distribution électrique, de lui refuser l’application des tarifs d’achat négociés par EDF avec les producteurs indépendants d’électricité dit tarifs '97-07' et de se rendre ainsi coupable de pratiques discriminatoires au sens de l’article L 442-6 I du code de commerce et d’une violation du principe d’égalité, la société HYDROVOLT a, selon assignation du 9 octobre 2009, l’a attraite devant le tribunal de grande instance de Strasbourg pour obtenir le paiement d’une provision de 823.793 € à valoir sur l’indemnisation de son préjudice ainsi que la désignation d’un expert.

Selon assignation du 3 août 2007, la société HYDROVOLT a introduit une action identique à l’encontre de la société E.S. ENERGIES STRASBOURG qui avait bénéficié d’un apport partiel d’actif.

La jonction des deux instances a été ordonnée.

En cours d’instance, la société HYDROVOLT a présenté une demande subsidiaire fondée sur la violation par le distributeur des tarifs prévus par les contrats signés les 7 août 1985 et 2 juin 2003 en ce qui concerne les majorations et révisions des prix.

Les sociétés E.S. ENERGIES STRASBOURG et ELECTRICITE DE STRASBOURG se sont opposées à cette demande en faisant valoir qu’aucune pratique discriminatoire ne pouvait être reprochée à la société ELECTRICITE DE STRASBOURG dès lors qu’elle appliquait des tarifs identiques à l’ensemble des producteurs autonomes et qu’elle n’était pas dans l’obligation de pratiquer les tarifs '97-07' mis en oeuvre par EDF.

Par un jugement du 8 novembre 2010, le tribunal de grande instance de Strasbourg a :

— débouté la société HYDROVOLT de tous ses chefs de demande,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit des défenderesses,

— condamné la société HYDROVOLT aux dépens.

Les premiers juges ont principalement retenu :

— que l’accord tarifaire conclu par EDF n’était pas applicable aux relations entre la société ELECTRICITE DE STRASBOURG et les producteurs autonomes situés sur son territoire de monopole ;

— qu’il n’était pas contesté que la société ELECTRICITE DE STRASBOURG pratiquait des tarifs identiques à l’égard de tous les producteurs autonomes lui fournissant de l’électricité hydraulique ;

— que la société HYDROVOLT ne justifiait pas avoir sollicité le bénéfice de la dérogation tarifaire prévue par l’article 19bis du cahier des charges du 15 juin 1995 auquel était soumise la société ELECTRICITE DE STRASBOURG ;

— que la preuve de pratiques discriminatoires ou d’une rupture du principe d’égalité entre fournisseurs d’électricité n’était pas rapportée.

Par déclaration reçue le 22 décembre 2010, la société HYDROVOLT a interjeté appel de cette décision en intimant les sociétés E.S. ENERGIES STRASBOURG et ELECTRICITE DE STRASBOURG.

Par arrêt du 15 novembre 2011, la Cour a sollicité différentes explications et a demandé aux parties si l’alignement tarifaire sur le réseau général prévu par l’article 19 bis de la concession de la société électricité de Strasbourg valait uniquement pour les tarifs fixés administrativement ou s’il valait également pour les tarifs est généralement pratiqué en faites à la faveur d’un accord dérogatoire et si l’accord dérogatoire 97-07, faisait-il objet effectivement d’une application générale sur le domaine de la société EDF.

Par un arrêt du 23 Janvier 2013, la Cour a déclaré irrecevable la demande en paiement du prix de ses fournitures présentée à titre subsidiaire par la société HYDROVOLT, et a confirmé le jugement entrepris pour le surplus.

Par un arrêt du 24 juin 2014, la Cour de cassation a constaté la déchéance du pourvoi en ce qu’il est formé contre l’arrêt du 15 novembre 2011 et a rejeté le pourvoi en ce qu’il est formé contre l’arrêt du 23 janvier 2013.

Par acte d’huissier du 8 décembre 2014, la société HYDROVOLT a fait assigner en recours en révision devant la cour d’appel de Colmar la société électricité de Strasbourg et la société ES énergies Strasbourg afin d’obtenir de la cour qu’elle rétracte l’arrêt qu’elle a rendu le 23 janvier 2013, qu’elle enjoigne à la société électricité de Strasbourg et à la société ES énergies Strasbourg d’indiquer si elles exploitent ou sont exploitées, directement ou indirectement depuis 1997 d’autres sites de production d’énergie que la centrale de X, et statuant à nouveau d’infirmer le jugement du 8 novembre 2010, de dire et juger que la société électricité de Strasbourg et la société ES énergies Strasbourg ont commis une faute en refusant d’appliquer le tarif '97-07' et engagent leur responsabilité.

La société HYDROVOLT sollicite l’indemnisation de son entier préjudice, la location d’une somme de 647 474 € à titre de provision et la désignation d’un expert ayant pour mission de chiffrer son préjudice.

Dans son acte du 8 décembre 2014, la société HYDROVOLT rappelle que la société ES énergies Strasbourg avait soutenu qu’aucun avantage spécifique n’avait été fourni par la société HYDROVOLT, étant précisé que la société électricité de Strasbourg, à l’inverse d’EDF n’était pas producteur d’électricité, mais uniquement distributeur et soutient que cette affirmation est mensongère dès lors que par un courrier du 25 octobre 2014, Monsieur Y a révélé que ES avait exploité la centrale hydraulique de X de 1987 à 2002.

La société HYDROVOLT en déduit que le mensonge de ES avait un caractère déterminant dans le résultat obtenu, c’est-à-dire dans le débouté de ses prétentions dès lors que les juridictions ont retenu que les intérêts respectifs de la société électricité de Strasbourg et d’EDF n’était pas similaire dès lors que la première n’était qu’un simple distributeur tandis qu’EDF était également un producteur d’énergie.

Dans des dernières conclusions du 11 octobre 2016, la société HYDROVOLT présente les mêmes demandes que celles détaillées dans son acte introductif d’instance du 8 décembre 2014 et soutient :

— que ES a sciemment menti à la Cour en répondant aux questions explicitement posées par les juges ce qui caractérise ainsi la fraude qui justifie la révision, dès lors qu’elle a exploité la centrale hydroélectrique de X de 1987 à 2002 et que les sociétés intimées ont avoué leur faute reconnaissant que la société électricité de Strasbourg était bien propriétaire de la centrale de X et que cette centrale a produit de l’électricité,

— que contrairement aux allégations de la partie intimée, ce site n’a pas été choisi pour faire des expériences mais bien pour produire de l’électricité et répondre à ses besoins et que d’ailleurs ES reconnaît qu’elle a commercialisé l’électricité produite à X,

— qu’elle doit bénéficier de l’application en des tarifs 97'07 et que le refus de ES énergie de Strasbourg est illégal,

— qu’une entreprise ou un groupe d’entreprises qui, bénéficiant d’un monopole légal, et qui pratiquent des tarifs différents pour des prestations équivalentes, commet un abus de position dominante, que c’est exactement le cas du groupe d’entreprises EDF/ES, constitutif d’une faute qui engage sa responsabilité ;

— qu’en pratiquant un tarif discriminatoire par rapport aux tarifs du groupe EDF, la société ES a commis une violation de l’ordonnance de 1986,

— que les fournisseurs du service public français de l’électricité quelles que soient les modalités de gestion de ce service, doivent être traités de manière égalitaire,

— que le contrat 97'07 n’est pas un contrat dérogatoire comme le soutient la société ES énergies de Strasbourg.

Dans des réquisitions écrites du 17 Octobre 2016, le Ministère Public s’en est rapporté à la décision de la Cour.

Dans des dernières conclusions du 24 novembre 2016, la société électricité de Strasbourg, et la société ES énergies Strasbourg ont demandé à la Cour de déclarer irrecevable et mal fondé le recours en révision de la société HYDROVOLT, de dire la procédure abusive, de débouter la société HYDROVOLT de l’intégralité de ses demandes, de la condamner au paiement d’une somme de 20 000 € pour procédure abusive et d’une somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société électricité de Strasbourg et la société ES énergies Strasbourg ont soutenu que la lecture et l’analyse des différentes décisions rendues dans ce dossier amèneront la Cour a constaté que la possibilité d’être producteur d’électricité est totalement indifférente aux décisions déjà rendues et que les énonciations figurant dans la demande en révision contenue dans les conclusions datées du 13 janvier 2016 de la société HYDROVOLT n’ont aucun caractère déterminant relatif à la motivation et au dispositif de l’arrêt rendu le 23 janvier 2013 par la cour d’appel de Colmar.

Les sociétés intimées expliquent que la société HYDROVOLT s’appuie sur une pièce unique établie par un dénommé Y le 25 octobre 2014, qui énonce avoir acheté en décembre 2002 la centrale hydraulique de X à Electricité de Strasbourg, et que l’installation de X concerne une micro-centrale expérimentale qui est anecdotique, que cette centrale était un prototype de micro-centrale hydraulique qui avait été installée en 1987 par Electricité de Strasbourg pour étudier si l’on pouvait produire de l’électricité de façon rentable à partir de ce type de turbine, et qu’une note de synthèse du 6 février 1997 expliquait de manière circonstanciée les raisons qui avaient amené la société Electricité de Strasbourg a réalisé une petite centrale hydraulique.

Elles expliquent que Electricité de Strasbourg avait dans les années 1985 marqué sa volonté de s’engager en faveur des énergies renouvelables et dans ces conditions une décision avait été prise de réaliser une micro-centrale expérimentale, type KAPLAN avec coude siphon.

Les sociétés Electricité de Strasbourg et ES énergies Strasbourg indiquent que l’objectif recherché à l’acquisition de cette micro-centrale expérimentale était de réfléchir à une nouvelle technologie de production électrique, que la quantité d’électricité produite était négligeable et ne saurait sur ce seul élément qualifier la société électricité de Strasbourg de producteur d’électricité au moment des faits.

Les sociétés intimées précisent qu’elles produisent un rapport de la Cour des Comptes sur la gestion du groupe Electricité de Strasbourg pour la période de 2007 à 2012 et que ce rapport en page huit énonce expressément que 'ES groupe électricité de Strasbourg n’ayant pas d’installation de production d’électricité donc pas de sourcing, sa stratégie consiste''.

Elle affirme que cet élément vient compléter l’attestation des commissaires aux comptes qui énoncent qu’il n’est fait mention d’aucun bien destiné à la production d’électricité à l’actif de la société Electricité de Strasbourg dans les comptes sociaux et consolidés établis au titre des exercices 1997 à 2002. La micro-centrale expérimentale de X était le seul bien destiné à la production d’électricité détenue sur cette période. Aucune information spécifique n’a été produite à ce titre dans les annexes aux comptes des périodes considérées en raison du caractère non significatif de la production issue de cette installation.

Les sociétés électricité de Strasbourg et ES énergies Strasbourg demandent à la cour de ne pas retenir l’argumentation développée par la société HYDROVOLT et de considérer la procédure engagée comme abusive.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 Juillet 2017.

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 27 septembre 2017, à laquelle les parties ont développé leur argumentation et déposé les pièces à l’appui de leurs allégations.

MOTIFS DE LA DECISION :

— Sur la recevabilité du recours en révision :

La société HYDROVOLT a introduit un recours en révision tendant à faire rétracter l’arrêt rendu par la cour d’appel de COLMAR le 23 janvier 2013, décision devenue définitive après rejet du pourvoi par un arrêt de la Cour de Cassation en date du 24 juin 2014. Dans cette procédure, la société demanderesse au recours avait succombé au profit des sociétés SA ELECTRICITE DE STRASBOURG et ES ENERGIES STRASBOURG (les sociétés ES).

En vertu notamment de l’article 601 du Code de Procédure Civile, il convient dans un premier temps d’examiner la recevabilité du recours en révision.

Il n’est pas contesté que le recours en révision satisfait aux conditions tenant à la décision attaquée et à la qualité du demandeur, ainsi qu’à son intérêt à agir et sa bonne foi.

Concernant les cas d’ouverture de recours en révision, prévus limitativement à l’article 595 du Code de Procédure Civile, la société HYDROVOLT entend fonder son action sur la fraude.

Elle considère que le fait, pour les sociétés ES, d’avoir dissimulé l’existence d’une micro-centrale électrique située à X (67), ainsi que d’avoir entrepris le développement d’une activité de producteur d’énergie, constitue une fraude. Elle allègue que ces éléments, qui faisaient des sociétés ES des productrices d’électricité et non de simples distributrices, ont été sciemment dissimulés lors de la procédure, afin d’influencer l’appréciation du juge. La circonstance que les sociétés ES seraient des productrices d’électricité pourrait, selon la société HYDROVOLT, modifier l’issue du litige, car elle aurait eu un impact sur le tarif auquel les sociétés ES achetaient l’énergie produite par la société HYDROVOLT. Celle-ci estime ainsi que les sociétés ES ont délibérément man’uvré pour dissimuler la vérité et influencer la décision attaquée en leur faveur.

Sur ce, il est en premier lieu relevé que les parties ont conclu un nouveau contrat en 2003, s’accordant sur l’application d’un nouveau tarif proposé par les sociétés ES le 16 janvier 2002. En conséquence, tous les faits postérieurs sont sans emport sur le litige, celui-ci concernant le tarif convenu pour le contrat en cause, antérieur au nouveau tarif. Ainsi, comme l’affirment les sociétés ES, c’est bien la période 1997-2002 qui doit être prise en compte relativement à la question de savoir si elles ont pu être productrices d’énergies. Une éventuelle fraude ne pourrait donc porter que sur cette période.

L’existence d’une fraude doit s’apprécier par la prise en compte d’un critère matériel, constitué par des man’uvres ou des mensonges, et d’un critère intentionnel, constitué par l’intention d’induire le juge en erreur.

En l’espèce, dans ses conclusions de recours en révision, la société HYDROVOLT n’apporte aucun élément qui permettrait d’attester un fait matériel, un mensonge ou une man’uvre frauduleuse des sociétés ES, qui aurait été destiné à cacher l’existence de la centrale de X.

En outre, il est relevé que la pièce sur laquelle la société HYDROVOLT se fonde principalement, une attestation d’un M. Y, non seulement ne satisfait pas au formalisme légal, ce qui diminue son caractère probant, mais en plus est singulièrement peu précise sur les faits qu’elle prétend révéler. Elle ne démontre en rien une volonté de dissimulation de l’existence de la centrale de X par les sociétés ES. Le fait que les sociétés ES aient pu affirmer, en 2012 devant la Cour de céans et en 2014 devant la Cour de Cassation, n’être pas productrices d’électricité alors qu’à cette époque elles l’étaient effectivement, ne saurait constituer un mensonge, dès lors que seule la période 1997-2002 était en cause de leur argumentation.

Par ailleurs, sur le plan intentionnel, il apparaît que les sociétés ES considéraient elles-mêmes la centrale de X, dont elles ne nient pas la propriété sur la période 1997-2002, comme une installation expérimentale. Bien qu’elles reconnaissent que l’énergie produite, extrêmement faible, a été vendue, cette circonstance n’emporte pas qu’elles se soient considérées comme des productrices d’énergies, comme peut l’être la société EDF avec laquelle la comparaison était discutée. En effet, les sociétés ES démontrent suffisamment que la centrale de X avait une production faible au point d’être négligeable, représentant une part infime des quantités d’énergie distribuées par elles. Ainsi, c’est de bonne foi que les sociétés ES ont affirmé n’être pas productrices d’énergies. Elles n’ont dès lors pas recherché à tromper la Cour par leurs allégations, se contentant d’omettre un fait qui leur apparaissait, à raison, négligeable.

Au surplus, il est souligné que le fait que les sociétés ES auraient ou non été productrices d’énergie n’apparaît pas avoir été un élément déterminant de la solution querellée. La différence, relevée par l’arrêt attaqué, entre la société EDF, productrice d’énergie, et la société ES, qui ne l’est pas, s’avère être un motif surabondant, qui n’a pas joué un rôle déterminant dans le raisonnement du juge.

Il résulte de ces éléments que la fraude alléguée n’est pas démontrée et qu’au surplus, les faits en cause n’ont pu constituer un facteur déterminant la solution de la décision attaquée. En conséquence, il convient de déclarer irrecevable le recours en révision de la société HYDROVOLT.

— Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive :

Les sociétés ES forment une demande de dommages et intérêts à l’encontre de la société HYDROVOLT, estimant que la procédure dirigée contre elles est abusive et constitutive d’un abus de droit.

Cependant, la Cour rappelle que l’action en justice est par principe un droit. Elle ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages et intérêts que dans le cas où le demandeur agit de mauvaise foi ou dans l’intention de causer un tort à l’autre partie. L’existence d’une telle faute n’étant pas caractérisée à la charge de la société HYDROVOLT, la demande en dommages et intérêts pour procédure abusive sera rejetée.

— Sur les demandes accessoires :

La société HYDROVOLT, succombant, aura la charge des dépens.

L’équité commande l’application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile au profit des sociétés ELECTRICITE DE STRASBOURG et ES ENERGIES STRASBOURG.

P A R C E S M O T I F S

LA COUR,

DECLARE la société HYDROVOLT irrecevable en son recours en révision tendant à obtenir la rétractation de l’arrêt de la cour d’appel de COLMAR en date du 23 janvier 2013,

REJETTE la demande de dommages et intérêts formée par les sociétés ELECTRICITE DE STRASBOURG et ES ENERGIES STRASBOURG,

CONDAMNE la société HYDROVOLT aux dépens,

CONDAMNE la société HYDROVOLT, en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, à payer à la société ELECTRICITE DE STRASBOURG et à la société ES ENERGIES STRASBOURG, la somme de 5 000 euros à chacune d’entre elles.

LE GREFFIER : LA PRÉSIDENTE :