Chambre 5 B

N° RG 19/05287 -

N° Portalis DBVW-V-B7D-HHYQ

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY

— M^e Mathilde SEILLE

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CINQUIEME CHAMBRE CIVILE

ARRET DU 24 Janvier 2023

Décision déférée à la Cour : 06 Novembre 2019 par le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE COLMAR

APPELANTS :

Monsieur [G] [A]

né le 07 Janvier 1956 à [Localité 9] (Turquie)

de nationalité française

Société KDG Emballage, [Adresse 3]

[Localité 5]

Maître [Z] [M] Es qualité de liquidateur de Monsieur [A]

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentés par M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la cour,

INTIMÉE – APPEL INCIDENT

Madame [O] [J]

née le 01 Février 1965 à [Localité 9] (TURQUIE)

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par M^e Mathilde SEILLE, avocat à la cour,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Novembre 2022, en Chambre du Conseil, devant la Cour composée de :

M^me HERBO, Président de chambre

M^me ARNOUX, Conseiller

M^me GREWEY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me FLEURET, Greffier

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Karine HERBO, président et M^me Lorine FLEURET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Mme [J] et M. [A] se sont mariés le 12 août 1986 à [Localité 9] (Turquie). Trois enfants sont issus de cette union :

— [U] née le 03 avril 1987,

— [C] née le 05 mars 1992,

— [Y] né le 21 décembre 1998

Le divorce des époux a été prononcé le 13 février 2009 aux torts exclusifs de M. [A] par le juge aux affaires familiales de Colmar.

Par ordonnance en date du 25 juin 2011, une procédure de partage judiciaire a été ouverte et M.[L] [X] notaire à [Localité 8] a été désigné pour y procéder. Un procès-verbal de difficultés a été dressé le 27 juin 2013.

Par jugement en date du 25 janvier 2018, le juge aux affaires familiales a ordonné une expertise pour déterminer la valeur de l’immeuble de [Localité 7] et rejeté la demande afférente au fonds de commerce.

Par ordonnance en date du 05 novembre 2018, le juge de la mise en état a rejeté la demande d’expertise du fonds de commerce.

Par jugement en date du 06 novembre 2019, le juge aux affaires familiales près du tribunal de grande instance de Colmar a pour l’essentiel :

— dit que le divorce produisait ses effets pour les rapports entre les parties à compter du 29 Juin 2007,

— dit que le divorce était devenu définitif le 26 août 2009,

— dit n’y avoir lieu à paiement d’une indemnité d’occupation de l’immeuble par Mme [J], pour la période postérieure au 1er janvier 2019,

— dit que le fonds de commerce de restauration rapide exploité à [Localité 7], vendu par acte du 26 mai 2014, appartenait en propre à Mme [J],

— dit que l’indivision pots-communautaire était redevable à Mme [J] des sommes suivantes :

*remboursement de crédits : 80 431,09 euros,

*frais de réparation et d’entretien du bien immobilier : 6 650,29 euros,

*taxes foncières : 2 712 euros,

— débouté Mme [J] de sa demande de dommages et intérêts

M. [A] a interjeté appel le 06 décembre 2019.

Par arrêt en date du 26 octobre 2021, la cour a notamment :

— déclaré recevable l’ensemble des demandes présentées en appel par M. [A] représenté par son liquidateur Maître [M],

— déclaré inopposable à la liquidation judiciaire de M. [A] et irrecevable dans le cadre de la présente instance la demande de dommages et intérêts de Mme [J] et déclaré opposables à la liquidation judiciaire de M. [A] et recevables ses autres demandes présentées en appel,

— infirmé le jugement du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Colmar du 25 janvier 2018 et l’ordonnance du juge de la mise en état du même tribunal du 5 novembre 2018 en ce qu’ils ont rejeté la demande d’expertise de M. [A] portant sur la valeur du fonds de commerce,

— confirmé le jugement rendu entre les parties par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Colmar le 6 novembre 2019, à l’exception des dispositions par lesquelles :

— dit que le divorce était devenu définitif le 26 août 2009,

— dit n’y avoir lieu à paiement d’une indemnité d’occupation de l’immeuble par Mme [J], pour la période postérieure au 1er janvier 2019,

— dit que le fonds de commerce de restauration rapide exploité à [Localité 7], vendu par acte du 26 mai 2014, appartenait en propre à Mme [J],

— dit que l’indivision post-communautaire était redevable à Mme [J] des sommes suivantes :

* remboursement de crédits : 80 431,09 euros,

* frais de réparation et d’entretien du bien immobilier : 6 650,29 euros,

* taxes foncières : 2 712 euros,

— débouté Mme [J] de sa demande de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et ajoutant au dit jugement,

— dit que le divorce des parties est devenu définitif le 13 décembre 2010,

— dit que Mme [J] est redevable d’une indemnité d’occupation de 200 euros (deux cents euros) par mois à l’indivision post-communautaire à compter du 1er janvier 2019,

— ordonné une consultation sur pièces et désigné à cette fin M. [H] [F],

— dit que Mme [J] est titulaire à l’égard de l’indivision post-communautaire de créances des montants suivants :

*au titre du remboursement de crédits : 92 307,55 euros,

*au titre du paiement de frais de réparation et de conservation du bien immobilier : 6 067,90 euros,

*au titre du paiement de taxes foncières : 1 606 euros,

— dit que M. [A] est titulaire à l’égard de l’indivision post-communautaire d’une créance d’un montant de 2 030 euros au titre du paiement de taxes foncières,

— rejeté la demande de M. [A] représenté par son liquidateur qu’il lui soit réservé de conclure plus amplement après production par Mme [J] de tout justificatif sur l’évaluation des biens mobiliers financière et meubles meublants,

— rejeté la demande d’une nouvelle expertise du bien immobilier commun présenté par M. [A],

— réservé les dépens et l’application éventuelle de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de son acte de reprise d’instance et conclusions récapitulatives en date du 04 avril 2022, Mme [J] demande de débouter l’appelant de l’ensemble de ses demandes concernant le fonds de commerce, condamner M. [A] aux entiers frais et dépens y compris les frais d’expertise ainsi qu’au paiement d’un montant de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable à Maître [M], es qualité de liquidateur judiciaire de M. [A].

Elle expose que la mesure de consultation n’a pas été faite en l’absence de consignation. Elle soutient qu’elle a toujours indiqué que le fonds de commerce avait été créé après la séparation des parties et après la date des effets du divorce. Elle a cessé cette activité (commerce ambulant de type Döner Kebab) en raison d’un problème de santé. Elle affirme que l’achat du camion a été financé par l’association ADIE.

M. [A] reprend ses conclusions en date du 08 avril 2021. Concernant le fonds de commerce, il soutient que celui-ci a été immatriculé le 28 novembre 2005 durant la vie commune et radié le 25 janvier 2011. Il n’est pas démontré que le camion a été acquis grâce au financement de l’ADIE et il déclare que celui-ci a été acquis à l’aide de son indemnité de rupture conventionnelle. Selon lui, le fonds de commerce ayant été créé durant la vie commune avec des fonds communs, Mme [J] doit récompense à la communauté. La valeur du fonds à retenir doit être fixée à 50 000 euros correspondant au prix de cession du fonds.

L’ordonnance de désignation d’expert a été déclarée caduque le 07 avril 2022 et l’affaire renvoyée à la mise en état du 09 juin 2022. La clôture a été fixée au 09 juin 2022 et l’affaire renvoyée à l’audience du 29 novembre 2022.

MOTIFS

Il résulte des dispositions de l’article 1476 du code civil que la valeur des biens composant la masse partageable doit être fixée au jour le plus proche du partage, compte tenu des modifications apportées à l’état de ces biens pendant la durée de l’indivision post-communautaire, sauf si les parties conviennent entre-elles d’une autre date pour tout ou partie des biens concernés.

Dans le cadre de son arrêt mixte, la cour a relevé que M. [A] justifiait d’une entreprise de restauration rapide [J] [O] « Yakamoz Döner Kebab » immatriculée le 28 novembre 2005 n°484832688 au RCS de Colmar radiée le 21 janvier 2011 sise au [Adresse 2] et que Mme [J] a produit un contrat de vente d’un fonds de commerce entre la Sarl Yakamoz sise au [Adresse 2] et la SAS King en date du 26 mai 2014 dont la date de création (14 juin 2010) a été manifestement déclarée par le vendeur, qu’aucun élément objectif ne vient corroborer les déclarations du vendeur.

Il n’a pas été retenu que le fonds de commerce constitue un bien propre créé après la dissolution de la communauté, car il existait avant celle-ci s’agissant du même fonds auquel une activité nouvelle a été adjointe.

Il est noté que concernant son financement, l’ADIE a consenti une subvention à Mme [J] d’un montant de 4 500 euros ainsi qu’un prêt du même montant remboursable à compter du 10 décembre 2005 en 24 mensualités, qui a été remboursé en grande partie avant la dissolution de la communauté et il apparaît que ce fonds a été financé au moins partiellement par la communauté.

La cour a donc dit que le fonds de commerce est entré dans l’indivision post-communautaire jusqu’à sa cession à la société King et que si c’est à la date de son aliénation que la valeur du fonds doit être fixée dans le cadre du partage, il doit être tenu compte des modifications de sa consistance apportant à Mme [J] une plus-value.

Il a été fait droit à la demande d’instruction présentée par M. [A] et le jugement entrepris infirmé de ce chef.

Or, en l’absence de consignation de la part de M. [A], il n’a pas été répondu aux demandes présentées à savoir valeur du fonds au 29/06/2007, montant de la plus-value au 26/05/2014 par adjonction de la nouvelle activité et sur la seule vente à emporter.

M. [A] n’ayant pas déféré à la mesure qu’il sollicitait, la cour ne peut établir le montant de la valeur du fonds ainsi que de la plus-value apportée.

Il sera rappelé qu’il a été fait grief à deux décisions et il n’appartient pas à la cour de suppléer aux carences des parties.

Dès lors, en l’absence d’éléments la cour ne peut fixer la valeur du fonds et par conséquent rejette toute demande relative à ce bien.

Sur les frais et dépens

Compte tenu de la teneur de la présente décision, les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées et chaque partie assumera la charge de ses dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort par mise à disposition au greffe ;

Vu l’arrêt du 26 octobre 2021,

Rejette toute demande afférente au fonds de commerce faute d’éléments,

Rejette les demandes présentées par les parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que chaque partie assumera la charge de ses dépens et au besoin les y condamne,

Le Greffier, Le Président,