XXX

SARL LA CROIX VIOLETTE

C/

B-C I épouse Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 23 FEVRIER 2012

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 11/00099

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 20 JANVIER 2011, rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE DIJON

RG 1^re instance : 10/256

APPELANTE :

SARL LA CROIX VIOLETTE

XXX

XXX

représentée par Maître Françoise DEGOTT, avocat au barreau de DIJON

INTIMEE :

B-C I épouse Y

XXX

21640 GILLY-LES-CITEAUX

représentée par MaîtreAlain THIVANT, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Janvier 2012 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Bruno LIOTARD, Président de chambre et Robert VIGNARD, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Bruno LIOTARD, Président de chambre, président,

Robert VIGNARD, Conseiller,

Philippe HOYET, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DEBATS : Françoise REBY,

ARRET : rendu contradictoirement,

PRONONCE publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNE par Bruno LIOTARD, Président de chambre, et par Françoise REBY, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant contrat de travail à durée déterminée du 26 novembre 2007, la SARL LA CROIX VIOLETTE a embauché B-C Y en qualité d’agent de service hôtelier, à temps partiel, jusqu’au 31 mai 2008.

La relation de travail s’est poursuivie au delà de l’échéance du contrat.

Le 22 janvier 2010, la SARL LA CROIX VIOLETTE a convoqué B-C Y à un entretien préalable pouvant déboucher sur un licenciement et l’a mise à pied à titre conservatoire.

Le 10 février 2010, elle l’a licencié pour faute grave, lui faisant grief d’avoir tenté de remettre un médicament à un résident.

Le 1^er mars 2010, la SARL LA CROIX VIOLETTE a contesté son licenciement devant le Conseil de prud’hommes de Dijon et a réclamé la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein, la reconnaissance de ce qu’elle occupait un emploi d’aide-médico-psychologique depuis le moi de mars 2008, un rappel de salaire et les congés payés afférents, la rémunération de la période de mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité pour frais irrépétibles de défense.

Par jugement du 20 janvier 2011, le conseil de prud’hommes a :

— requalifié le contrat de travail de B-C Y en contrat de travail à temps partiel,

— dit que le poste occupé par B-C Y à compter de mars 2008 était celui d’une salariée faisant fonction d’aide-médico-psychologique et que, à ce titre, elle devait bénéficier de l’indemnité différentielle prévue à l’article 76 de la convention collective,

— dit le licenciement de B-C Y dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la SARL LA CROIX VIOLETTE à payer à B-C Y :

. 8.470,24 € brut à titre de rappel de salaire pour la période du 1^er décembre 2007 au 31 décembre 2009 et 847,02 € pour congés payés afférents,

. 1.416,85 € brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et 141,68 € pour congés payés afférents,

. 3.630,88 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 363,09 € pour congés payés afférents,

. 786,09 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 9.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé les règles relatives à l’exécution provisoire de plein droit et à la computation des intérêts au taux légal,

— condamné la SARL LA CROIX VIOLETTE aux dépens.

Appelante de cette décision dont elle sollicite l’infirmation, la SARL LA CROIX VIOLETTE prie la Cour de débouter B-C Y de ses réclamations et de la condamner à lui payer 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

B-C Y demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris et de condamner la SARL LA CROIX VIOLETTE à lui payer 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

DISCUSSION

La demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

La SARL LA CROIX VIOLETTE ne conteste pas que l’absence, dans le contrat de travail conclu avec B-C Y, des mentions exigées par l’article L. 3123-14du code du travail, fasse présumer que l’emploi de cette dernière ait été à temps plein. Elle soutient toutefois que l’intéressée connaissait ses horaires de travail à l’avance et qu’elle n’était par conséquent pas à la disposition permanente de l’entreprise. Pour preuve de son affirmation, elle verse aux débats les plannings de travail quotidien du personnel.

B-C Y objecte qu’elle avait connaissance de son planning d’une semaine sur l’autre et que le retard d’affichage des plannings a été dénoncé lors d’un audit managérial.

Les productions de l’appelante ne permettent pas de déterminer avec précision la date d’affichage des plannings précités. La plupart de ces plannings ne sont d’ailleurs pas datés. Seuls comportent une date les plannings du 14 au 20 janvier 2010 qui ont été édités le 8 janvier 2010 pour les trois premiers, le 7 janvier 2010 pour le quatrième et le 15 janvier 2010 pour les derniers, ce qui explique, selon toute vraisemblance, que lors de l’audit managérial réalisé le 9 février 2010, certains membres du personnel aient indiqué : 'Les plannings sont faits à la semaine, ce serait bien sur trois semaines…'.

Il apparaît, de surcroît, que le temps de travail réel de l’intimée était systématiquement supérieur à 110 heures par mois, qu’il dépassait fréquemment 130 heures et, parfois, 150 heures.

Il est ainsi suffisamment établi que B-C Y se trouvait à la disposition permanente de l’employeur.

La requalification requise s’impose, comme l’a justement décidé le conseil de prud’hommes.

La demande de versement de l’indemnité différentielle

B-C Y considère qu’ayant remplacé une aide médico psychologique à compter du 1^er février 2008, elle est en droit de bénéficier de l’indemnité différentielle entre le salaire de base d’agent de service hôtelier et celui d’aide-médico-psychologique.

La SARL LA CROIX VIOLETTE admet que, au cours de sa formation par voie de validation des acquis de l’expérience en vue d’obtenir le diplôme d’aide-médico-psychologique, B-C Y a pu exécuter certaines tâches relevant de la fonction d’aide-médico-psychologique. Elle soutient toutefois que la salariée n’occupait pas totalement cette fonction, qu’elle ne remplaçait aucune aide médico psychologique et que, faute de diplôme, elle ne pouvait bénéficier ni du titre d’aide-médico-psychologique ni de la classification afférente.

Il doit cependant être observé que l’article 76 b, 3^e alinéa, de la convention collective applicable ne réserve pas le bénéfice de l’indemnité différentielle aux seuls titulaire du diplôme d’aide médico psychologique puisqu’il stipule que le remplacement provisoire effectué dans un poste de qualification supérieur entraîne, à l’issue d’un délai de 15 jours, le versement d’une indemnité différentielle entre les deux salaires conventionnels de base à compter du premier jour de remplacement.

Selon la convention collective applicable, l’emploi d’agent de service hôtelier participe 'à la réalisation des prestations d’accueil, d’animation de la vie sociale et de surveillance nécessaire à l’accomplissement des actes essentiels de la vie'. Il peut aussi, selon la définition proposée par Pôle Emploi, 'nettoyer, désinfecter et ranger la chambre et l’installation sanitaire'. Le contrat de travail qui lie les parties précise, quant à lui, que B-C Y aura à effectuer 'quelques services à la personne, sans que cela touche au travail d’aide-soignante'.

Or, les témoignages produits par l’intimée établissent que le travail de cette dernière consistait à effectuer le lever des résidents, leur toilette, leur coucher, à servir leur repas, à donner à manger aux résidents dépendants, à donner des médicaments sous l’ordre de l’infirmière, toutes fonctions qui ne sont pas celles d’un agent de service hôtelier.

Il est établi, au surplus, d’une part, que la fonction de B-C Y mentionnée sur les plannings était celle d''AMP’ et d’autre part, que l’intéressée a fait l’objet d’un avertissement, le 23 avril 2009, pour, notamment, avoir continué à mettre des changes de nuit en journée, n’avoir pas justifié de son absence à deux réunions de soignants et avoir distribué des médicaments dans les coupelles avant la présence des résidents au restaurant.

Pour comporter plusieurs graves anomalies, le registre du personnel produit par la SARL LA CROIX VIOLETTE dans le but d’établir que B-C Y ne remplaçait pas une aide médico psychologique, est insusceptible de posséder la moindre valeur probante.

Dans ces conditions, le conseil de prud’hommes doit être approuvé d’avoir admis, en son principe, la demande de versement de l’indemnité différentielle.

Le licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée comme suit :

'(…) Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d’une faute grave. En effet, le 16 janvier 2010, vous avez pénétré dans le local pharmacie de l’établissement pour y retirer un médicament que vous aviez l’intention de remettre à l’un de nos résidents.

M^me Z A, infirmière de la résidence, constatant que vous vous apprêtiez à remettre ce médicament (Smecta), est intervenue pour vous en empêcher et ce n’est qu’à la seconde injonction que vous avez obtempéré.

Vous avez transgressé une règle substantielle de santé et de soins envers nos résidents âgés et dépendants ; vous avez prescrit un médicament alors même que vous ne disposiez d’aucune qualification vous autorisant à prescrire un quelconque soin (réservé au médecin) et vous n’avez informé aucun personnel qualifié ni préalablement ni postérieurement à son retrait de la pharmacie.

Il s’agit là d’un fait particulièrement grave compte tenu de surcroît :

— que des faits de non-respect des consignes de service vous ont déjà été notifié par avertissement du 23avril 2009,

— que vous vous abstenez régulièrement d’être présente aux réunions de service au cours desquelles sont notamment rappelées les consignes générales et particulières de fonctionnement du service'.

L’employeur, à qui incombe la charge de la preuve, produit le témoignage d’Z A, infirmière, qui rapporte que, à 11 heures 30, elle a trouvé B-C en train de diluer un médicament dans un verre pour une dame R., qu’elle lui a demandé ce qu’elle faisait, que l’intéressée lui a répondu qu’elle préparait un Smecta, qu’elle lui a dit de ne pas donner ce médicament à M^me R., qu’il s’agissant d’une fausse diarrhée, que B-C a insisté en défendant son idée et qu’elle a dû lui ordonner plusieurs fois de jeter le verre.

À ce témoignage unique, B-C Y oppose celui d’une collègue de travail, Bérénice BOITEUX.

Bérénice BOITEUX rapporte que le 16 janvier 2010, elle faisait du ménage lorsqu’elle a entendu Madame R. se plaindre, qu’elle a appelé B-C Y, que M^me R. lui a indiqué qu’elle souffrait de diarrhée, qu’elle a entendu B-C Y lui dire qu’elle devait attendre Z A, que cette dernière est arrivée peu après, que B-C Y, un sachet de Smecta fermé dans la main, a demandé à Z A

si elle pouvait le donner à M^me R., que tout de suite, Z A a hurlé en disant que B-C Y commençait à l''emmerder', qu’elle n’aimait pas ses manières, que B-C Y n’a pas dit un mot, qu’elle est partie et qu’il y a eu ensuite une grosse dispute entre elles dans la salle de transmission.

Les témoignages respectifs d’Z A et de Bérénice BOITEUX divergent sur plusieurs points essentiels, sans qu’aucune autre production permette de les départager. Il existe par conséquent un doute concernant les événements qui sont survenus le 16 janvier 2010, notamment, sur le point essentiel de savoir si l’intimée s’apprêtait réellement à faire absorber le médicament en cause à la résidente ou si elle attendait l’infirmière pour ce faire. Ce doute doit profiter à la salariée.

Par ailleurs, le reproche relatif à l’absence de l’intimée à certaines réunions de service est injustifié dès lors qu’il est établi que ces réunions étaient tenues en dehors des heures de travail de l’intéressée.

Le jugement entrepris doit par conséquent être confirmé en ce qu’il a décidé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse

Les demandes financières

Même à titre subsidiaire, la SARL LA CROIX VIOLETTE ne conteste pas le montant des réclamations financières de B-C Y.

Sur ces points également, la confirmation s’impose.

Les frais irrépétibles de défense

L’équité commande de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles, de condamner la SARL LA CROIX VIOLETTE à payer à B-C Y 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de débouter l’employeur de sa demande présentée en cause d’appel de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement déféré,

Condamne la SARL LA CROIX VIOLETTE à payer à B-C Y 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

La déboute de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne aux dépens.

Le greffier Le président

Françoise REBY Bruno LIOTARD