n° minute : 43/2022

Copie exécutoire

aux avocats

le 10 août 2022

La greffière,

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE DES URGENCES

ORDONNANCE DE REFERE

N° RG 22/00019 – N° Portalis DBVW-V-B7G-HZWL

mise à disposition le 10 Août 2022

Dans l’affaire opposant :

S.À.R.L. IDEN-OTEC

[Adresse 17]

[Localité 6]

Représentée par M^e Loïc RENAUD, avocat à la cour

plaidant : M^e DOPPLER, avocat à Strasbourg

— partie demanderesse au référé -

M. [Y] [U] et

Mme [X] [W] épouse [U]

[Adresse 1]

[Localité 14]

Représentés par M^e Valérie SPIESER-DECHRISTÉ, avocat à la cour

plaidant : M^e GOSTEL, avocat à [Localité 16]

M. [S] [H] et

Mme [O] [H]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentés par M^e Anne CROVISIER, avocat à la cour

Société SIKA SCHWEIZ AG,

prise en la personne de son représentant légal

TÜFFENWIES 16

[Adresse 9]

Représentée par M^e Thierry CAHN, avocat à la cour

plaidant : M^e BLOCH, avocat à Strasbourg

2

S.A. AXA FRANCE IARD

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représentée par M^e Christine LAISSUE-STRAVOPODIS, avocat à la cour

plaidant : M^e FREEMAN-HECKER, avocat à Strasbourg

Entreprise BOHRBETRIEB MÜLLER

[Adresse 12]

[Adresse 10]

Société AXA VERSICHERUNG AG

Colonia-Allee 10-20

[Adresse 11]

Représentées par M^e Joëlle LITOU-WOLFF, avocat à la cour

plaidant : M^e Mathieu SEGAL, avocat à [Localité 15]

S.A. MAIF venant aux droits de la S.A. FILIA-MAIF

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentée par M^e Stephanie ROTH, avocat à la cour

— parties défenderesses au référé -

* * * * * * *

Nous, Pascale BLIND, présidente de chambre à la cour d’appel de Colmar, agissant sur délégation de Madame la première présidente, assistée lors des débats et de la mise à disposition de la décision de Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffière, après avoir entendu, en notre audience publique de référé du 29 juin 2022, les avocats des parties en leurs conclusions et observations et avoir indiqué qu’une décision serait rendue ce jour, statuons publiquement, par mise à disposition d’une ordonnance contradictoire, comme suit :

Monsieur et Madame [H], propriétaires d’un immeuble situé à [Adresse 13] ont commandé, selon devis du 23 novembre 2007, à la SARL Iden-Otec l’installation d’un système de chauffage et de rafraîchissement géothermique.

La société Iden-Otec, dont la SA Axa France IARD est l’assureur de responsabilité décennale, a sous-traité la réalisation des travaux de forage à l’entreprise allemande Bohrbetrieb Müller, elle-même assurée auprès de la société Axa Versicherung AG.

3

A la suite des travaux de forage, des venues d’eau souterraine accidentelles sont survenues et différents désordres liés à des infiltrations d’eau, en particulier des fissurations et affaissements ont affecté les propriétés du voisinage, notamment la maison d’habitation de Monsieur [Y] [U] et de son épouse [X] [W] épouse [U]. Une expertise judiciaire a été ordonnée et l’expert a remis son rapport le 16 mai 2014.

Le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages a, en application de l’article L. 421-17 du code des assurances, procédé à l’indemnisation de certains propriétaires des habitations sinistrées. Les époux [U] ont ainsi été dédommagés par le fonds de garantie à hauteur de 369 777,62 euros.

Les époux [U] ont, en 2015, saisi le tribunal de grande instance de Saverne aux fins de condamnation in solidum des époux [H] et leur assureur, la société Fillia Maif, devenue la SA Maif, de la SARL Iden-Otec et son assureur, la compagnie Axa France IARD, de la société Bohrbetrieb Müller et son assureur, la société Axa Versicherung AG, aux fins d’obtenir l’entière indemnisation de leur préjudice.

Parallèlement, la société Bohrbetrieb Müller et son assureur, la compagnie Axa Versicherung AG ont assigné en intervention forcée et en garantie la société Sika Schweiz AG qui a procédé à des travaux de colmatage.

Les procédures ont été jointes le 25 novembre 2016.

Par jugement du 17 décembre 2021, le tribunal judiciaire de Saverne a :

— mis hors de cause les époux [H] et la société Sika Schweiz AG ainsi que leurs assureurs respectifs

— condamné in solidum la société Iden-Otec et son assureur, la compagnie Axa France IARD, ainsi que la société Bohrbetrieb Müller et son assureur, la compagnie Axa Versicherung AG (dans la limite des plafonds précisés ci-après), à payer à Monsieur [Y] [U] et Madame [X] [W] épouse [U] une somme de 61 472,19 euros, outre intérêts légaux à compter du 22 décembre 2009

— rejeté la demande en garantie exercée par la société Iden-Otec à l’encontre de la compagnie Axa France IARD en vertu de la déchéance de garantie qui lui est appliquée

— condamné la compagnie Axa Versicherung AG à garantir la société Bohrbetrieb Müller de l’ensemble des condamnations précitées dans la limite d’un million d’euros pour l’ensemble des préjudices relatifs au dossier dit de « [Localité 14] » et ce, selon la règle du prorata des préjudices subis par les différentes victimes

— constaté que le plafond de garantie prévu au contrat d’Axa France IARD n’est pas atteint

— condamné in solidum la société Iden-Otec et son assureur, la compagnie Axa France IARD, ainsi que la société Bohrbetrieb Müller et son assureur, la compagnie Axa Versicherung AG, à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à Monsieur et Madame [U] une somme de 5 000 euros, à Monsieur et Madame [H], une somme de 5 000 euros, à la Maif, venant aux droits de la SA Fillia Maif, une somme de 5 000 euros, à la société Sika Schweiz AG, une somme de 5 000 euros

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— condamné in solidum la société Iden-Otec et son assureur, la compagnie Axa France IARD, ainsi que la société Bohrbetrieb Müller et son assureur, la compagnie Axa Versicherung AG, aux entiers frais et dépens, y compris les frais et dépens de la procédure préalable en référé expertise

— déclaré le jugement à intervenir exécutoire par provision.

La SARL Iden-Otec a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 4 février 2022.

La SA Axa France IARD a également interjeté appel de cette décision par déclaration du 26 janvier 2022.

Par actes d’huissier délivrés les 25 mars 2022, 30 mars 2022, 1er avril 2022, 7 avril 2022 et 14 avril 2022, la SARL Iden-Otec a fait assigner en référé devant le premier président de la cour d’appel de Colmar, respectivement, la société Maif venant aux droits de la SA Filia Maif, la société Axa France IARD, Madame [O] [H] et Monsieur [S] [H], Monsieur [Y] [U] et Madame [X] [W] épouse [U], , la société Bohrbetrieb Müller, la société Axa Versicherung AG et la société Sika Schweiz AG aux fins d’obtenir, sur le fondement de l’article 524 du code de procédure civile, l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement du 17 décembre 2021.

Aux termes de ses conclusions du 27 juin 2022 dites récapitulatives, soutenues à l’audience, la SARL Iden-Otec demande de :

— juger recevable et bien fondée sa demande

— ordonner l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement rendu par le tribunal judiciaire de Saverne le 17 décembre 2021

— rejeter toutes conclusions contraires

— donner acte à la société Iden-Otec qu’elle s’en remet à la sagesse de Madame la présidente quant à la demande incidente présentée par Axa France IARD

— débouter la société Sika Schweiz ainsi que les consorts [U] de leur demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— statuer ce que de droit quant aux frais et dépens.

La société Iden-Otec se prévaut des dispositions de l’article 524 ancien du code de procédure civile.

Elle soutient que l’exécution provisoire du jugement entraînerait son arrêt de mort économique dès lors qu’il y a lieu de prendre en compte le montant total des condamnations prononcées au profit de l’ensemble des victimes concernées, soit environ 7 millions d’euros, ainsi qu’il résulte des procédures similaires parallèles.

Elle affirme qu’en tout état de cause, elle ne peut exécuter le présent jugement, étant dans l’impossibilité de payer les sommes de 61 472 euros, hors intérêts et 20 000 euros au titre des articles 700, outre les dépens.

Elle rappelle qu’elle n’a pas obtenu la garantie de son assureur aux termes du jugement.

Elle expose qu’elle a beaucoup souffert de la crise sanitaire et souligne que si, en 2021, elle a pu augmenter son chiffre d’affaires d’environ 18 % et atteindre un bénéfice de 65 850 euros, ses charges d’exploitation ont augmenté de 18,5 %, et ses disponibilités ont considérablement diminué par rapport à l’exercice précédent.

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D’autre part, la demanderesse relève que les époux [U] ont déjà obtenu une indemnisation importante par le fonds de garantie, et considère qu’il existe un risque de non-remboursement par ces derniers des montants qui seraient versés en exécution du jugement, en cas d’infirmation de celui-ci. Elle affirme qu’il en est de même s’agissant des époux [H].

Aux termes de leurs écrits du 22 juin 2022, soutenus à l’audience, les époux [U] demandent de déclarer la demande de la société Iden-Otec d’arrêt de l’exécution provisoire irrecevable en tout cas mal fondée, la rejeter et débouter la société Axa France IARD de sa demande incidente, condamner solidairement ou in solidum les requérants aux entiers frais et dépens de la procédure de référé ainsi qu’au paiement d’une somme de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils font valoir que la société Iden-Otec ne justifie pas de moyens sérieux d’infirmation de la décision, le tribunal ayant retenu la faute de la société Iden-Otec, professionnel chargé de la réalisation d’une installation de géothermie.

Ils affirment d’autre part que les facultés de paiement de la société Iden-Otec sont évidentes puisqu’elle n’a pas été condamnée seule et que de plus « c’est leur assurance qui assume leur responsabilité et non eux-mêmes en tant que personne physique ».

Par ailleurs, la société Iden-Otec n’aurait pas suffisamment justifié de sa situation financière.

Ils soutiennent qu’à ce jour, ils n’ont perçu aucun montant en réparation de leur préjudice alors que les faits objets du litige datent de 2008 et la procédure initiale de 2009.

Enfin, ils contestent tout risque de non-restitution des montants versés en cas d’infirmation de la décision.

Par conclusions du 23 mai 2022, reçues le 24 mai 2022 et soutenues à l’audience, la société Axa France IARD a sollicité qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle s’en rapporte à sagesse quant à la demande de la société Iden-Otec et reprend sa demande incidente tendant à être autorisée à consigner le montant des condamnations sur le compte séquestre du bâtonnier de Strasbourg. Elle demande que toute partie succombante soit condamnée aux dépens.

La SA Axa France IARD fait valoir que l’aménagement de l’exécution provisoire n’est pas subordonné à l’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives, conformément à l’article 521 du code de procédure civile.

Au soutien de sa demande de consignation, elle expose que le tribunal a, de manière lapidaire et erronée, retenu sa condamnation à garantir alors que, selon les conditions particulières du contrat d’assurance, elle est en refus de garantie de même qu’elle est en droit de se prévaloir du plafond de garantie. Elle ajoute que le tribunal n’a pas statué sur les appels en garantie formés par le constructeur et les assureurs les uns à l’encontre des autres mais s’est contenté d’une condamnation in solidum. Elle relève également que le tribunal ne s’est pas prononcé sur les montants à régler par la compagnie Axa Versicherung à chacune des victimes, en soulignant que cette compagnie d’assurances, assureur du foreur à l’origine du litige, est, contrairement à elle, en garantie.

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Elle en déduit que dans un souci de bonne administration de la justice, compte tenu de la complexité du litige, du nombre de parties concernées, des difficultés de calcul de partage des indemnités à verser et des sommes importantes en jeu, elle a des craintes légitimes de ne jamais recouvrer les fonds qu’elle devrait payer au titre de l’exécution provisoire, n’étant, à ce jour, pas parvenue à s’entendre avec la société Axa Versicherung AG quant au montant à verser par chacune des deux compagnies.

Aux termes de leurs écrits du 17 mai 2022, reçus le 18 mai 2022, repris à l’audience, les époux [H] concluent au rejet de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de la SARL Iden-Otec et demandent de statuer ce que de droit quant aux dépens.

Ils exposent que depuis de nombreuses années, leur situation personnelle a été bouleversée par cette affaire, et que sur le plan financier ils ont été amenés à exposer, au titre des seuls frais et émoluments d’avocats, une somme HT de 22 393 euros, ne comprenant ni les honoraires, ni les frais d’huissier.

La société Sika Schweiz AG a repris à l’audience ses conclusions du 27 mai 2022 tendant au rejet de la demande de la SARL Iden-Otec, à sa condamnation aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 2 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Elle ajoute à l’audience qu’elle s’oppose à la demande de consignation des fonds par la société Axa France IARD.

Elle soutient qu’il appartient à la société Iden-Otec d’établir à la fois les moyens sérieux d’annulation ou de réformation du jugement ainsi que le risque de conséquences manifestement excessives, révélées postérieurement au jugement, conformément aux dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile.

Elle rappelle qu’en ce qui la concerne, les montants alloués l’ont été au titre de l’article 700 du code de procédure civile et représentent une somme de 5 000 euros par dossier, montant que la société Iden-Otec doit pouvoir régler. Elle ajoute que la demanderesse est garantie par son assureur.

Aux termes de ses écrits du 30 mai 2022, repris à l’audience, la SA Maif a conclu au rejet de la demande de la SARL Iden-Otec tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire et à sa condamnation aux dépens.

Elle rappelle qu’elle a été mise hors de cause par le jugement, ce qui n’est pas contesté en appel et que sa créance de 5 000 euros correspond à l’application de l’article 700 du code de procédure civile. Elle considère que la société Iden-Otec ne justifie pas d’un risque de conséquences manifestement excessives liées au paiement de ce montant.

La société Bohrbetrieb Müller et son assureur, la compagnie d’assurances Axa Versicherung AG, ont repris à l’audience leurs conclusions du 28 juin 2022 aux termes desquelles la société Axa Versicherung AG sollicite qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle s’en rapporte à sagesse, tant en ce qui concerne la demande de la société Iden-Otec que celle formée par la société Axa France, et que toute partie succombante soit condamnée aux dépens.

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Elles expliquent que la société Axa Versicherung AG n’a, à ce jour, réglé aucun montant au titre des condamnations dans la mesure où les dispositions du jugement se heurtent au droit allemand en ce qui concerne la répartition du plafond de garantie entre toutes les victimes, laquelle doit s’effectuer à proportion des montants respectifs accordés à chacune d’entre elles.

SUR CE

Sur la demande de la SARL Iden-Otec

Les dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile issu du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 ne s’appliquent qu’aux instances introduites devant les juridictions du premier degré à compter du 1er janvier 2020, conformément à l’article 55 II du décret.

L’instance devant le tribunal judiciaire ayant été introduite antérieurement au 1er janvier 2020, il convient de faire application, non pas de l’article 514-3, mais de l’article 524 du code de procédure civile, dans sa version antérieure au décret du 11 décembre 2019.

Ainsi, contrairement à ce qu’indique la société Sika Schweiz AG, il n’appartient pas à la SARL Iden-Otec de justifier de ce que les conditions de l’article 514 -3 relatives à l’existence de conséquences manifestement excessives révélées postérieurement au jugement, sont remplies.

La demande de la SARL Iden-Otec est parfaitement recevable.

Aux termes de l’article 524 précité, lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d’appel, que par le premier président et dans les cas suivants :

1° si elle est interdite par la loi ;

2° si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522.

En l’espèce l’exécution provisoire n’est pas interdite par la loi.

Le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire ordonnée doit être apprécié, non pas par rapport à la situation du créancier mais par rapport à la situation du débiteur, compte tenu de ses facultés de paiement ou des facultés de remboursement du créancier, et ce, sans qu’il y ait lieu d’analyser la régularité ou le bien-fondé du jugement frappé d’appel.

L’argumentation développée par les époux [U] sur les moyens sérieux d’infirmation de la décision et sur les conséquences de l’arrêt de l’exécution provisoire sur leur situation financière est donc inopérante.

Au demeurant, sur ce dernier point, il convient de rappeler qu’ils ont obtenu du fonds de garantie un montant de 369 777,62 euros.

Le bilan de la SARL Iden-Otec fait apparaître au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2021 un bénéfice de 65 857 euros.

Toutefois, aucun montant n’a été provisionné au titre du litige opposant les parties.

L’endettement bancaire de la société est important puisqu’avoisinant 377 000 euros, la société ayant eu recours à un prêt PGE au moment de la crise sanitaire.

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La trésorerie de la société ne lui permet manifestement pas de faire face aux condamnations résultant du jugement dont il s’agit, de 61 472 euros et 20 000 euros, outre les intérêts au taux légal et les dépens comprenant les frais d’expertise, ce d’autant que la SARL Iden-Otec fait l’objet de condamnations ordonnées parallèlement au profit d’autres victimes, par des jugements du même jour, dont l’exécution provisoire n’a été arrêtée que partiellement.

Par ailleurs, il convient de rappeler que le tribunal a rejeté la demande en garantie de la société Iden-Otec dirigée à l’encontre de la SA Axa France IARD.

Si la SARL Iden-Otec établit suffisamment un risque de voir sa situation irrémédiablement compromise, si elle devait exécuter le présent jugement dans sa totalité, il sera néanmoins retenu, au regard de son activité bénéficiaire, qu’elle est en capacité de s’acquitter d’un montant de 8 000 euros au profit de Monsieur et Madame [U] et de 1 000 euros, au titre de chacune des condamnations prononcées, en application de l’article 700 du code de procédure civile, en faveur des défendeurs, soit 4 000 euros au total.

Par ailleurs, il n’est nullement démontré que les époux [U] qui sont propriétaires d’un immeuble et qui disposent ensemble d’un revenu annuel avoisinant 50 000 euros, ne pourraient pas, en cas d’infirmation du jugement, rembourser la somme de 9 000 euros que la SARL Iden-Otec serait amenée à leur verser.

Il en est de même pour les autres créanciers, compte tenu de la modicité du montant concerné par l’exécution provisoire, soit 1 000 euros.

L’exécution provisoire du jugement du 17 décembre 2021 sera donc arrêtée mais seulement pour les montants excédant les sommes ci-dessus rappelées.

Sur la demande de la SA Axa France IARD

La possibilité d’aménager l’exécution provisoire prévue à l’article 521 du code de procédure civile n’est pas subordonnée à la condition que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives au sens de l’article 524 du code de procédure civile.

La décision du premier président d’ordonner la consignation relève de son pouvoir discrétionnaire.

Les moyens invoqués par la société Axa au soutien de sa demande de consignation correspondent principalement à des arguments de fond qui sont inopérants.

De plus, dans l’hypothèse où un risque de non-restitution par les créanciers des sommes versées en exécution du jugement devait être retenu, il ne serait pas de nature à mettre en péril une société de l’envergure d’Axa France IARD.

Par conséquent, à supposer que sa demande incidente qu’elle qualifie de reconventionnelle soit recevable, alors qu’elle ne conteste pas la demande principale puisqu’elle s’en rapporte à sagesse du premier président en indiquant dans ses conclusions qu’elle n’a aucune observation à faire par rapport aux arguments tout à fait exacts de son assurée, il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande de consignation, aucune circonstance ne justifiant de priver les créanciers du bénéfice immédiat, à leurs risques et périls, des condamnations respectives prononcées à leur profit, à l’issue d’une longue procédure.

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Sur les frais et dépens

Eu égard à l’issue du présent litige, il ne sera pas fait droit aux demandes des parties fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens de la présente procédure seront mis à la charge de la SA Axa France IARD.

PAR CES MOTIFS

Statuant par décision contradictoire, après débats en audience publique,

Déclarons la demande de la SARL Iden-Otec recevable ;

Rejetons la demande de la SA Axa France IARD aux fins de consignation du montant des condamnations ;

Ordonnons l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement rendu le 17 décembre 2021 par le tribunal judiciaire de Saverne en ce qui concerne les condamnations prononcées à l’encontre de la SARL Iden-Otec, y compris relatives aux dépens, à l’exception :

— s’agissant de la condamnation prononcée en faveur de Monsieur et Madame [U], en réparation de leur préjudice, d’un montant de 8 000 euros

— s’agissant des condamnations prononcées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, d’un montant de 1 000 euros pour Monsieur et Madame [U], de 1 000 euros pour Monsieur et Madame [H], de 1 000 euros pour la société Maif, de 1 000 euros pour la société Sika Schweiz AG

Rejetons les demandes respectives des parties au titre des frais irrépétibles exposés dans le cas de la présente instance ;

Condamnons la SA Axa France IARD aux dépens de la présente instance.

La greffière,La présidente,