ARRET DU

31 Mai 2012

N° 931-12

RG 11/03337

XXX

@

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LILLE

en date du

05 Mars 2010

(RG 08/76 -section 4)

NOTIFICATION

à parties

le 31/05/12

Copies avocats

le 31/05/12

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes -

APPELANT :

M. C A

XXX

XXX

Présent et assisté de M^e Catherine KALOPISSIS (avocat au barreau de PARIS)

INTIME :

SNC ITM ALIMENTAIRE NORD

XXX

XXX

Représentée par M^e Fabrice DANDOY (avocat au barreau de LILLE)

En présence M. Y, Président

SAS MARTHO

XXX

XXX

Représentée par M^e Wilfried POLAERT (avocat au barreau de LILLE)

DEBATS : à l’audience publique du 06 Avril 2012

Tenue par XXX

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Serge LAWECKI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE

XXX

: PRESIDENT DE CHAMBRE

E F-G

: CONSEILLER

H-I J

: CONSEILLER

ARRET : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 31 Mai 2012,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par XXX, Président et par Maryline B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. A était employé, depuis le 4 juin 2002 par diverses sociétés exploitant des magasins sous l’enseigne Intermarché. Le 2 février 2005, il a contracté avec la SA Pierraline à Ostricourt, un contrat de travail à durée déterminée qui s’est poursuivi au delà de son terme. Ce contrat a été transféré, le 1^er octobre 2007, à la SAS Martho qui a racheté le fonds de commerce de la SA Pierraline.

Le 8 janvier 2008, M. A a été licencié pour motif économique.

Contestant cette mesure, il saisissait le conseil de prud’hommes de Lille qui, par jugement du 5 mars 2010 le déboutait de ses demandes et le condamnait à payer à la société ITM Nord ainsi qu’à la SAS Martho, respectivement 350 et 400 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. A relève appel de cette décision. Il expose que la société ITM Nord lui a confié 7 portages de supermarchés entre les années 2002 et 2007. Il demande qu’il soit jugé que cette société était son seul employeur. Il constate qu’elle n’a formulé aucune offre de reclassement et en déduit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il sollicite :

136 332 € à titre de dommages et intérêts;

38 112 € à titre de rappel de primes plus 3811 € pour les congés.

A titre subsidiaire, il formule les mêmes demandes contre la SAS Martho et sollicite, en toute hypothèse, leur condamnation solidaire au paiement de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SNC ITM alimentaire Nord souligne que M. A était salarié des diverses sociétés exploitantes et qu’elle même n’avait aucun lien de droit avec lui. Elle conclut en conséquence à la confirmation du jugement déféré et sollicite 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Martho conclut dans le même sens et demande 3000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur la demande principale contre la société ITM :

M. A expose qu’il lui a été proposé par la société ITM auprès de laquelle il avait fait acte de candidature spontanée, d’assurer le portage de magasins sous l’enseigne Intermarché, c’est à dire d’assurer la gestion de points de vente connaissant des difficultés ou dans l’attente d’un nouvel adhérent. Le portage se termine en effet par la cession du point de vente, le nouvel adhérent créant une structure qui acquiert le fonds de commerce de l’entité juridique qui l’exploitait pendant le portage, dont il est constant qu’il ne s’agît jamais de la société ITM.

Ainsi M. A a-t-il géré successivement :

du 4 juin au 9 juillet 2002, l’Intermarché de Lomme, en tant que salarié de la société Flalom;

Du 15 juillet 2002 au 8 février 2003, celui de Fixecourt, en tant que salarié de la société Totlam,

Du 1^er mai au 14 juillet 2003, celui de Bruay la Buissière, en tant que salarié de la société X;

Du 15 juillet 2003 au 29 mars 2004, celui de Fresnes sur Escaut en tant que salarié de la société Magechris;

Du 7 juin au 12 juillet 2004, celui de Doullens en tant que salarié de la société Nathalex;

Du 3 août au 1^er octobre 2004, celui de Fourmies, en tant que salarié de la société des Etangs;

Du 3 février 2005 au 30 octobre 2007, celui d’Ostricourt en tant que salarié de la SA Pierraline.

Le transfert de son contrat de travail à la SAS Martho, qui a racheté le fonds de commerce appartenant à la société Pierraline a été effectué fin octobre 2007 dans les conditions qu’exposent M. A et que ne discutent pas les intimés : il a été reçu par M. Z, directeur général délégué d’ITM, le 18 septembre et s’est vu proposer un nouveau portage pour un magasin situé à Ailly sur Noye. Il a refusé cette proposition car il n’avait accepté les missions antérieures que dans l’espoir de se voir confier définitivement un point de vente sous enseigne Netto et cette perspective lui paraissait compromise.

Il soutient que cette succession de contrats caractérise un lien de subordination envers la société ITM Nord formalisé en un seul contrat de travail verbal à durée indéterminée. Il fait valoir par ailleurs que la société ITM était au moins son co-employeur avec la société Pierraline, demeurant la confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre celle-là et sa filiale dont elle détenait 100% du capital.

Le montage juridique opéré par la société ITM a eu pour effet de créer un lien de droit entre les diverses sociétés employeuses et le salarié tout en la tenant elle-même à l’écart des relations contractuelles ainsi formalisées alors même que la question de l’existence d’un lien de subordination entre M. A et la société ITM qui organisait le travail de l’intéressé en ce qu’elle lui donnait instruction de se rendre auprès de tel supermarché pour assurer sa gestion pendant une période où le maintien d’un point de vente en activité profitait à l’enseigne au moins autant qu’à la société propriétaire du fonds, pouvait légitimement être posée.

Toutefois, même si le salarié invoque une situation de co-employeurs partagée par la seule société Pierraline et la société ITM, cette affirmation, à la supposer fondée, n’aurait aucune incidence sur le litige tel qu’il se présente devant cette cour. En effet il est constant que l’entité que représente le point de vente d’Ostricourt a été transférée et le contrat de travail avec elle. M. A était donc incontestablement salarié de la SAS Martho et il convient de relever, d’une part que le salarié n’invoque pas une situation de co-employeur qui impliquerait cette dernière avec la société ITM et, d’autre part, que M. A a refusé la proposition d’assumer temporairement la direction du point de vente d’Ailly sur Noye qui pouvait s’analyser en un ordre donné par ITM, de sorte qu’il a poursuivi une activité au sein de la SAS Martho pour le seul compte de cette dernière, sans que l’on puisse analyser cette situation comme découlant d’une décision de la société ITM.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il met hors de cause la SNC ITM.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement du 8 janvier 2008 vise le motif économique et l’impossibilité de reclassement. Elle mentionne « la nécessité de préserver la compétitivité de l’entreprise face à la concurrence et des difficultés économiques importantes du point de vente liées à l’impossibilité d’atteindre le seuil de rentabilité du magasin en raison de l’importance de la concurrence alentour ». Elle énumère les grandes surfaces alimentaires existant à proximité ainsi que les points de vente récemment créés. Elle mentionne des pertes en 2005 à hauteur de 513 189 € et en 2006 à hauteur de 504 988 € qu’elle met en parallèle avec les frais de personnel qui représentent respectivement 565 082 et 580 650 €. Elle relève encore des pertes de 340 564 € avant impôts au 30 avril 2007. Elle vise enfin la nécessité de la suppression du poste dont les missions seront assumées par le dirigeant de la société.

Ces éléments ne sont pas utilement critiqués par M. A qui fait valoir que cette situation existait déjà au jour de la reprise du point de vente par la SAS Martho et que le vrai motif de son licenciement tient au fait que la direction de cette entreprise ne pensait pas avoir à assumer les frais de son salaire dans la mesure où il devait quitter les lieux pour rejoindre un autre poste.

Cette affirmation est vraisemblable, mais sans effet dans la mesure où les difficultés économiques de l’entreprise telle qu’elle fonctionnait depuis le transfert, en l’état de ses charges salariales induites par la subsistance des contrats de travail existants, étaient réelles et menaçaient la pérennité de l’entreprise.

M. A invoque encore une méconnaissance de l’obligation de reclassement. L’employeur a formalisé deux offres de reclassement :

Un poste d’employé de nettoyage à temps partiel avec une rémunération brute mensuelle de 804,60 €;

Un poste d’employé commercial avec une rémunération brute de 1344€.

M. A a refusé ces propositions à des emplois de niveau très inférieurs à celui qu’il occupait, de directeur du magasin avec une rémunération de 3787 € brute par mois.

Il considère que ces propositions étaient déloyales et que l’employeur n’a effectué aucune recherche de reclassement au sein du groupe Intermarché.

L’intimée considère qu’elle a présenté les offres de reclassement possibles au sein de l’entreprise et que, n’étant pas membre d’un groupe Intermarché, mais société autonome, elle n’était pas tenu d’effectuer la recherche d’un reclassement extérieur. Elle expose néanmoins avoir procédé à cette recherche non obligatoire, fructueusement puisqu’elle a débouché sur une offre de poste de directeur de magasin dans une autre structure, offre également déclinée par M. A.

Cette dernière proposition a cependant été faite en des termes sensiblement différents puisque la lettre de licenciement du 8 janvier 2008 mentionne : « Nous vous avons proposé de postuler pour un poste qui était susceptible de se libérer dans une autre entreprise indépendante à savoir le Bricomarché de Roye. Il s’agissait d’un poste de directeur à temps complet. » Offrir à un salarié licencié la possibilité de postuler pour un poste susceptible de se libérer ne constitue pas une proposition de reclassement.

Reste que deux propositions ont été faites, à un niveau très inférieur à celui occupé jusque là par l’intéressé, dont le sérieux et la loyauté dépendent entièrement du point de savoir si l’entreprise était astreinte à d’autres recherches, au sein, non d’un groupe dont il est constant qu’il n’existe pas au sens juridique du terme, mais du « groupement » comme les courriers entre entreprises de l’enseigne désignent leur entité.

Le périmètre de reclassement au sein d’un groupe auquel appartient l’employeur comprend les entreprises dont les activités, l’organisation et le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Même en l’absence d’un groupe juridiquement organisé, un groupement d’entreprises liées par des intérêts communs et des relations étroites assurant la permutabilité du personnel caractérise également le périmètre de reclassement d’un salarié d’une des entreprises appartenant à ce groupement.

En l’espèce, les entreprises membres du groupement Intermarché sont liées par des intérêts communs relevant du sort de l’enseigne dont la bonne image générale rejaillit sur leur propre exploitation; elles entretiennent des relations étroites notamment par l’intermédiaire de la société qui leur consent la franchise. Leur communauté d’organisation, d’objectifs, d’approvisionnement, de politiques commerciales ' assure entre ces différentes entités la permutabilité de leur personnel dont témoigne d’ailleurs le fait que M. A a pu assurer la direction de 7 magasins du groupement en un peu plus de 5 ans, presque sans solution de continuité entre ses missions.

Dès lors c’est bien au sein du groupement des entreprises juridiquement indépendantes mais arborant l’enseigne Intermarché que devait s’effectuer le reclassement.

La SAS Martho soutient s’être spontanément acquittée de cette obligation. Elle produit plusieurs documents à l’appui de cette affirmation :

Un courrier électronique adressé à trois personnes ainsi libellé : "La société Martho (IM Ostricourt) est dans l’obligation de supprimer son poste de directeur (') Nous vous proposons d’étudier [sa] candidature (') Merci de diffuser cette annonce autour de vous".

3 attestations d’adhérents Intermarché qui déclarent avoir été contactés par M. Y qui recherchait une solution de reclassement pour son directeur et qui confirment qu’ils ne disposaient pas de poste.

Ces recherches, pour louables qu’elles soient, manquent du caractère systématique et de la rigueur qui s’imposent. On ne peut se contenter dans un tel contexte d’un appel à bien vouloir diffuser une information, il faut organiser efficacement sa diffusion. Ces éléments ne permettent pas de retenir une recherche sérieuse de reclassement au sein du groupement Intermarché. Dès lors le licenciement doit être déclaré sans cause réelle ni sérieuse.

Sur ses conséquences :

M. A, âgé de 51 ans au jour du licenciement, percevait une rémunération mensuelle de 3787 €. Son ancienneté dans l’entreprise atteignait trois ans moins un mois. Ces éléments justifient l’allocation d’une somme de 35 000 € à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande en rappel de prime :

L’article 5 du contrat de travail à effet du 2 février 2005 prévoit que pourra s’ajouter à la rémunération fixe une prime selon les critères suivants :

'Si le magasin réalise une progression de chiffre d’affaires TTC hors carburant de +5% par rapport à l’année N-2 une prime brute de 7622 € sera versée à M. A à la fin de sa mission.

'Si le magasin réalise une progression de chiffre d’affaires TTC hors carburant de +10% par rapport à l’année N-2 une prime brute de 22 867 € sera versée à M. A à la fin de sa mission.

'Si le magasin réalise une progression de chiffre d’affaires TTC hors carburant de +15% par rapport à l’année N-2 une prime brute de 30 469 € sera versée à M. A à la fin de sa mission.

'Si le magasin réalise une progression de chiffre d’affaires TTC hors carburant de +5% par rapport à l’année N-2 une prime brute de 38 112 € sera versée à M. A à la fin de sa mission.'

Cette clause a été stipulée dans le cadre d’un contrat à durée déterminée de 6 mois. Elle comporte deux difficultés d’interprétation :

— Le pourcentage de 5% figurant au dernier paragraphe est incohérent. Il s’agit manifestement d’une erreur matérielle résultant de la manipulation du paragraphe avec la fonction 'copier/coller', seuls les chiffres étant modifiées et l’un d’entre eux ayant été oublié. La logique de la progression des pourcentages aux paragraphes précédents, strictement arithmétique, impose de retenir pour le dernier une prime de 20%;

— Sachant que, suivant les stipulations du contrat de travail, 6 mois devaient être travaillés en 2005, on ne peut envisager de comparer les résultats du semestre avec ceux de l’année de référence sauf à assigner au salarié une mission impossible. Dès lors que le résultat obtenu par le salarié en un semestre est comparé à une année entière, il faut annualiser ce résultat pour assurer une comparaison pertinente.

Reste que la relation de travail s’est poursuivie au delà de la mission à durée déterminée sans que nul ne revienne sur ces stipulations, pour les préciser ou pour les annuler. Dans la mesure où il est stipulé qu’une prime sera versée 'à la fin de la mission’ on ne peut soutenir, comme le fait l’employeur que l’année d’ouverture du droit est nécessairement l’année 2005. Pas davantage d’ailleurs que l’année 2007. Strictement parlant, il s’agit de la totalité de la durée de la mission, également annualisée dans la mesure où l’élément de comparaison reste annuel.

Il faut donc comparer l’évolution du chiffre d’affaires au cours de la mission de M. A, du 2 février 2005 au 8 janvier 2008, le contrat de travail s’étant poursuivi sans altération après reprise du fonds de commerce, soit pendant 47 mois, ramenés à une année moyenne, avec l’année N-2 visée au contrat de travail.

L’année 'N’ du contrat peut être indistinctement celle du début de la mission ou de sa fin. D’ailleurs en 2005 c’était la même puisqu’à l’époque la mission était prévue pour ne durer que moins d’un an. Mais la mission a duré 47 mois et l’année de référence ne peut être l’année de fin de mission moins 2 car alors l’élément de comparaison se trouverait à l’intérieur même de la période à évaluer. Il s’agit donc nécessairement de l’année de début de mission, c’est à dire 2003.

Les parties s’accordent à considérer que l’année 2003 a été plus favorable que chacune des années de la mission de sorte que les 47 mois annualisés sont également moins favorable, et qu’il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il rejette ce chef de demande.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il dit que la SAS Martho a effectué des diligences correspondant à une exécution loyale de son obligation de reclassement, en ce qu’il déboute M. A de sa demande en dommages et intérêts et en ce qu’il le condamne à payer des sommes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens;

L’infirme sur ces points;

Déboute la société ITM Nord de sa demande au titre des frais irrépétibles;

Dit le licenciement sans cause réelle ni sérieuse du fait du manquement à l’obligation de reclassement;

Condamne la SAS Martho à payer à M. A une somme de 35 000 € (trente cinq mille euros) à titre de dommages et intérêts ainsi qu’une somme de 3000 € (trois mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

La condamne aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. B M. ZAVARO