ARRET N°

HB/IH

COUR D’APPEL DE BESANCON

—  172 501 116 00013 -

ARRET DU 27 DECEMBRE 2011

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 11 octobre 2011

N° de rôle : 10/03304

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BESANCON

en date du 03 décembre 2010

Code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

[G] [O]

C/

S.A.R.L. SERPLASTE DIFFUSION

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur [G] [O], demeurant [Adresse 1]

APPELANT

COMPARANT EN PERSONNE, assisté par M^e Vincent BRAILLARD, avocat au barreau de BESANCON

ET :

S.A.R.L. SERPLASTE DIFFUSION, ayant son siège social [Adresse 2]

INTIMEE

REPRESENTEE par M^e Achille CYTRYNBLUM, avocat au barreau de SARREGUEMINES

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats du 11 Octobre 2011 :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Monsieur Jean DEGLISE

CONSEILLERS : Madame Hélène BOUCON et Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY

GREFFIER : Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES

Lors du délibéré :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Monsieur Jean DEGLISE

CONSEILLERS : Madame Hélène BOUCON et Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 22 novembre 2011 et prorogé au 27 décembre 2011 par mise à disposition au greffe.

**************

Monsieur [G] [O] a été embauché le 23 septembre 2003 par la SARL Serplaste diffusion en qualité de VRP monocarte, chargé de la vente de menuiseries, de portes d’entrées bois et PVC, et de volets roulants.

Sa rémunération se composait d’une partie fixe et d’une partie variable sous forme de commissions.

Début mars 2009, il a dû cesser son activité en raison de douleurs importantes lors des déplacements en véhicule.

A l’issue de deux visites auprès du médecin du travail en date des 3 avril et 4 mai 2009, il a été déclaré inapte à tous les postes de l’entreprise.

Il a refusé le 22 mai 2009 la proposition de reclassement qui lui a été faite par l’employeur sur un poste d’employé de bureau polyvalent au siège social de la société à [Localité 4] et a été licencié le 27 mai 2009 pour inaptitude physique à tout poste dans l’entreprise.

Le 17 septembre 2009 il a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon aux fins d’obtenir paiement d’un rappel de salaire au titre du complément maladie, d’une indemnité de clientèle, d’une prime de financement et d’une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement.

Par jugement en date du 3 décembre 2010, auquel il est référé pour un plus ample exposé des faits et de la procédure ainsi que pour les motifs, le conseil a :

— donné acte à la SARL Serbois Serplaste de ce qu’elle reconnaissait devoir à Monsieur [G] [O] la somme de 576 € au titre de la prime de financement du 1er trimestre 2009 et l’a condamné en tant que de besoin à verser cette somme au demandeur ;

— condamné la SARL Serbois Serplaste à verser à Monsieur [G] [O] la somme de 2 500 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;

— débouté Monsieur [G] [O] de ses autres demandes et condamné celui-ci aux dépens.

Monsieur [G] [O] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 27 décembre 2010.

Il demande à la cour d’infirmer celui-ci et statuant à nouveau, de :

— dire qu’il remplit les conditions posées par l’article L 7313-13 du code du travail pour bénéficier d’une indemnité de clientèle,

— condamner la société Serbois Serplaste à lui payer la somme de :

* 90 257 € à titre d’indemnité de clientèle,

* 3 255,31 € à titre de rappel de salaire complément maladie,

* 6 301 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

* 3 337 € à titre de prime de financement de 1% pour 2008 – 2009,

* 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient en substance :

— que l’indemnité de clientèle prévue par l’article L 7313-13 du code du travail a un caractère d’ordre public, de sorte que la clause de renonciation à celle-ci, stipulée par son contrat de travail, lui est inopposable ;

— qu’elle est due en cas de rupture du contrat de travail par l’employeur, en l’absence de faute grave, peu important que l’inaptitude invoquée comme cause de licenciement ait été totale ou partielle, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges ;

— que la réalité et l’importance de la clientèle créée par lui ne peut être déniée par la société, que seule celle des particuliers est éphémère, qu’il existe en revanche une réelle récurrence de celle des professionnels de l’immobilier (architectes – bureaux d’études – promoteurs – syndics et gérants d’immeubles…), qui sont susceptibles de renouveler leurs commandes pour différents clients ; qu’en outre la mise en place d’un système de parrainage permet de développer la clientèle en nombre et en valeur, et que d’anciens clients particuliers continuent à avoir recours à des travaux de maintenance et même procèdent à des renouvellements de commandes ;

— que son embauche étant concomitante à la création de l’agence de [Localité 3], il a créé et développé la clientèle ex nihilo, et peut prétendre à la fixation de l’indemnité de clientèle à deux ans de commissions nettes de frais professionnels, sur la base de la moyenne mensuelle perçue au cours des 12 derniers mois précédant son arrêt de travail, soit 4 771 € et sous réserve de la déduction de l’indemnité de rupture de 24 247 € versée par la société d’où un solde dû de 90 257 € ;

— qu’il est fondé par ailleurs à solliciter en application de l’article L 1235-2 du code du travail une indemnité équivalente à un mois de rémunération brute, soit 6 301 € pour absence de convocation à un entretien préalable au licenciement ;

— qu’il lui est dû par ailleurs un complément maladie conventionnel au titre de son arrêt de travail continu du 9 mars au 19 avril 2009, de 31 jours (42 jours – 11 jours de carence) au taux de 1/60ème de sa rémunération brute mensuelle ;

— qu’il n’a pas été rempli de ses droits concernant la prime de financement au taux de 1% accordée sur les contrats financés par Sofinco.

La société Serplaste diffusion conclut à la confirmation du jugement et au rejet des prétentions de l’appelant.

Elle sollicite la condamnation de celui-ci à lui verser une somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir :

— que lors de son licenciement Monsieur [G] [O] a bénéficié du versement de l’indemnité conventionnelle de rupture de 1 505 € et de l’indemnité spéciale de rupture de 22 742 € soit un total de 24 247 € ;

— que l’indemnité spéciale de rupture n’étant pas cumulable avec l’indemnité de clientèle, son acceptation vaut renonciation à l’indemnité de clientèle, ainsi qu’il était prévu dans son contrat ;

— que les conditions du versement de celle-ci ne sont pas réunies en tout état de cause, d’une part en raison de ce que la rupture de son contrat pour inaptitude ne procède pas d’une incapacité permanente totale, comme exigé par l’article L 7 313-13 alinéa 2, d’autre part en raison de l’absence de création d’une clientèle stable, susceptible de générer dans l’avenir un courant d’affaires ;

— que Monsieur [G] [O] n’a prospecté en effet qu’une clientèle de particuliers, insusceptibles de renouveler leurs commandes, les produits vendus étant des installations de longue durée ;

— qu’il n’est pas en mesure de justifier d’une clientèle de professionnels susceptibles de passer des commandes périodiques ;

— que la clientèle de particuliers, par nature éphémère, se renouvelle par les seuls moyens mis en oeuvre par la société elle-même (publicité – télémarketing – expositions foires – parrainage) ;

— que l’indemnité de clientèle ne peut être due que sur le montant du chiffre d’affaires réalisé de façon renouvelée avec des clients réguliers ;

— qu’en l’espèce ce chiffre d’affaires apparaît très limité, de sorte que le versement de l’indemnité spéciale de rupture était plus avantageuse que l’indemnité de clientèle à laquelle l’appelant pouvait prétendre.

S’agissant de la demande d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, elle soutient que c’est à la demande expresse du salarié qui ne pouvait se déplacer que l’entretien n’a pas été organisé, et qu’en tout état de cause l’absence d’entretien n’a pu lui causer aucun préjudice, compte tenu de son inaptitude définitive au poste et de son refus du poste de reclassement proposé.

Elle estime par ailleurs que le complément de salaire maladie prévu par l’article 8 de l’accord national inter-professionnel applicable aux VRP n’est dû qu’en cas d’arrêt maladie se prolongeant au-delà de 30 jours ; qu’en l’espèce il résulte des arrêts de travail produits une absence de continuité de ceux-ci, deux arrêts ayant été prescrits du 9 au 31 mars et du 4 avril au 3 mai 2009, le deuxième n’ayant été indemnisé par la caisse que jusqu’au 19 avril de sorte que les conditions du versement du complément maladie ne sont pas remplies.

Elle ajoute qu’en tout état de cause, le montant des commissions perçues par lui sur les ordres passés pendant son arrêt maladie étant supérieur au montant du complément maladie auquel il aurait pu prétendre, aucune somme ne lui est due à ce titre.

Enfin elle estime qu’il a été rempli de ses droits au titre de la prime de financement due pour l’année 2008 (par trois versements en avril 2008, décembre 2008 et janvier 2009) et qu’il ne lui reste dû que la prime du 1er trimestre 2009 soit 576 €.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’indemnité de clientèle

Il résulte d’une jurisprudence constante que l’indemnité de clientèle a un caractère d’ordre public, que le VRP ne peut donc y renoncer par avance et que la clause du contrat de travail stipulant une telle renonciation doit être considérée comme nulle et non avenue.

Tel est précisément le cas de l’article 4 du contrat liant les parties.

En l’espèce l’employeur tenant pour acquise cette renonciation a versé à Monsieur [G] [O] une indemnité de licenciement et une indemnité spéciale de rupture d’un montant total de 24 247 €.

Il est constant que celles-ci ne peuvent se cumuler avec l’indemnité de clientèle et qu’en cas d’octroi de celle-ci, il y aura lieu à déduction ou compensation.

L’indemnité de clientèle n’est due qu’en cas de rupture du contrat de travail par l’employeur sauf si celle-ci procède d’une faute grave du salarié.

Le licenciement du VRP en raison de son inaptitude physique consécutive à un accident, à une maladie ne le prive pas du bénéfice de l’indemnité de clientèle, peu important que son inaptitude au travail ait été totale ou partielle.

L’intention du législateur exprimée par l’ancien article L 751-9 alinéa 1er du code du travail (devenu l’article L 7313-13 alinéa 3) visant le cas de l’incapacité permanente totale, était non pas d’exclure du bénéfice de l’indemnité de clientèle les salariés licenciés par l’employeur, alors qu’ils restaient aptes à l’exercice d’une autre activité, mais de faire bénéficier de ladite indemnité les salariés victimes d’une incapacité permanente totale, à une époque où en l’absence de dispositions légales protectrices, la rupture de leur contrat de travail était considérée par la jurisprudence et les conventions collectives comme étant de leur fait et non imputable à l’employeur, ce qui avait pour effet de les priver de toute indemnité de rupture.

Les premiers juges ont donc retenu à tort le moyen de l’employeur, tiré de ce que

Monsieur [G] [O] n’avait pas été considéré comme en état d’incapacité permanente totale de travail, pour lui refuser le bénéfice de l’indemnité de clientèle.

Le moyen subsidiaire de l’employeur, fondé sur le caractère éphémère et non renouvelable de la clientèle, ne peut davantage être retenu.

L’article 4 du contrat de travail stipule en effet que Monsieur [G] [O] était chargé de la prospection de particuliers mais également d’architectes, bureaux d’études, promoteurs, syndics, gérants d’immeubles pour des marchés n’excédant pas 23 000 €.

La prospection de ces professionnels est normalement susceptible de générer un courant d’affaires, qu’il s’agisse de rénovation (syndics – gérants d’immeubles ou de construction (architecte – bureaux d’études).

De plus s’agissant des particuliers, le système de parrainage mis en place par la société, destiné à permettre un renouvellement des commandes, ne peut naturellement porter ses fruits qu’en fonction de l’importance de la clientèle créée par Monsieur [G] [O] ex-nihilo, et surtout du taux de satisfaction de celle-ci, seul susceptible d’entretenir la notoriété de la marque et la confiance des nouveaux clients prospectés.

Les documents produits aux débats par l’appelant établissent que ses ventes ont progressé de façon exponentielle entre 2004 et 2008 et que plus de la moitié des ventes réalisées au cours des années 2007, 2008 et 2009 par celui-ci sont issues du parrainage par d’anciens clients, le reste ayant pour origine la téléprospection et la publicité par voie de presse.

Il ne fait dès lors aucun doute que le travail de fond effectué par Monsieur [G] [O] pendant plusieurs années de 2004 à 2008 sur le secteur de l’agence de [Localité 3] a largement contribué au développement de la marque, à sa notoriété et à sa réputation et par voie de conséquence à un courant d’affaires pérenne pour une large part du chiffre d’affaires réalisé par l’agence.

La perte du bénéfice de sa contribution au développement dudit courant d’affaires lui a causé indiscutablement un préjudice dont l’étendue est attestée par ses difficultés de réinsertion, laquelle s’est limitée à un emploi à temps partiel dans le secteur de la géothermie, après une période de chômage et de formation.

Compte tenu de ces éléments, il y a lieu de faire droit à sa demande d’indemnité de clientèle, sauf à limiter celle-ci quant à son montant à l’équivalent d’une année de commissions sur ventes soit une somme de 4 771 x 12 = 57 352 €.

Cette indemnité ne pouvant se cumuler avec l’indemnité conventionnelle et l’indemnité spéciale de rupture prévues par l’accord national inter-professionnel des VRP, il y a lieu d’ordonner la compensation entre ladite somme et celle de 24 247 € perçue à la suite du licenciement d’où un solde restant dû de 33 105 €.

Sur l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement

Monsieur [G] [O] ne justifie pas avoir subi un préjudice excédant l’évaluation retenue par les premiers juges.

Sur le complément maladie

Monsieur [G] [O] produit aux débats deux arrêts de travail successifs, le premier en date du 9 mars 2009 jusqu’au 31 mars 2009, le second du 3 avril au 3 mai 2009.

L’intervalle de deux jours qui sépare le 31 mars du 3 avril 2009 n’est pas de nature à faire échec au bénéfice du complément maladie prévu par l’article 8 de l’accord national inter-professionnel des VRP en cas de prolongation de la suspension du contrat de travail pour maladie ou accident au delà de trente jours, dès lors que Monsieur [G] [O] justifie avoir bénéficié d’une prise en charge continue pour 42 jours du 9 mars 2009 au 19 avril 2009 par la caisse primaire d’assurance maladie de Besançon et que les deux arrêts de travail procèdent d’une cause identique ayant abouti à une déclaration d’inaptitude.

Compte tenu du délai de carence de 11 jours, il a donc droit en principe à un complément maladie pour 31 jours au taux de 1/60ème de sa rémunération moyenne mensuelle sur les 12 deniers mois.

Selon les documents communiqués par la société sa rémunération moyenne mensuelle était de 1 530 € (fixe) + 4 771 € (commissions) soit 6 301 €.

Il est en droit de prétendre à une somme de 6 301 € x 1/60 x 31 jours = 3 255,31 €

L’article 8 susvisé prévoit toutefois qu’il y a lieu de déduire du complément maladie ainsi calculé, les sommes perçues au titre d’ordres passés depuis le premier jour d’absence indemnisé.

L’employeur soutient que le salarié a perçu à ce titre la somme de 2 207 € en mai et celle de 2 298 € en avril soit au total 4 505 €.

Or la somme de 2 207 € constitue une avance sur commissions sujette à régularisation ultérieure et ne peut être prise ne compte.

Le document en date du 5 mai 2009 communiqué en pièce 27 par l’employeur récapitulant la liste des clients ayant signé courant avril 2009 sur le secteur de Monsieur [G] [O] ne permet pas de distinguer, à défaut d’autres précisions, si les ordres ont été passés avant ou après la fin de l’arrêt maladie indemnisé en date du 19 avril 2009.

Il n’y a pas lieu en conséquence d’opérer quelque déduction que ce soit et il sera fait droit à la demande en paiement de la somme de 3 255,31 €.

Sur la prime de financement

Selon notes de service du 3 avril 2008 et du 14 janvier 2009, la société Serplaste s’est engagée à payer une prime en cas de financement des devis par Franfinance puis Sofinco au taux de 0,25% à 1% selon le montant financé.

Monsieur [G] [O] produit un tableau récapitulatif des financements demandés et obtenus par ses clients de 2008 à mars 2009, d’un montant total de 333 700 € et réclame à ce titre une prime de 3 337 €.

La société intimée établit par divers documents et pièces qu’elle a réglé les sommes suivantes :

— avril 2008 (1er trimestre) 871 €

— décembre 2008 (2-3ème trimestre)1 189 €

— janvier 2009 (4 ème trimestre) 702 €

Total2 761 €

Elle a offert de régler en sus une somme de 576 € au titre des financements du 1er trimestre 2009 (base 82 400 € taux 0,70%) ce qui porte le total à 3 338 €.

L’offre apparaît donc satisfactoire et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

L’employeur qui succombe pour la majeure part supportera les dépens d’appel outre les frais irrépétibles exposés par Monsieur [G] [O] à concurrence de 1 200 €.

P A R C E S M O T I F S

La cour, chambre sociale, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit Monsieur [G] [O] recevable et partiellement fondé en son appel ;

Infirme le jugement rendu le 3 décembre 2010 par le conseil de prud’hommes de Besançon en ce qu’il a rejeté ses demandes d’indemnité de clientèle et de complément maladie ;

Statuant à nouveau sur ces chefs de demandes,

Fixe le montant de l’indemnité de clientèle due à Monsieur [G] [O] à cinquante sept mille trois cent cinquante deux euros (57 352 €) ;

Condamne la SARL Serplaste diffusion à payer à celui-ci, après compensation avec les indemnités de rupture déjà versées, la somme de trente trois mille cent cinq euros (33 105 €) à titre de solde d’indemnité de clientèle ;

Condamne également la SARL Serplaste diffusion à payer à Monsieur [G] [O] la somme de trois mille deux cent cinquante cinq euros et trente et un centimes (3 255,31 €) brut à titre de rappel de salaires pour complément maladie ;

Confirme le jugement déféré en ses autres dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la société Serplaste diffusion aux dépens d’appel et à verser à Monsieur [G] [O] une indemnité de mille deux cents euros (1 200 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt sept décembre deux mille onze et signé par Monsieur Jean DEGLISE, président de chambre et Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES, greffier.

LE GREFFIER,LE PRESIDENT DE CHAMBRE,