MINUTE N° 328/2025

Copie exécutoire

aux avocats

Le 20 juin 2025

Le cadre greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 20 JUIN 2025

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A N° RG 22/04222 – N° Portalis DBVW-V-B7G-H6TO

Décision déférée à la cour : 24 Juillet 2020 par le président du tribunal judiciaire de MUHOUSE

APPELANTE ET INTIMEE SUR APPEL INCIDENT :

La S.C.I. DU DOIGT VERT prise en la personne de ses représentants légaux,

ayant son siège social [Adresse 1]

représentée par M^e Katja MAKOWSKI, avocat à la cour.

Avocat plaidant : M^e Franck RUGRAFF, avocat à [Localité 4]

INTIMÉE ET APPELANTE SUR APPEL INCIDENT :

La S.A.S. ARCO prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 2]

représentée par M^e Marion BORGHI, avocat à la cour.

Avocat plaidant : M^e Thomas BLOCH, avocat à [Localité 4]

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Octobre 2024, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente de chambre

Madame Murielle ROBERT-NICOUD, Conseillère

Madame Nathalie HERY, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN

ARRÊT contradictoire

— prononcé publiquement après prorogation du 28 février 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente et Madame Sylvie SCHIRMANN, cadre greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 9 janvier 2017 la SCI du Doigt Vert a confié à la société Arco une mission de contractant général en vue de la réalisation d’un ensemble tertiaire comprenant deux bâtiments, A et B, [Adresse 3] à Didenheim.

Le chantier du bâtiment A a débuté selon ordre de service du 12 février 2018, reçu par la société Arco le 16 février 2018, la durée des travaux étant fixée à 14 mois et leur coût à 2 420 000 euros pour ce bâtiment. Le bâtiment B dont la construction était soumise à plusieurs conditions n’a pas été réalisé.

Par courrier du 19 juillet 2019, la société Arco a invité la SCI du Doigt Vert à procéder à la réception des travaux du bâtiment A, le 26 juillet 2019.

Par courrier du 20 juillet 2019, la SCI du Doigt Vert s’y est opposée considérant que les travaux n’étaient pas achevés.

Une nouvelle réunion a été prévue pour la réception des travaux, le 6 septembre 2019. La réception n’a pas eu lieu, les parties étant toujours en désaccord sur le point de savoir si l’immeuble était ou non en état d’être reçu.

La société Arco a alors saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Mulhouse aux fins de voir ordonner une expertise destinée à déterminer si l’ouvrage était ou non en état d’être reçu dans la perspective d’une réception judiciaire.

M. [V] a été désigné en qualité d’expert judiciaire par ordonnance du 12 novembre 2019.

La réception des travaux est intervenue le 20 janvier 2020 avec 99 réserves.

Les opérations d’expertise ont été ultérieurement étendues à différents constructeurs et intervenants, ainsi qu’à l’examen de ces réserves et à de nouveaux désordres dénoncés après la réception. L’expert a déposé un rapport daté du 16 septembre 2022.

Parallèlement, la société Arco a fait citer la SCI du Doigt Vert devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Mulhouse, selon exploit du 4 février 2020, aux fins d’obtenir paiement, outre intérêts et frais, d’une provision de 387 110 euros au titre du solde des factures exigibles à la réception, et d’une provision de 46 435,32 euros au titre des pénalités de retard.

Par ordonnance du 24 juillet 2020, le juge des référés a :

— condamné la SCI du Doigt Vert à payer à la société Arco, à titre de provision à valoir sur le solde de factures de travaux du bâtiment A, la somme de 387 110 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 février 2020 ;

— rejeté la demande de provision au titre des pénalités de retard ;

— condamné la société Arco à payer à la SCI du Doigt Vert la somme de 33 204,08 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 24 juillet 2020 ;

— rejeté les demandes reconventionnelles au titre des pénalités de retard, du coût de remplacement des barillets, de la consommation électrique et du coût de reprise des travaux ;

— condamné la société Arco à remettre à la SCI du Doigt Vert une déclaration attestant de l’achèvement et de la conformité des travaux, et, ce à compter du 31ème jour suivant la signification de l’ordonnance, sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard ;

— condamné la société Arco à faire agréer par la SCI du Doigt Vert les conditions de paiement des sous-traitants Soprema et CIE 93 et, ce à compter du 31ème jour suivant la signification de l’ordonnance, sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard ;

— rejeté le surplus de la demande reconventionnelle de production de documents relatifs aux sous-traitants ;

— rejeté la demande reconventionnelle de production des DOE actualisés ;

— étendu la mission de M. [V], expert judiciaire ;

— condamné la SCI du Doigt vert à payer à la société Arco la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté la demande de la SCI du Doigt vert au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCI du Doigt vert aux dépens, à l’exception des frais d’expertise complémentaire dont le sort suivra celui des dépens au fond, ou, à défaut, resteront à la charge de la SCI du Doigt vert ;

— constaté l’exécution provisoire de plein de droit de la décision.

Le juge des référés a retenu, sur la demande de la société Arco, que :

— selon le contrat, 100% des factures étaient exigibles à la phase réception des travaux,

— la réception a été prononcée le 20 janvier 2020, de sorte que la créance au titre du solde des factures était certaine, liquide et exigible,

— la SCI du Doigt vert opposait l’exception d’inexécution, motifs pris d’une diminution des surfaces et d’une absence de levée des réserves, outre la survenance de nouvelles 'réserves', et l’absence de différents documents et d’agrément des sous-traitants,

— toutefois le contrat prévoyait que le paiement du solde des factures était seulement conditionné à la réception des travaux et à la fourniture d’une caution personnelle à hauteur de 5% du montant hors taxes du marché, laquelle a été fournie,

— l’obligation au paiement du solde n’était donc pas sérieusement contestable, et à suivre le raisonnement de la SCI du Doigt vert, la société Arco était également en droit de se prévaloir de l’exception d’inexécution pour refuser de lever les réserves,

— la créance au titre de pénalités de retard prévues par le contrat en cas de retard de paiement, sollicitée au titre du refus de la SCI du Doigt vert de prononcer la réception qui a été retardée de 6 mois, était sérieusement contestable, puisque le solde n’était exigible qu’à compter de la réception.

Sur la demandes de la SCI du Doigt vert, le juge des référés a considéré que la diminution de surface alléguée de 28,79 m² sur 2 098,29 m² était avérée ; que la société Arco ne démontrait pas son acceptation sans réserves par la SCI ; que la responsabilité de la société Arco était établie et que le montant de la provision devait être fixé en appliquant au coût total de l’opération le prorata de superficie manquante. Il a estimé que les autres demandes de provision étaient soit sérieusement contestables, soit non fondées en droit.

La SCI du Doigt vert a interjeté appel de cette ordonnance selon déclaration transmise par voie électronique, le 17 août 2020.

Par ordonnance du 2 décembre 2020, le président de chambre délégué de la première présidente a arrêté l’exécution provisoire en tant que les condamnations prononcées contre la SCI du Doigt vert excédaient la somme de 200 000 euros. Par ordonnance du même jour, il a ordonné la radiation de l’affaire.

L’instance a été reprise par la SCI du Doigt vert le 16 novembre 2022.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 3 octobre 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 avril 2023, la SCI du Doigt vert demande à la cour d’infirmer l’ordonnance querellée sur les points contestés et statuant à nouveau, de :

I. A titre principal : nullité de l’ordonnance :

— juger nulle et non avenue l’ordonnance en date du 24 juillet 2020 dont appel ;

II. A titre subsidiaire : sur les demandes de la société Arco

— constater que les demandes de paiement adverses se heurtent à de nombreuses contestations sérieuses ;

En conséquence :

— débouter la société Arco de l’ensemble de ses fins, moyens et conclusions;

III. En tout état de cause: sur les demandes reconventionnelles de la SCI du Doigt Vert :

— condamner la société Arco à payer à la SCI du Doigt vert une somme provisionnelle de 90 000 euros TTC au titre des surfaces manquantes, avec intérêt au taux légal à compter de la date des présentes conclusions ;

— condamner la société Arco à payer à la SCI du Doigt vert une somme provisionnelle de 172 676,04 euros au titre des pénalités de retard, avec intérêt au taux légal à compter de la date des présentes conclusions ;

— condamner la société Arco à payer à la SCI du Doigt vert une somme provisionnelle de 7 200 euros TTC au titre des consommations électriques afférentes au chantier, avec intérêt au taux légal à compter de la date des présentes conclusions ;

— condamner la société Arco à payer à la SCI du Doigt vert une somme provisionnelle de 611,13 euros TTC au titre de l’intervention relative au changement de barillets avec intérêt au taux légal à compter de la date des conclusions ;

— condamner la société Arco à payer à la SCI du Doigt vert une somme provisionnelle de 671 414,30 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du jour de l’arrêt à intervenir ;

— enjoindre à la société Arco de transmettre à la SCI du Doigt vert, ceci sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter du 15e jour suivant la date de la signification de l’arrêt à intervenir, la 'déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux’ portant mention des surfaces réelles de la construction à la SCI du Doigt vert ;

— condamner la société Arco à solutionner le problème de la discordance entre la surface mentionnée au permis de construire et la réalité, en déposant un permis de construire modificatif sur la surface, ceci aux frais de Arco par application de l’article IX du marché pièce 1, en page 13/14, ceci sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir ;

— enjoindre à la société Arco de communiquer à la SCI du Doigt vert, ceci sous astreinte de 200 euros par jour de retard, à compter du 15e jour suivant la date de la signification de l’arrêt à intervenir les contrats de sous-traitance des sous-traitants suivants : (…)

IV. En tout état de cause :

— rejeter l’appel incident de la société Arco ;

— condamner la société Arco à payer à la SCI du Doigt vert une somme de 5 000 euros à titre d’indemnité de procédure par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Arco aux entiers frais et dépens de l’instance.

*

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 octobre 2020, la société Arco demande à la cour, de :

— rejeter l’appel principal ;

— constater l’irrecevabilité des demandes nouvelles formées devant la cour ;

— débouter la SCI du Doigt vert de sa demande d’indemnisation au titre de la diminution de surface ainsi que de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusion ;

— recevoir l’appel incident ;

Y faisant droit,

— infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a débouté la société Arco de sa demande de provision à hauteur de 46 453 euros ;

Statuant à nouveau :

— condamner la SCI du Doigt vert au paiement de la somme de 46 453 euros à titre de provision sur pénalités de retard avec intérêts ;

En tout état de cause

— confirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a condamné la SCI du Doigt vert à payer à la société Arco la somme de 387 110 euros ;

— confirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a débouté la SCI du Doigt vert de ses demandes ;

— condamner la SCI du Doigt vert aux entiers frais et dépens de la procédure, ainsi qu’au paiement d’une somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées et transmises par voie électronique aux dates susvisées.

MOTIFS

1 – Sur la demande d’annulation de l’ordonnance

La SCI du Doigt vert reproche au juge des référés de ne pas avoir respecté les droits de la défense et le caractère oral de la procédure et d’avoir tranché, sans motivation, l’incident soulevé en début d’audience tenant à la possibilité pour son conseil de se référer oralement aux deux jeux de conclusions qu’il avait successivement déposés au greffe les 5 et 19 mai 2020, le juge des référés ayant soulevé d’office la question de l’application de l’article '728" du code de procédure civile et refusé la demande de renvoi que le conseil de l’appelante avait formée pour pouvoir y répondre, ce dont il ne fait toutefois pas état dans son ordonnance. Elle fait valoir que nonobstant le fait que la représentation soit obligatoire, la procédure de référé est toujours soumise à la procédure orale, ce qui permet à un avocat de se référer, s’il le souhaite, à différents mémoires sans être tenu de déposer un mémoire récapitulatif.

La société Arco oppose que les parties ont pu longuement débattre et plaider devant le juge des référés.

Sur ce :

la cour constate que si dans son ordonnance le juge des référés ne fait pas état d’un incident tenant à l’application de l’article 768, et non 728, du code de procédure civile, il vise les écritures de la SCI du Doigt Vert du 19 mai 2020 et précise qu’elles ont été 'reprises oralement à l’audience du 9 juin 2020 et complétées oralement (cf plumitif d’audience)'. Il ressort en outre du plumitif d’audience que le conseil de l’appelante a repris oralement ses conclusions du 17 avril (déposées le 5 mai) et du 19 mai 2020

Dans ces conditions aucune violation du caractère oral de la procédure n’est démontrée, ni du principe du contradictoire, la SCI du Doigt Vert n’établissant pas que le juge se serait prononcé sur des demandes ou moyens auxquels elle n’aurait pas été mise en mesure de répondre, ou qu’il aurait omis de répondre à des moyens soulevés dans ses premières conclusions.

Il y a donc lieu de rejeter la demande d’annulation de l’ordonnance.

2 – Sur les demandes de provision de la société Arco

2-1 Sur la provision au titre du solde des travaux

La société Arco fait valoir qu’elle dispose d’une créance certaine, liquide et exigible résultant du contrat, du procès-verbal de réception et de ses factures. Elle soutient que :

— la SCI du Doigt vert ne peut se prévaloir d’une insuffisance de surface qui a été contractuellement acceptée par elle, et qui reste dans la limite de tolérance de 5% admise par le code civil,

— les pénalités de retard réclamées par la SCI ne sont pas justifiées, dans la mesure où elle n’a cessé d’inviter cette dernière à réceptionner l’ouvrage et s’est heurtée à un refus de sa part, motif pris du caractère prétendument non-réceptionnable du bâtiment, alors que l’expert a confirmé qu’au jour de l’expertise, le bâtiment était achevé et accessible, la seule réserve susceptible de faire obstacle à la réception tenant à l’absence de réalisation d’un espace d’attente sécurisé pour les personnes à mobilité réduite, or il s’agissait d’une option contractuelle et le maître de l’ouvrage n’avait pas précisé l’emplacement exact de cet espace qui dépendait des choix opérés pour l’aménagement des plateaux qu’elle devait livrer ;

— si la réception a été retardée c’est uniquement du fait du maître de l’ouvrage ;

— la réception a eu lieu et le bien mis en location, les réserves restant à lever n’empêchant pas l’exploitation du bâtiment ; elles sont en nombre limité au regard de la superficie totale du bâtiment, et les montants mis en compte, qui n’ont pas été validés par l’expert, sont disproportionnés ;

— les dispositions contractuelles prévoient le paiement à la réception des travaux, et la levée des réserves, qu’elle est prête à réaliser, est garantie par un cautionnement bancaire ;

— le non-respect des dispositions légales en matière de sous-traitance ne peut être invoqué que par les sous-traitants, or le chantier est achevé et tous les sous-traitants ont été payés ainsi qu’ils en attestent.

La SCI du Doigt vert reproche au juge des référés d’avoir méconnu son office en interprétant des règles de droit ce qu’il appartient au juge du fond de faire, et de ne pas avoir tenu compte des pièces produites pour apprécier l’existence ou non de contestations sérieuses, alors que la société Arco a manqué à son obligation de résultat au regard de l’ampleur des réserves émises, outre le fait que l’authenticité de la garantie bancaire produite apparaît douteuse.

Elle invoque l’existence de contestations sérieuses, tenant tout d’abord à un déficit de surface construite de 30m², admis par la société Arco, elle-ci ne pouvant se prévaloir ni d’une acceptation de la part du maître de l’ouvrage, laquelle n’est pas démontrée, et aurait en tout état de cause, été conditionnée à une réduction du prix, ni d’une prétendue tolérance prévue par le code civil, laquelle n’existe pas en matière de contrat de construction.

Elle soutient ensuite que l’ampleur de la mauvaise qualité des travaux et le nombre important de travaux non réalisés constituent une faute grave de la société Arco justifiant que puisse lui être opposée l’exception d’inexécution. Elle évoque notamment à cet égard :

— l’absence de réalisation des sas d’attente sécurisés dont l’emplacement était déterminé et qui ne constituaient nullement une option, ainsi que le sous-dimensionnement de l’installation de chauffage et l’absence de purge des tuyaux pour mettre l’installation hors gel, le tout faisant obstacle à la réception des travaux ;

— les nombreuses réserves formulées à la réception ainsi que des désordres constatés postérieurement et notamment la non-conformité des vitrages et l’absence d’entrées d’air pour la VMC, le coût global des travaux de reprise étant évalué à 671 414,30 euros ;

— la retenue de garantie n’a pas vocation à garantir les désordres dénoncés après la réception ;

— le refus de la société Arco de lui remettre les clés et de fournir certains documents.

La SCI du Doigt Vert se prévaut enfin du fait que la société Arco n’a pas respecté les règles relatives à la sous-traitance, le maître de l’ouvrage, même en présence d’une caution personnelle et solidaire valant retenue de garantie, étant tenu de veiller au respect par l’entrepreneur de ses obligations en matière de sous-traitance, sauf à s’exposer à devoir payer deux fois, les règles en la matière étant d’ordre public, et la jurisprudence admettant que le maître de l’ouvrage puisse suspendre ses paiements dans une telle hypothèse. Or la société Arco ne justifie pas du paiement de tous les sous-traitants comme elle l’affirme.

Sur ce :

Comme l’a rappelé le tribunal, en vertu des stipulations contractuelles – article V des conditions particulière du contrat -, en présence d’une caution bancaire garantissant la levée des réserves, le prix est dû en totalité à la réception.

Il n’appartient pas au juge des référés d’apprécier le bien-fondé de l’exception d’inexécution opposée par le contractant, mais de vérifier si cette exception constitue une contestation sérieuse au sens des dispositions de l’article 835, alinéa 2, du code de procédure civile, ce qui implique, notamment, que l’exception d’inexécution ne soit pas soulevée de manière manifestement disproportionnée avec l’inexécution alléguée et que l’exécution du contrat puisse encore avoir lieu.

La SCI du Doigt vert ne peut toutefois refuser le paiement du solde du prix des travaux réalisés en se prévalant d’un déficit de surface, dont la réalité n’est pas contestée, et corrélativement solliciter le paiement d’une provision à valoir sur l’indemnisation du préjudice résultant de ce manquement, étant observé que la société Arco n’a pas formé d’appel incident relatif au chef de la décision l’ayant condamnée au paiement d’une provision à ce titre.

Si elle reproche au contractant général des manquements dans ses obligations à l’égard des sous-traitants, cette contestation n’apparaît pas suffisamment sérieuse pour justifier de retenir le solde du prix, alors que le chantier a été réceptionné en janvier 2020, et qu’elle ne fait état d’aucune réclamation qui lui aurait été adressée par un de ces sous-traitants depuis lors.

S’agissant des désordres et défauts de conformité allégués, l’expert judiciaire dont le rapport en date du 16 septembre 2022 a été déposé postérieurement à l’ordonnance querellée, a examiné chacune des 99 réserves formulées par la SCI du Doigt Vert au moment de la réception, ainsi que les désordres et malfaçons dénoncés postérieurement à celle-ci.

Il a ainsi relevé, en pages 58 à 61 de son rapport, que 44 réserves mentionnées à la réception avaient été levées ou abandonnées par le maître de l’ouvrage, et a considéré que certaines d’entre elles n’étaient pas justifiées, tel le défaut de planéité des dalles bureau qui restait dans les limites de tolérance admises, et que 4 d’entre elles correspondaient à des défauts esthétiques mineurs.

Il a toutefois relevé différents défauts de finition ou d’achèvement (notamment : reprises des joints des baies vitrées, différentiel de niveau entre dalles sur plots et couvertines, défaut de planéité et de réglage de la porte d’entrée, protection des lampadaires en partie basse, espaces verts à terminer…), ainsi que des défauts de conformité aux prévisions du contrat (notamment : absence de sas de sécurité, manque de goulottes, largeur de la bande de propreté à l’arrière du bâtiment, absence d’une bande podotactile, 15 portes palières 5 points au lieu de 6 points, ralentisseur, manque d’arceaux de stationnement vélo, absence de réalisation du cheminement nord, non-conformité des dalles de la terrasse – ciment au lieu de granit – et des bacs à douche…).

Il a également relevé des défauts de conformité au regard de la réglementation applicable concernant l’absence d’entrée d’air frais pour le renouvellement de l’air, et affectant certains vitrages, mais a toutefois fait état, sur ce dernier point, du fait que la société Arco avait vendu des plateaux libres de cloisonnement et que la norme relative au vitrages différencie les différents locaux en particulier pour ce qui concerne le nombre de personnes qui y séjournent de manière permanente, estimant que la question de l’imputabilité relevait de l’appréciation du tribunal.

L’expert judiciaire a évalué à 75 385,17 euros le coût des travaux de reprise qu’il considérait comme étant justifiés, hors mise en conformité des vitrages – 75 320 euros -, mise en place de 15 portes palières 5 points – 15 600 euros -, l’expert bien qu’ayant retenu un défaut de conformité contractuel ayant considéré que ce coût était disproportionné au regard du préjudice subi, et remplacement des dalles de la terrasse – 46 950 euros -. Sur ce dernier point, l’expert a considéré, au vu d’un récapitulatif / fiche synthèse des matériaux actant les choix du maître de l’ouvrage établi lors d’une réunion avec ce dernier, document joint à un dire du conseil de la société Arco du 30 janvier 2020 (annexe 20 de Me [H]), que nonobstant les prévisions du contrat, les dalles validées par la SCI du Doigt vert étaient des dalles béton.

La SCI du Doigt vert conteste l’analyse de l’expert en tant qu’il a écarté certains désordres ou défauts de finition. S’agissant de l’absence d’entrées d’air pour la VMC, elle conteste la solution réparatoire retenue consistant dans le percement des châssis, qu’elle estime inadaptée, et soutient que seule la mise en oeuvre d’une climatisation double-flux, non prévue à l’origine, est de nature à remédier au désordre, soit un coût 129 768,02 euros.

Il n’appartient pas à la cour, qui exerce les pouvoirs du juge des référés, d’apprécier les responsabilités, l’imputabilité des désordres ou les modalités de leur réparation. Néanmoins, en l’état des constatations de l’expert ci-dessus rappelées, l’existence de différents désordres et défauts de conformité est avérée, lesquels sont suffisamment graves pour ne pas rendre manifestement disproportionnée la retenue par la SCI du Doigt vert d’une partie du solde du prix, au titre de l’exception d’inexécution. Au vu de l’évaluation du coût des travaux de reprise à laquelle a procédé l’expert judiciaire, et en y incluant la mise en conformité des vitrages et des portes palières, ces défauts de conformité étant avérés, la créance de la société Arco apparaît ainsi sérieusement contestable en tant qu’elle excède la somme de 200 000 euros, et ce quand bien même la levée des réserves est garantie par une caution personnelle et solidaire de 5% du montant hors taxes du marché de travaux, dont la durée de validité est au demeurant expirée.

L’expert judiciaire ayant considéré que certaines des réserves émises par le maître de l’ouvrage n’étaient pas justifiées, la SCI du Doigt vert ne peut se prévaloir d’un manquement de la société Arco à son obligation de résultat de lever ces réserves, le principe même de cette obligation étant sérieusement contestable et devant être soumis à l’appréciation du juge du fond. Il en est ainsi, notamment du défaut de conformité contractuelle des dalles de la terrasse et du défaut de planéité des dalles bureau.

La créance de la société Arco étant pour partie sérieusement contestable, la décision entreprise sera donc infirmée en tant qu’elle a alloué à la société Arco une provision de 387 110 euros, ce montant étant ramené à 200 000 euros.

2-1 sur les pénalités pour retard de paiement

La société Arco fait valoir que le contrat prévoit des pénalités de 2% par mois, en cas de retard de paiement et sollicite une provision correspondant à 6 mois de retard, reprochant à la SCI du Doigt vert d’avoir retardé la réception.

La demande de provision au titre du solde des factures ayant été considérée, pour partie, comme étant sérieusement contestable, il en est de même de la demande au titre des pénalités de retard calculées sur ce solde.

En outre, comme l’a relevé le juge des référés le contrat prévoyant le paiement du solde du prix à la réception, des pénalités ne peuvent être mises en compte pour la période antérieure à cette date. Enfin, la SCI du Doigt vert conteste sérieusement que le bâtiment ait été en état d’être reçu en juillet 2019, l’expert ayant admis que l’absence de sas de sécurité était susceptible de faire obstacle à la réception.

La créance étant sérieusement contestable, la décision entreprise sera donc confirmée en tant qu’elle a rejeté la demande de provision à ce titre.

3 – Sur les demandes de provision de la SCI du Doigt Vert

3-1 provision au titre du déficit de surface

L’existence d’un déficit de surface de planchers de 28,79 m² sur 2 098,79 m² prévus au contrat n’est pas contestée. L’expert a toutefois relevé que la surface au sol du bâtiment était conforme.

La société Arco se prévaut d’une acceptation par le maître de l’ouvrage qui a validé les plans EXE et d’une tolérance de 5% prévue par le code civil mais n’invoque aucun article de ce code prévoyant une telle tolérance en matière de contrat de louage d’ouvrage. La cour relève que, bien que concluant au rejet de la demande formée à ce titre, la société Arco n’a pas relevé appel incident de ce chef de l’ordonnance. Le principe de son obligation d’indemniser la SCI du Doigt vert n’est dès lors pas sérieusement contesté.

Pour solliciter une provision de 90 000 euros à ce titre, correspondant à une réduction du prix, la SCI du Doigt vert se réfère aux prix du marché pratiqués dans la zone d’implantation du bâtiment et à la facture correspondante qu’elle a elle-même établi.

La nature du préjudice subi et la pertinence de la référence au prix du marché, qui est contestée, dans le cadre d’un contrat de louage d’ouvrage devra être appréciée par le juge du fond. La cour constate que le montant alloué par le premier juge par référence au prix fixé dans le contrat liant les parties apparaît adapté, dans les limites des pouvoirs d’appréciation qui sont les siens, au préjudice subi.

L’ordonnance sera confirmée sur ce point.

3-2 provision au titre des pénalités de retard

La SCI du Doigt vert sollicite un montant de 172 676,04 euros au titre des pénalités de retard contractuelles pour la période courant du 17 avril 2019, date contractuelle de fin de chantier, au 27 janvier 2020, date à laquelle elle a pu accéder au bâtiment, après changement des serrures, la société Arco ne lui ayant pas remis les clés lors de la réception.

La société Arco objecte que le retard de la réception est imputable au maître de l’ouvrage qui l’a refusée, que l’immeuble était achevé à l’été 2019 et qu’il convient de prendre en compte les intempéries et autres événements qui se sont déroulés pendant 14 mois.

Comme indiqué précédemment, les parties s’opposent quant à l’imputabilité du report de la réception, la SCI du Doigt vert arguant de l’inachèvement de l’ouvrage et la société Arco du fait que seule l’absence de sas de sécurité pouvait justifier un refus de réception mais qu’il s’agissait d’une option et qu’il appartenait à la SCI d’en préciser l’implantation, ce qu’elle n’a pas fait.

La créance de la SCI du Doigt vert au titre des pénalités apparaît ainsi sérieusement contestable, les questions soulevées relevant de l’appréciation du juge du fond.

L’ordonnance entreprise sera confirmée sur ce point.

3-3 la provision pour dépenses diverses

La SCI du Doigt vert réitère ses demandes à hauteur de 3 500 euros pour 'l’abonnement et consommation électrique tarif jaune’ et 2 500 euros pour 'l’abonnement et consommation électrique tarif bleu’ qui étaient à la charge de la société Arco ainsi que le coût d’un procès-verbal d’huissier et du changement de serrures, soit au total 611,13 euros, qui ont été rejetées par le premier juge pour défaut d’indication du fondement juridique pour les deux premières et comme se heurtant à des contestations sérieuses pour la dernière.

Tout en admettant que ces demandes sont susceptibles de relever du fond, la SCI du Doigt vert demande à la cour de les trancher, soulignant s’agissant des clés, que la société Arco ne disposait d’aucun droit de les conserver au-delà de la réception.

S’agissant des abonnements et consommation d’électricité, la cour constate, comme le juge des référés, que la SCI du Doigt vert ne précise pas le fondement de l’obligation dont elle se prévaut.

S’agissant de l’absence de remise des clés, la société Arco ne conteste pas les avoir conservées mais invoque le non-paiement de ses factures. Il appartiendra au juge du fond de se prononcer sur ce point.

L’ordonnance sera donc confirmée.

3-4 la provision pour travaux de reprise

Comme indiqué précédemment, la SCI du Doigt vert ne peut à la fois opposer l’exception d’inexécution et solliciter une provision correspondant au coût total des travaux de reprise.

Ainsi qu’il a été dit plus haut, si la SCI du Doigt vert est fondée, à ce stade, à retenir une partie du solde du prix au titre de l’exception d’inexécution, pour le surplus le principe et le montant de sa créance, qui sont discutés, relèvent de l’appréciation du juge du fond.

La décision entreprise sera donc confirmée en tant qu’elle a rejeté la demande de provision à ce titre.

4 – sur les demandes de production de documents

La SCI du Doigt vert demande qu’il soit enjoint, sous astreinte, à la société Arco de lui transmettre la 'déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux’ portant mention des surfaces réelles de la construction et de la condamner, sous astreinte, à solutionner le problème de la discordance entre la surface mentionnée au permis de construire et la réalité, en déposant un permis de construire modificatif sur la surface, ceci à ses frais par application de l’article IX du marché pièce 1, en page 13/14.

L’appelante admet que la société Arco a déféré à l’obligation qui lui avait été faite par l’ordonnance de transmettre 'la déclaration attestant de l’achèvement et la conformité des travaux’ mais fait valoir que la déclaration transmise ne comporte pas les surfaces exactes dont dépend le calcul de l’impôt et que la modification de la déclaration induirait une non-conformité au permis de construire, difficulté qu’il incombe au constructeur de solutionner.

La société Arco soulève l’irrecevabilité de ces demandes pour être nouvelles en appel.

Ces demandes sont recevables, en application de l’article 566 du code de procédure civile, dans la mesure où elles sont l’accessoire de la demande de communication de la déclaration de conformité formée en première instance.

Le dépôt d’une demande de permis de construire modificatif et d’une déclaration d’achèvement rectifiée supposent toutefois, au préalable que soit tranchée la question d’une éventuelle acceptation de cette modification par le maître de l’ouvrage, et de ses conséquences. Il sera donc dit n’y avoir lieu à référé sur ce point.

La SCI du Doigt vert sollicite également qu’il soit enjoint à la société Arco de lui communiquer, sous astreinte, les contrats de sous-traitance de divers sous-traitants qu’elle mentionne.

La société Arco s’y oppose faisant valoir que la demande est nouvelle en appel en ce qu’elle concerne certains sous-traitants, d’autre part que les sous-traitants sont payés comme il en est attesté, et enfin qu’elle n’a pas l’obligation de communiquer les contrats, une telle communication étant susceptible de permettre à la SCI du Doigt vert de contracter directement avec les entreprises pour le bâtiment B.

La cour relève que la demande de production des contrats de sous-traitance ne concernait, en première instance, que quatre sous-traitants, les sociétés Mader, Roesch construction, Soprema et CIE 93 ; que cette demande est reprise en appel en ce qui concerne ces quatre sociétés et étendue à neuf autres sous-traitants dont la SCI du Doigt vert prétend avoir découvert l’intervention en cours de procédure.

Force est toutefois de constater qu’il est fait mention de ces sous-traitants dans les comptes-rendus de chantier produits au cours des opérations d’expertise, notamment à l’appui d’un dire de la société Arco du 30 janvier 2020 antérieur aux conclusions prises par la SCI du Doigt vert devant le juge des référés, de sorte qu’elle ne peut sérieusement soutenir, pour la première fois en appel, les avoir découverts en cours de procédure. La demande sera donc déclaré irrecevable comme nouvelle en appel, en tant qu’elle concerne les sociétés Soprema entreprise, Auvergne dallage (SASU et SARL), Serrurerie Heitz, Muller climatisation, SE Burger, Adequasol, Sondenecker et Esca steel.

En ce qui concerne les sociétés Mader, Roesch construction, Soprema et CIE 93, il convient de rappeler que selon l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance, l’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.

Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant.

Selon l’article 14-1 de la même loi, le maître de l’ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations définies à l’article 3 ou à l’article 6, ainsi que celles définies à l’article 5, mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s’acquitter de ces obligations.

En application de ces dispositions impératives qui impose la communication des contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage qui en fait la demande, l’obligation de la société Arco de communiquer les contrats concernant ces quatre sociétés n’est pas sérieusement contestable, étant observé que la SCI du Doigt vert qui reste devoir des montants au contractant général est susceptible, le cas échéant, de voir sa responsabilité recherchée sur le fondement de l’article 14-1 précité, par l’une d’elles au cas où elle n’aurait pas été intégralement payée, la société Arco affirmant à cet égard, sans le démontrer, que tous les sous-traitants ont été réglés mais ne produisant aucune attestation en ce sens.

Il sera donc fait droit à la demande, selon les modalités précisées au dispositif, l’ordonnance étant infirmée en tant que la demande a été rejetée pour les sociétés Mader, Roesch construction, Soprema et CIE 93.

5- Sur les dépens et les frais exclus des dépens

L’ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et frais exclus des dépens.

Les dépens d’appel seront supportés à concurrence des 2/3 par la SCI du Doigt vert et d'1/3 par la société Arco et les demandes réciproques sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450, alinéa 2 du code de procédure civile,

REJETTE la demande d’annulation de l’ordonnance ;

CONFIRME, dans les limites de l’appel, l’ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Mulhouse du 24 juillet 2020, sauf en ce qu’elle a :

— condamné la SCI du Doigt Vert à payer à la société Arco, à titre de provision à valoir sur le solde de factures de travaux du bâtiment A, la somme de 387 110 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 février 2020 ;

— rejeté le surplus de la demande reconventionnelle de production de documents relatifs aux sous-traitants ;

L’INFIRME de ces chefs ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant à l’ordonnance,

CONDAMNE la SCI du Doigt Vert à payer à la SAS Arco, à titre de provision à valoir sur le solde de factures de travaux du bâtiment A, la somme de 200 000 euros (deux cent mille euros), augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 février 2020 ;

REJETTE pour le surplus, la demande de provision au titre du solde de ses factures de la société Arco ;

DECLARE irrecevable la demande de communication des contrats de sous-traitance concernant la SAS Soprema entreprise, la SASU Auvergne dallage, la SARL Auvergne dallage, la SASU Serrurerie Heitz, la SARL Muller climatisation, la SARL SE Burger, la SAS Adequasol, la SAS Sondenecker et la SARL Esca Steel ;

CONDAMNE la SAS Arco à communiquer à la SCI du Doigt Vert les contrats de sous-traitance conclus avec les sociétés STP Mader, Soprema, Roesch constructions et CIE 93 et, ce à compter du 31ème jour suivant la signification de l’ordonnance, sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard, et pendant une durée maximale de trois mois au terme de laquelle il appartiendra aux parties, le cas échéant, de saisir le juge de l’exécution ;

DECLARE recevables les demandes visant à :

— enjoindre à la société Arco de transmettre à la SCI du Doigt vert, ceci sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter du 15e jour suivant la date de la signification de l’arrêt à intervenir la 'déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux’ portant mention des surfaces réelles de la construction à la SCI du Doigt vert ;

— condamner la société Arco à solutionner le problème de la discordance entre la surface mentionnée au permis de construire et la réalité, en déposant un permis de construire modificatif sur la surface, ceci aux frais de Arco par application de l’article IX du marché pièce 1, en page 13/14, ceci sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir ;

DIT n’y avoir lieu à référé sur ces demandes ;

REJETTE les demandes respectives sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SCI du Doigt Vert à supporter 2/3 des dépens d’appel et la SAS Arco 1/3.

Le cadre greffier, La présidente,