AGH/LP

MINUTE N° 17/1724
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU 26 Octobre 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 15/06167

Décision déférée à la Cour : 20 Octobre 2015 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANTE et INTIMÉE SUR INCIDENT :

SAS FONCIA TURCKHEIM

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 628 500 464

[…]

[…]

Non comparante et représentée par M^e Zélie ARGOULLON, avocat substituant M^e Cyrille FRANCO, avocat au barreau de PARIS

INTIME et APPELANT SUR INCIDENT :

Monsieur A Y

[…]

[…]

Comparant et représenté par M^e A HALLEL, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Juin 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me HAEGEL, Président de Chambre

Madame GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller

M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me HAEGEL, Président de Chambre,

— signé par M^me HAEGEL, Président de Chambre et M^me DONATH, Greffier faisant fonction, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS

Monsieur A Y a été d’abord engagé par le cabinet Lobstein, selon un contrat à durée indéterminée du 31 janvier 1994 en qualité de gestionnaire copropriété statut cadre puis par contrat à durée indéterminée à effet au 1^er juillet 2002, il a été embauché par la société Foncia Lobstein en qualité de Directeur général statut cadre, niveau 10, coefficient 600.

Le 26 octobre 2007 Monsieur Y a démissionné de ses fonctions de directeur général et par décision de l’associé unique adoptée lors de l’assemblée générale du 2 novembre 2007, Monsieur Y a été nommé directeur général de la société Foncia Turckheim avec le statut de mandataire social.

Par décision du 8 septembre 2014, Monsieur Y a été révoqué de son mandat de Directeur général de la société Foncia Turckheim, il a perçu à cette occasion une somme de 64648,40 € correspondant à l’indemnité prévue en cas de révocation de mandat social.

Contestant les circonstances dans lesquelles sa révocation est intervenue, Monsieur Y a, en date du 22 décembre 2014, saisi le Conseil de prud’hommes de Strasbourg d’une demande tendant à voir requalifier la relation professionnelle entre les parties en un contrat à durée indéterminée à temps complet et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse avec les indemnités qui en découlent.

Par jugement en date du 20 octobre 2015, le Conseil de prud’hommes de Strasbourg a requalifié le mandat social de Monsieur Y en contrat à durée indéterminée et a condamné la société Foncia Turkheim à lui payer les sommes suivantes :

—  24423 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2442,30 € au titre des congés payés y afférents ;

—  44774 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  195000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le Conseil de prud’hommes a ordonné à Monsieur A Y de rembourser à la société Foncia Turchkeim SAS la somme de 64668,40 € en compensation de la somme de 195000 € au titre des dommages et intérêts.

Par courrier recommandé expédié en date du 27 novembre 2015, la SAS Foncia Turckheim a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée en date du 12 novembre 2015.

Selon des écritures parvenues à la cour en date du 25 avril 2015, oralement soutenues, l’appelante a conclu à l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a requalifié le mandat social de Monsieur A Y en contrat de travail, de constater l’existence d’un protocole transactionnel, de constater le statut de mandataire social de Monsieur Y, de relever l’absence de tout contrat de travail entre ce dernier et la SAS Foncia Turckheim, de se déclarer en conséquence incompétent au profit du tribunal de commerce, de renvoyer Monsieur Y à mieux se pourvoir, de le débouter de ses demandes et de le condamner à lui payer une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de son appel, elle fait valoir :

— que la demande de Monsieur Y est irrecevable au motif :

— que par courrier en date du 8 novembre 2007 signé par Monsieur Y portant règlement des modalités financières en cas de révocation, il était convenu que la perception de l’indemnité forfaitaire transactionnelle de révocation vaudra solde de tout compte et qu’elle emportait renonciation à tout recours pour quelque motif que ce soit mais aussi renonciation à toutes autres indemnités de rupture.

— que compte-tenu du versement de cette indemnité transactionnelle, l’action de Monsieur Y doit être jugée irrecevable.

— que c’est à tort que les premiers juges ont relevé une absence de consentement libre et éclairé de Monsieur Y, qu’il n’y avait pas de concessions réciproques du fait du montant de l’indemnité et des restrictions portée à la liberté d’activité professionnelle de Monsieur Y.

— qu’en réalité ce dernier a perçu une somme non négligeable et qu’il ne s’est vu opposer qu’une clause de protection de clientèle et non de non -concurrence à proprement parler.

Sur la demande de requalification en contrat de travail :

— qu’il n’y a contrat de travail pour un mandataire social que dans la mesure où il y a eu des fonctions techniques exercées pendant le mandat social accomplies dans un état de subordination à l’égard de la société ;

— qu’il appartient à celui qui se prétend lié par un contrat de travail de démontrer l’existence de ce lien de subordination caractérisé par l’exercice d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et de directives et d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements ;

— qu’en l’espèce les bulletins de paie de Monsieur Y mentionnent sa qualité de mandataire social et sa rémunération brute annuelle n’était pas soumise aux cotisations d’assurance chômage ;

— qu’il existe donc une présomption de non-salariat qui résulte de l’article L8221-6 du code du travail qu’il appartient à Monsieur Y de renverser ;

— que c’est à tort que le Conseil de prud’hommes a retenu un lien de subordination entre Monsieur Y et la société Foncia, groupe qui est une entité juridique distincte de la société Foncia Turckheim ;

— que les courriels sur lesquels Monsieur Y se fondent émanant de la présidence de Foncia Groupe pour invoquer un lien de subordination, s’inscrivent en réalité dans une relation normale entre un actionnaire et un mandataire social ;

— que ces courriels tendaient en réalité à la coordination et à une politique cohérente du groupe, que le rapport était purement fonctionnel à l’exclusion de tout lien hiérarchique ;

— que les courriels échangés avec Monsieur C D Wenger, Président de la société Foncia Turckheim témoignent d’une collaboration normal entre un Présidente et un Directeur général ;

— que Monsieur Z était libre de l’organisation de son temps de travail, prenait librement ses congés et n’a jamais été sanctionné par la société Foncia Turckheim ;

— qu’il prenait seul les décisions afférentes à la gestion du personnel dont on peut déduire une grande autonomie et qu’il n’était soumis à aucun entretien d’évaluation ;

— que Monsieur Y n’établit pas avoir exercé des fonctions techniques distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat social ;

— que les prétentions financières de Monsieur Y sont excessives et injustifiées ;

— que sa demande au titre d’heures supplémentaires ne peut prospérer dans la mesure où Monsieur Y avait le statut de mandataire social et qu’il était libre d’organiser son temps de travail comme il le souhaitait ;

— que même si le contrat de travail devait être retenu il avait le statut de cadre dirigeant non soumis aux dispositions relatives aux heures supplémentaires ;

— qu’au demeurant il ne justifie pas des heures supplémentaires qu’il réclame ni que la société aurait été à l’origine de celles-ci ;

— qu’il ne justifie pas plus de l’existence du préjudice lui permettant de réclamer un montant de 20000 € de dommages et intérêts ;

— que seul le tribunal de commerce est compétent s’agissant du paiement de l’indemnité de révocation.

Selon des écrits reçus à la cour en date du 29 juillet 2016, oralement repris à l’audience, l’intimé a conclu à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la lettre signée en date du 8 novembre 2007 ne vaut pas transaction ; en ce qu’il a requalifié son mandat social en contrat à durée indéterminée à temps complet et en ce qu’il a jugé que son licenciement ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse. Il a formé appel incident en ce qui concerne les montants alloués en demandant à la cour statuant à nouveau de :

— condamner la société Foncia Turckheim à lui verser les somme suivantes :

-330480 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  27540 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis majoré de 2754€ à titre de congés payés ;

—  49266 € au titre de l’indemnité de licenciement ;

-108010,23 € à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires majorés de 10801,02^e au titre des congés payés ;

-110160 € à titre de dommages et intérêts complémentaires ;

-15974,99 € à titre de solde d’indemnité de révocation ;

—  5000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il réplique :

— que l’évolution de son statut dans la société lui a été imposée ;

— que malgré la suppression de son statut de directeur général de la société salariée, ses conditions de travail quotidiennes n’ont pas été changées notamment dans la poursuite en direct de la gestion de copropriété et qu’il se trouvait toujours sous la subordination direct d’un supérieur hiérarchique ;

— qu’il n’y a jamais eu une quelconque transaction signée entre les parties, que sa démission lui a été imposée et qu’il n’a eu d’autre choix que de signer le document daté du 8 novembre 2007 qui lui a imposé une clause de non-concurrence ;

— que ce document ne peut être assimilé à une transaction faute de concessions réciproques et de contestation entre les parties ;

— qu’on ne peut transiger sur un droit futur.

Sur la requalification réclamée :

— qu’il n’était pas indépendant mais faisait partie d’un groupe structurellement hiérarchisé, qu’il y avait intégration à un service organisé mais que sa demande a été dirigée à bon droit contre la SAS Foncia Turckheim son employeur même si celui-ci fait partie d’un groupe.

— qu’il recevait des consignes strictes en matière budgétaire et qu’il n’avait dans ce domaine aucune autonomie, qu’il y avait validation de ses notes de frais, qu’il devait solliciter des autorisations d’absence aux réunions qui lui étaient imposées.

— qu’il n’avait aucune autonomie de gestion, que les honoraires de gestion lui étaient imposés ;

— qu’il était soumis aux directives et contrôles de ses supérieurs hiérarchiques notamment en matière de gestion du personnel, qu’il n’avait pas la faculté d’engager financièrement l’entreprise.

— que tant le lieu du travail que sa présence lui étaient imposés qu’une fixation de objectifs lui était imposée que la gestion des porte-feuilles confiés à Foncia était suivie de près ;

— qu’il convient de retenir un salaire brut mensuel de 9180 € par mois ;

— qu’il avait plus de 20 années d’ancienneté et qu’il a eu de grandes difficultés à retrouver un emploi,qui plus est dans le cadre d’un Contrat à durée déterminée ;

— qu’il a effectué des heures de travail dépassant largement 35 heures par mois mais 50 heures soit 15 heures supplémentaires par semaine ;

— qu’il produit pour étayer sa demande ses heures d’arrivée et de départ de chaque jour ;

— qu’en invoquant la qualité de mandataire social l’employeur tente de détourner les règles de protection sociale, puisque du fait de sa qualité de mandataire social il n’a pu bénéficier des indemnités chômage, ce qui lui a causé un préjudice supplémentaire.

SUR QUOI, LA COUR,

1. Sur l’exception d’incompétence :

La société appelante conteste la compétence matérielle des juridictions du travail en invoquant la décision du 2 novembre 2008 par laquelle son associée unique a nommé Monsieur A Y en qualité de directeur général à compter de la veille, et en soutenant que ce dernier avait mis fin au contrat de travail conclu le 31 janvier 1994 par une démission reçue le 26 octobre 2007.

En application de l’article L.8221-6 du code du travail, les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail.

Mais l’existence d’un contrat de travail est indépendante de la dénomination que les parties ont donnée à leur relation. Elle ne dépend que des conditions de fait dans lesquelles l’activité est exercée.

La présomption de non salariat peut être renversée par la preuve de l’exécution d’un travail dans un rapport de subordination caractérisée par la soumission à une autorité qui a le pouvoir de donner des ordres et des directive,s d’en contrôler l’opération et de sancitonner les éventuels manquements.

Or, si Monsieur A Y n’a jamais été sanctionné, il rapporte :

— qu’après sa démission de ses fonctions salariées de directeur général par lettre du 26 octobre 2007, il a poursuivi des fonctions similaires dès le 1^er novembre 2007 au service de la société Foncia Turckheim, en restant intégré à une structure organisée, comme en atteste l’organigramme de la société Foncia ;

— qu’il recevait de la société Foncia, associée unique de la société Foncia Turckheim, des consignes impératives en matière de préparation et d’organisation budgétaires, avec assignation d’objectifs de chiffre d’affaires annuel comme en atteste un courriel du 08 août 2014, et énonciation d’interdictions strictes comme en atteste un courriel du 17 avril 2013 sur la prohibition des paiements par chèques ;

— qu’il recevait de la même société des instructions en matière de prix ;

— que le remboursement des frais était soumis à la procédure de la société Foncia, et que ses propres notes de frais étaient validées par un directeur régional de cette société ;

— que des directives lui étaient adressées pour la gestion de certains dossiers, comme en atteste un courriel du 18 février 2014 émanant du président de la société Foncia ;

— que lui étaient imposées l’organisation de l’entreprise et la composition du personnel, comme en atteste une note par laquelle la société Foncia Turckheim, a défini leurs attributions et a même nominativement désigné certains ;

— que la société Foncia contrôlait les augmentations de salaire individuellement accordées aux employés de la société Foncia Turckheim ;

— que certains courriers de la société Foncia Turckheim étaient soumis à l’aval de la société Foncia ;

— que la société Foncia Turckheim a engagé certaines dépenses sur ordre du président de la société Foncia.

Il en résulte la preuve que, même si Monsieur A Y jouissait d’une certaine autonomie dans l’accomplissement de ses missions, la société Foncia est intervenue au-delà des recommandations qu’une société mère adresse à une filiale pour l’harmonisation des entreprises de son groupe, pour la poursuite d’objectifs communs ou pour la mise en oeuvre de sa politique générale. En sa qualité d’associée unique de la société Foncia Turckheim, elle a soumis Monsieur E Y à des instructions impératives et précises, y compris sur l’organisation de l’entreprise, les modes opératoires, les objectifs, les tarifs, le nombre de collaborateur, leur rémunération et même leur identité pour certains, ainsi qu’à un contrôle complet et constant de ses activités jusqu’au détail de ses frais professionnels.

Dès lors que Monsieur A Y s’est trouvé en permanence soumis aux directives et au contrôle unique, il a accompli ses missions dans un rapport de subordination qui caractérise l’existence d’un contrat de travail.

La présomption de non-salariat est donc renversée et, dès lors que le litige concerne la rupture d’un contrat de travail, l’exception d’incompétence doit être écartée.

2. Sur l’exception de transaction :

L’exception de transaction constitue, selon l’article 122 du code de procédure civile, un moyen qui tend à faire déclarer irrecevable le demandeur, sans examen du fond du litige.

Une transaction qui a pour objet, par des concessions réciproques, de mettre fin à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture d’un contrat de travail, ne peut cependant être conclue qu’une fois la rupture intervenue et définitive (Cass. Soc. 16 juillet 1997).

En l’espèce, la société appelante Foncia Turckheim tente d’exciper d’une lettre du 8 novembre 2007 que la société Foncia a adressée à Monsieur A Y et que ce dernier a signé, laquelle contient la reprise de la clausse de non-concurrence stipulée du contrat de travail qui les liait précédemment ainsi que les termes suivants :

'En cas de révocation, à tout moment, de votre mandat social pour tout autre motif que la faute grave ou lourde, vous percevrez une indemnité transactionnelle de révocation fixée forfaitairement et par avance à la somme de 12 mois de rémunération nette (…)

La perception de cette indemnité forfaitaire vaudra solde de tout compte et renonciation expresse à toutes autres éventuelles indemnités de rupture telles que prévues par courriers, contrats ou protocoles antérieurs.

Vous renoncez expressément à tout recours pour quelque motif que ce soit pour vous-même et/ou ayants droit à l’encontre de toute société du groupe Foncia ou ses représentants, ce que vous reconnaissez et acceptez expressément par la signature de la présente'.

Dès lors que l’accord résultant de cette lettre du 8 novembre 2007 est très antérieur à la rupture de la relation entre les parties intervenue sept ans plus tard le 8 septembre 2014, il ne peut constituer une transaction mettant fin à toute contestation relative à la rupture du contrat de travail dont l’existence a été établie comme il est dit supra.

Il s’ensuit qu’indépendamment du vice du consentement qu’allègue Monsieur A Y sans l’établir, l’exception de transaction doit être écartée.

3. Sur la contestation de la rupture et sur les demandes subséquentes :

En application des articles L. 1232-1 et L.1232-6 du code du travail, tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse et notifié par une lettre comportant les motifs de la décision de l’employeur.

En l’espèce, alors que la qualité de salarié doit être reconnue à Monsieur A Y comme il est dit ci-dessus, la société Foncia Turckheim l’a révoqué par une décision de son associée unique en date du 8 septembre 2014 sans énonciation de motif, ce qui prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, le salarié intimé est fondé à obtenir l’indemnisation du préjudice que lui a causé le licenciement, et ce pour un montant qui ne peut être inférieur aux six derniers mois de salaire.

Au vu des éléments que Monsieur A Y produit sur l’étendue de son préjudice, tant matériel que moral en ce que son employeur a voulu le priver de ses droits en le présentant comme un mandataire, mais qu’il a su limiter en ce qu’il a rapidement retrouvé un emploi comme le souligne la société appelante sans être démentie, une exacte évaluation conduit à la Cour à fixer à 60.000 € le montant des dommage et intérêts qui l’indemniseront exactement.

Le salarié intimé est également fondé à obtenir une indemnité compensatrice du préavis dont son employeur ne pouvait le priver ainsi qu’une indemnité compensatrice des congés payés y afféents, et ce pour les montants de 27.540 € et 2.754 € qu’il calcule exactement et respectivement.

Le salarié intimé est enfin fondé à obtenir une indemnité légale de licenciement pour le montant de 49.226 € qu’il calcule exactement et qui s’avère supérieur au montant de l’indemnité conventionnelle retenue par les premiers juges.

4. Sur la demande de rappels de rémunération au titre des heures supplémentaires :

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur le nombre d’heures de travail effectivement accomplies, il incombe au salarié d’étayer sa demande en présentant des éléments suffisamment précis quant aux horaires pour permettre à son employeur d’y répondre.

Or, à l’appui de sa prétention à un rappel de rémunération de 108.010,23 € au titre des heures supplémentaires, le salarié intimé se limite à affirmer qu’il était présent tous les jours de 8 h 30 à 12 h 30 et de 14 h 00 à 20 h 00, parfois plus tard et qu’il travaillait 10 heures par jour soit 50 heures par semaine.

Faute pour le salarié intimé de présenter des éléments précis à l’appui de ses prétentions, il ne met pas son employeur en mesure d’y répondre.

La demande n’étant pas étayée, le salarié intimé doit en être débouté tant au titre des heures supplémentaires allégués qu’au titre des congés payés y afférents.

5. Sur l’indemnité stipulée dans la lettre du 8 septembre 2007 :

La lettre du 8 novembre 2007, que Monsieur A Y a acceptée et que la société appelante a tenté de présenter comme un accord transactionnel comme il est dit supra, contient certes l’engagement de la société Foncia Turckheim de verser une indemnité équivalente à 12 mois de rémunération nette en cas de révocation du mandat social désignant Monsieur Y en qualité de directeur général.

Elle précise que la rémunération nette s’entend de la moyenne de la rémunération nette imposable perçue sur les douze derniers mois de l’année, y compris l’intéressement.

Mais si elle indique que l’indemnité vaudra solde de tout compte et renonciation à tout recours, elle la présente expressément comme la contrepartie d’une interdiction d’entrer en contact avec les clients de la société Foncia, d’en exploiter la clientèle et de faire travailler tout collaborateur du groupe Foncia.

Il s’ensuit qu’indépendamment du caractère transactionnel que la société appelante a voulu attribuer à la lettre du 8 novembre 2007, elle s’analyse comme contenant une clause de non-concurrence.

Dès lors qu’il n’est pas contesté que Monsieur A Y s’est soumis à l’obligation de non-concurrence, l’indemnité stipulée est due. La société appelante est mal fondée en sa prétention au remboursement de la somme de 64.648,40 € qu’elle a versée en la présentant comme une indemnité de révocation du mandat social, comme en sa prétention à compensation avec les dommages et intérêts mis à sa charge.

Quant au montant de l’indemnité de non-concurrence, le salarié appelant se réfère exactement à sa rémunération nette imposable des douze derniers mois pour montrer que lui reste dû un solde de 15.974,99 €. Il sera fait droit à sa prétention sur ce point.

6. Sur les dispositions accessoires :

En application de l’article L. 1235-4du code du travail, il s’impose de mettre à la charge de l’employeur le remboursement des indemnités de chômage servies au travailleur abusivement privé de son emploi, et ce dans la limite de six mois d’indemnités.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint le salarié à exposer tant devant les premiers juges qu’à hauteur d’appel.

En application de l’article 696 du même code il échet de mettre les entiers dépens à la charge de l’employeur qui succombe.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE recevables l’appel principal et l’appel incident,

INFIRME le jugement entrepris,

DECLARE que la rupture des relations entre les parties constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Foncia Turckheim à verser à Monsieur A Y :

— la somme de 60.000 € (soixante mille euros) à titre de dommages et intérêts en application de l’article L. 1235-3 du code du travail,

— les sommes de 27.540 € (vingt sept mille cinq cent quarante euros) bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et de 2.754 € (deux mille sept cent cinquante quatre euros) bruts à titre d’indemnité compensatrice des congés payés y afférents,

— la somme de 49.266 € (quarante neuf mille deux cent soixante six euros) à titre d’indemnité de licenciement,

— la somme de 15.974,99 € (quinze mille neuf cent soixante quatorze euros et quatre vingt dix neuf centimes) pour solde de l’indemnité de non-concurrence,

— la somme de 3.000 € (trois mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

ORDONNE le remboursement à Pôle Emploi, à charge de la société Foncia Turckheim, des indemnités de chômage servies à Monsieur A Y,

CONDAMNE la société Foncia Turckheim à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,