XXX

Y Z

C/

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2013

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 12/01297

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 02 FEVRIER 2012, rendue par le CONSEIL DE

PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE DIJON

RG 1^re instance : 11/00006

APPELANT :

Y Z

XXX

21121 FONTAINE-LES-DIJON

(bénéficie d’une aide juridictionnelle partielle numéro 212310022010001479 du 10/04/2012 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de DIJON)

représenté par Maître Mohamed EL MAHI de la SCP CHAUMONT-CHATTELEYN- ALLAM-EL MAHI, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉ :

XXX – Régie d’une collectivité locale à caractère industriel ou commercial

XXX

XXX

représentée par Madame Isabelle TREFOUEL-GAILLOT (Responsable des ressources humaines) en vertu d’un pouvoir

assistée de Maître Christine RUAULT de la SCP Cabinet MOYERSOEN, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 septembre 2013 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Marie-Françoise BOUTRUCHE, Conseiller chargé d’instruire l’affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Bruno LIOTARD, Président de chambre,

Robert VIGNARD, Conseiller,

Marie-Françoise BOUTRUCHE, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DEBATS : Françoise GAGNARD, Greffier,

ARRET : rendu contradictoirement,

PRONONCE publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNE par Bruno LIOTARD, Président de chambre, et par Françoise GAGNARD, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1^er janvier 2001 faisant suite à différends contrats à durée déterminée, la Régie personnalisée du Grand Théâtre de Dijon, aux droits de laquelle se trouve la Régie personnalisée de l’Opéra de Dijon, a embauché Y Z en qualité de choriste.

Au cours des saisons 2008/2009 et 2009/2010, 118 et 154 jours d’arrêts de travail ont été respectivement prescrits à Y Z.

Le 19 octobre 2010, l’Opéra de Dijon l’a licencié pour absences répétées perturbant le fonctionnement du ch’ur lors des répétitions ainsi que des représentations et nécessitant son remplacement définitif.

Le 4 janvier 2011, Y Z a fait attraire l’Opéra de Dijon devant le Conseil de prud’hommes de Dijon et a réclamé des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour harcèlement moral et une indemnité pour frais irrépétibles de défense.

Par jugement du 2 février 2012, le conseil de prud’hommes l’a débouté de l’ensemble de ses demandes, a débouté l’Opéra de Dijon de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamné aux dépens.

Appelant de cette décision dont il sollicite l’infirmation, Y Z prie la Cour de :

à titre principal,

— juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse faute de démonstration d’une part, de la perturbation de la bonne marche de l’entreprise causée par ses absences et, d’autre part, de son remplacement définitif,

— condamner l’Opéra de Dijon à lui payer 124.585,20 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— juger qu’il a été victime de harcèlement moral de la part de l’employeur,

— condamner l’Opéra de Dijon à lui payer 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

à titre subsidiaire et avant dire droit,

— faire injonction à l’Opéra de Dijon de produire, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de sa décision, la liste des choristes ayant bénéficié d’un arrêt maladie avec précision de la durée des arrêts au cours de la période de janvier 2008 à octobre 2010, la liste des choristes remplaçants et la liste, par pupitre, des personnes présentes lors de chaque représentation au cours de la même période,

en toutes hypothèses,

— condamner l’Opéra de Dijon à lui payer 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’Opéra de Dijon demande à la Cour de :

— confirmer le jugement,

— débouter Y Z de toutes ses demandes,

— le condamner à lui payer 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

DISCUSSION

La contestation des motifs du licenciement

La loi n’interdit pas le licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’embauche d’un autre salarié.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée comme suit :

'(…) sur la saison 2008/2009, vous avez totalisé 118 jours d’absences et sur la saison 2009/2010, 154 jours.

Ces absences répétées, fréquentes et rapprochées rendent malheureusement impossible le maintien de votre contrat de travail cas elles ne nous permettent pas de compter sur votre collaboration régulière et perturbent le bon fonctionnement du ch’ur, désorganisant le bon déroulement des répétitions et des représentations.

Du fait de vos absences, le ch’ur fonctionne en sous-effectif : un seul ténor 1 au lieu de deux. Cela nuit au travail de vos collègues, leur investissement vocal et musical devant être plus important, ainsi qu’à l’exigence de qualité du travail artistique des spectacles présentés par l’Opéra de Dijon.

Je note particulièrement que pendant la saison artistique 2009-2010, vous avez été absent à chaque représentation.

Dans ces circonstances, votre remplacement s’est avéré difficile pour la continuité du travail et le bon fonctionnement du ch’ur.

En effet, votre poste au pupitre des ténors est un engagement à durée indéterminée à temps plein. Ce qui correspond à l’exigence et au rythme de travail artistique du ch’ur permanent de l’Opéra de Dijon.

Par conséquent, je me trouve dans l’obligation de procéder à votre remplacement définitif et de recruter un ténor 1 sous contrat à durée indéterminée pour vous remplacer de façon permanente.

Je considère donc que ces faits sont de nature à justifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.'

Y Z soutient, en substance :

— d’une part, que ses absences n’ont pas perturbé la bonne marche de l’Opéra de Dijon puisque ce dernier fonctionne couramment avec deux ténors 1 au lieu de trois, qu’il a fonctionné durant un an avec deux ténors 1 au lieu de trois, qu’il dispose d’un corps de ténors supplémentaires susceptibles de le remplacer et que le surcroît de travail engendré par une absence est insusceptible de caractériser la désorganisation de l’entreprise,

— d’autre part, que d’autres salariés fréquemment absents comme lui n’ont pas été licenciés,

— et enfin, qu’il n’a pas été remplacé dans un délai raisonnable après son licenciement.

L’Opéra de Dijon conteste ces éléments. Il ressort de ses productions que les absences de Y Z ont très souvent débuté au cours de la période précédant une représentation. Ainsi en a-t’il été des arrêts de travail précédant la représentation de la Belle de Cadix, d’Aïda, de Haydn-Mendelssohn, de Neues vom Tage, des Contes d’Hoffman, de Rigoletto, de l’Elisir d’Amore et de l’Amour des Trois Oranges.

Il ne fait pas de doute que les absences inopinées du salarié à une date aussi critique ont rendu particulièrement malaisé, voire impossible, l’appel à un artiste de ch’ur supplémentaire intermittent n’ayant pas participé à la préparation musicale et scénique ou la prise de mesures pour la création de costumes ainsi que les rencontres avec les metteurs en scène.

Il est justifié et non contesté, au surplus :

— que lorsque le ch’ur compte deux ténors 1 au lieu de trois, les timbres des deux ténors se parasitent mutuellement, laissant percevoir les deux timbres distincts, ce qui exclut tout homogénéité dans l’équilibre vocal,

— que l’absence d’un ténor 1 entraîne un surcroît d’investissement pour les autres ténors du même pupitre, contraints de pallier le déséquilibre numéraire par rapport aux autres pupitres du ch’ur,

— et que, par conséquent, constitue un pis-aller peu compatible avec les exigences artistiques auxquelles un opéra doit satisfaire, le fonctionnement d’un ch’ur ne comportant pas le bon nombre de choristes dans tous les pupitres.

Il est ainsi démontré que les absences répétées de Y Z ont perturbé le bon fonctionnement de l’Opéra de Dijon.

L’intimée justifie en outre de ce qu’aucun autre salarié de l’entreprise n’a connu des absences aussi fréquentes, aussi nombreuses et aussi longues que celles de Y Z au cours des années 2008 à 2010.

Par ailleurs, les parties s’accordent pour considérer que le recrutement d’un choriste ne peut pas s’effectuer par une autre voie que celle d’un concours national et international, comme l’exige la convention collective nationale pour les entreprises artistiques et culturelles.

Or, s’il est vrai que le remplacement de l’appelant par A B, choriste ténor 1 de nationalité chinoise, n’est intervenu que le 3 octobre 2011, il ne doit pas être perdu de vue :

— que, à la date du licenciement en cause, l’Opéra de Dijon avait engagé depuis plusieurs mois une négociation avec les délégués syndicaux portant sur un projet d’accord incluant des dispositions relatives au recrutement des choristes permanents,

— que ce projet d’accord stipulait la réduction à deux mois du délai conventionnel d’une durée de trois mois prévu pour l’annonce par voie de presse, d’affiche ou de toute autre voie, de l’ouverture du concours de recrutement d’un choriste permanent,

— qu’un procès-verbal de désaccord a été formalisé le 19 novembre 2010 et déposé le 29 novembre 2010 à la direction régionale du travail,

— qu’un avis d’ouverture de concours concernant le recrutement de deux choristes, y compris un ténor 1, a été diffusé à de nombreux interlocuteurs et institutions et annoncé par différentes voies à compter du 27 janvier 2011,

— que sept ténors ont été sélectionnés pour le concours qui s’est déroulé le 4 mai 2011 et à l’issue duquel le poste de ténor 1 a été pourvu et attribué à A B,

— que pour des raisons liées à la nationalité de ce dernier et à la durée de la procédure de demande d’autorisation de travail, l’embauche n’a pas pu être concrétisée avant le 3 octobre 2011,

— et que l’intéressé a été embauché dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Il résulte de ces éléments que le remplacement de l’appelant dans le poste de ténor 1 est intervenu non seulement de façon définitive mais aussi dans un délai qui doit être considéré comme raisonnable.

Dès lors, les premiers juges ont lieu d’être approuvés d’avoir retenu que le licenciement de Y Z reposait sur une cause réelle et sérieuse et d’avoir débouté l’intéressé de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail.

L’allégation de harcèlement moral

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Y Z affirme avoir été victime d’agissements répétés de harcèlement moral. Il lui incombe d’établir la matérialité de faits précis et concordants constituant, à son sens, un tel harcèlement.

À cet effet, l’appelant soutient :

— que plusieurs autres salariés tout aussi absents que lui pour raison de santé n’ont pas été licenciés et que rien n’explique la différence de traitement qui lui a été appliquée,

— qu’en réduisant l’effectif du pupitre des ténors 1, l’Opéra de Dijon a astreint les membres de ce groupe à un surcroît de travail au détriment de leur santé,

— qu’il a dû faire face à des contrôles de connaissance et à des sanctions destinées à le déstabiliser,

— que la pression induite par ces contrôles destinés à le déstabiliser a créé chez lui un état dépressif et l’a gravement handicapé dans l’exercice de ses fonctions.

Pris dans leur ensemble, ces éléments permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral

Il incombe par conséquent à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sur le premier point, il a été rappelé ci-avant que l’Opéra de Dijon justifiait de ce qu’aucun autre salarié de l’entreprise n’a connu des absences aussi fréquentes, aussi nombreuses et aussi longues que celles de Y Z au cours des années 2008 à 2010. Il s’ensuit qu’aucune différence de traitement ne peut être imputée à faute à l’employeur.

Sur le deuxième point, la Cour observe que, selon les productions de Y Z, les pupitres des ténors 1 et 2 n’ont respectivement fonctionné avec un seul choriste qu’au cours du mois de novembre 2010. Y Z, dont le licenciement date du mois précédent, ne peut pas sérieusement soutenir que cette situation, dont il n’a pas pu pâtir, est constitutive de harcèlement à son encontre.

Sur les troisième et quatrième points, l’employeur se prévaut des termes de l’accord collectif d’entreprise du 23 juin 2008 et des décisions qu’il a prises dans ce cadre.

Selon l’accord, lorsque la direction constate qu’un artiste ne satisfait plus aux exigences artistiques de sa fonction durant le déroulement de sa carrière au sein de l’entreprise, elle peut le convoquer, par lettre recommandée avec avis de réception, à un entretien au cours duquel elle lui fait part de ses griefs et de sa convocation à une visite devant le médecin du travail.

Pendant une période de six mois suivant la visite médicale et sauf inaptitude, le salarié bénéficie de mesures destinées à lu permettre de recouvrer la plénitude de ses compétences artistiques et à l’issue de cette période, il est convoqué à une audition de contrôle devant un jury.

À réception de l’avis du jury, la direction décide soit de confirmer l’artiste dans son emploi, soit de lui accorder un nouveau délai de six mois pour améliorer ses capacités artistiques.

Si un nouveau délai est décidé, la direction convoque l’intéressé au bout de trois mois à une seconde audition de contrôle devant un jury composé si possible des mêmes membres que le précédent.

L’avis du jury est transmis à la direction qui décide soit de confirmer l’artiste dans son emploi, soit de lui proposer des mesures de reclassement, soit d’engager une procédure de licenciement.

Il est établi et non contesté que Y Z a été convoqué à un entretien avec la direction le 17 octobre 2008, que l’entretien a eu lieu le 27 octobre 2008, que lors de la visite médicale, le médecin du travail l’a déclaré apte sans réserve, qu’il a suivi une formation de technique vocale et d’interprétation d’une durée de 96 heures du 6 mai au 6 juillet 2009, financée par l’employeur, que son audition devant le jury de contrôle, plusieurs fois reportée du fait d’épisodes successifs d’arrêts de travail, a finalement été fixée au 15 novembre 2010, soit à une date postérieure à la rupture du contrat de travail.

Il est ainsi établi que les mesures décidées par l’employeur étaient justifiées.

Il ressort en outre des productions de l’appelant lui-même que la sanction de mise à pied disciplinaire qui lui a été notifiée le 20 novembre 2009 l’a été aux motifs que le chef d’orchestre avait constaté qu’il ne connaissait pas sa partition, alors qu’elle lui avait été remise le 20 mai 2009 et qu’il avait l’obligation de connaître toutes les partitions pour toutes les représentations s’y rapportant, et d’autre part, qu’il avait également 'des problèmes rythmiques, des décalages et des problèmes d’attaques sur les entrées par pupitre', ce qui l’avait conduit à demander qu’il ne participe pas au concert du 6 novembre 2009, considérant que de tels faits portaient atteinte à la bonne marche du concert.

Le 29 janvier 2010, l’Opéra de Dijon a, en outre, rappelé à Y Z que son attitude consistant, lors du service musical du 28 janvier 2010, à se lever et à se diriger vers le piano pour demander des renseignements musicaux au chef de chant, dénotait une liberté déplacée de sa part et un manque de respect notable vis-à-vis de ses collègues ainsi que du chef de ch’ur sous l’autorité duquel il se trouvait et à qui il aurait dû s’adresser.

Y Z n’a pas contesté ces mesures en leur temps. Il ne les conteste toujours pas.

Par ailleurs, lorsque Y Z a interrogé la direction pour s’enquérir des motifs de la décision, à son sens discriminatoire, de le placer dans les rangs du ch’ur de coulisse lors de la répétition scénique de Madame X du 9 septembre 2010, alors, rappelait-il, que le chef d’orchestre avait félicité tous les ténors peu auparavant, il lui a été répondu que cette mesure lui avait été notifiée à la demande de C D, seul à même, en qualité de directeur musical et de chef d’orchestre, d’exercer un pouvoir de direction artistique et d’opérer des choix en la matière, l’employeur lui signifiant ainsi qu’un choriste n’était pas habilité à discuter une telle décision, ce que l’intéressé ne nie pas.

La dispense de participation du 8 au 23 octobre 2010 à la création de l’Amour des Trois Oranges, notifiée au salarié le 1^er octobre 2010, a été décidée 'compte tenu de (son) absence pour cause d’arrêt maladie (l')empêchant de (la) suivre (…) pour des raisons évidentes', ce que l’intéressé ne conteste pas sérieusement.

Il doit par conséquent être considéré que la sanction disciplinaire, le rappel à l’ordre, la mise à l’écart et la dispense de travail successivement notifiés au salarié procédaient tous d’une cause réelle et sérieuse.

Au sujet, enfin, de l’état de santé du salarié, l’employeur produit d’une part, l’ensemble des six avis d’aptitude totale au travail de l’intéressé qui ont été délivrés par le médecin du travail entre le 6 janvier 2009 et le 28 mai 2010 et, d’autre part, dix-huit avis d’arrêts de travail ou de prolongation dont il ne ressort aucun lien entre les prescriptions et des faits de harcèlement.

Sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une quelconque mesure d’instruction, il apparaît, en définitive, que les agissements de l’employeur n’étaient constitutifs d’aucun harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Aussi la Cour confirme-t-elle, par motifs propres et adoptés, la décision des premiers juges en ce qu’elle a débouté Y Z de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Les demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Y Z succombe et devra supporter les dépens. Aucune indemnité ne peut lui être allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Sa demande de ce chef doit être rejetée.

Il n’est pas inéquitable de laisser à l’Opéra de Dijon la charge de tous ses frais de défense. Sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile doit être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement déféré,

Ajoutant,

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Y Z aux dépens.

Le greffier Le président

Françoise GAGNARD Bruno LIOTARD