XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 1 SECTION 2

ARRÊT DU 17/09/2013

***

N° de MINUTE :

N° RG : 11/02835

Jugement (N° 09/5512)

rendu le 20 Janvier 2011

par le Tribunal de Grande Instance de LILLE

REF : GG/CB/AMD

APPELANTS

Madame AI N en son nom personnel et venant aux droits de Monsieur H C son époux décédé le XXX

XXX

XXX

Madame AE H épouse I prise en son nom personnel et en sa qualité d’ayant droit de son père C H

XXX

XXX

Monsieur BY H pris en son nom personnel et en sa qualité d’ayant droit de son père C H

XXX

XXX

Représentés par Maître BK FRANCHI de la SCP FRANCOIS DELEFORGE-BK FRANCHI, avocats au barreau de DOUAI, anciens avoués

Assistés de Maître BM LORTHIOIS, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉS

Monsieur BM AZ DA E

né le XXX à ROUBAIX

XXX

XXX

Madame DA DB DC épouse E

CR le XXX à ROUBAIX

XXX

XXX

SCI LE CHATEAU DE LA BONNERIE

ayant son siège XXX

XXX

XXX

Monsieur Z DI DJ D

né le XXX à ROUBAIX

XXX

XXX

Madame T H épouse O

CR le XXX à ROUBAIX

XXX

XXX

Monsieur BK O

né le XXX à ROUBAIX

Madame CC J épouse O

CR le XXX à ROUBAIX

XXX

XXX

Représentés par Maître Roger CONGOS de la SCP CONGOS ET VANDENDAELE, avocats au barreau de DOUAI, anciens avoués

Assistés de Maître BW LEQUINT, avocat au barreau de LILLE

Monsieur X AG H pris en son nom personnel et en sa qualité d’héritier de Z H

XXX

XXX

Monsieur AG H pris en son nom personnel et en sa qualité d’héritier de Z H

né le XXX à PERIGUEUX

XXX

XXX

Monsieur BW H pris en son nom personnel et en sa qualité d’héritier de Z H

né le XXX à PERIGUEUX

XXX

XXX

Madame G H épouse A

CR le XXX à XXX

XXX

XXX

Madame AO H épouse F

CR le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentés par Maître DA-Hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI, constituée aux lieu et place de la SCP THERY LAURENT, anciens avoués

Assistés de Maître Murielle FONTAINE-CHABBERT, avocat au barreau de LILLE

Monsieur L H

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Madame AK B épouse H

XXX

XXX

Représentés par Maître Eric LAFORCE de la SELARL Eric LAFORCE, avocat au barreau de DOUAI, ancien avoué

Assistés de Maître DA-Christine DUTAT, avocat au barreau de LILLE

Monsieur BC H

XXX

XXX

Déclaration d’appel signifiée – N’ayant pas constitué avocat

XXX

XXX

XXX

Déclaration d’appel signifiée – N’ayant pas constitué avocat

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Gisèle GOSSELIN, Président de chambre

Fabienne BONNEMAISON, Conseiller

Bruno POUPET, Conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Claudine POPEK

DÉBATS à l’audience publique du 04 Mars 2013 après rapport oral de l’affaire par Gisèle GOSSELIN

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 17 Septembre 2013 après prorogation du délibéré en date du 14 Mai 2013 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Gisèle GOSSELIN, Président, et Claudine POPEK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 03 décembre 2012

***

Par jugement rendu le 20 Janvier 2011, le Tribunal de Grande Instance de Lille a :

— mis hors de cause P D épouse Y et BO D,

— débouté AI N veuve H, AE H épouse I, et BY H tant en leur nom personnel qu’es qualités d’ayants droit de feu C H de l’intégralité de leurs demandes,

En conséquence,

— dit que les demandes formées à titre subsidiaire par les autres parties étaient sans objet

— dit n’y avoir lieu à statuer sur ces demandes,

— condamné in-solidum AI N veuve H, AE H épouse I, et BY H en leur nom personnel et es-qualités d’ayants droit de feu C H au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit des défendeurs.

Par déclaration du 22 avril 2011, M^me N veuve H, M^me H épouse I, M. BY H pris tant en leur nom personnel qu’en qualité d’ayants droit de M. C H ont fait appel de cette décision à l’encontre de M. BM E, M^me E CR DC, la XXX, M. Z-DI D, M^me Y CR D, M. BO D, M. X H, M. AG H, M. BW H, M^me A CR H, M^me F CR H pris tant en leur nom personnel qu’en qualité d’héritiers de M. Z H, M. L H, M^me AK H CR B, M^me O CR H, M^me O CR J, M. BK O, M. BC H, la XXX, cette procédure a été enrôlée sous le RG 11/2835.

Par ordonnance du 18 octobre 2011, le magistrat de la mise en état a prononcé la caducité de la déclaration d’appel à la date du 29 juillet 2011 à l’égard de M^me D épouse Y et de M. D BO.

Par ordonnance du 21 juin 2012, le magistrat de la mise en état a :

— rejeté la demande de caducité totale de la déclaration d’appel

— dit n’y avoir lieu à déclarer irrecevables les conclusions déposées le 07 novembre 2011 par M. et M^me E, M. Z-DI D, la SCI LE CHATEAU DE LA BONNERIE, M^me H épouse O, M. O et M^me J épouse O, les conclusions déposées les 27 septembre 2011, 10 octobre 2011 et le 16 décembre 2011 par M. L H et M^me B épouse H.

Par déclaration du 26 avril 2011, M^mes N, I, M. BY H ont fait appel de la décision susvisée à l’encontre des mêmes parties hormis M^me Y et M. BO D. Cette procédure a été enrôlée sous le numéro 11/2868.

Par ordonnance du 1 juillet 2011, il a été procédé à la jonction de cette dernière procédure avec celle portant le numéro 11/2835.

Par des dernières conclusions, les appelants sollicitent l’infirmation du jugement entrepris, à titre principal, demandent de constater que la servitude est conventionnelle, de rejeter l’exception de prescription d’assiette de la servitude de passage, de dire que l’assiette du nouveau chemin destiné à desservir les lots 2 et 4 sera constituée :

En sa première partie : à partir de la rue de Croix à HEM, et ce conformément au plan annexé aux actes de vente des 06 février 1987 (publié le 16/04/1987 volume 8331 n° 30) et 03 juin 1988 (publié le 12:07:1988 Vol. 8885 n° 6) par l’allée du Château de la Roseraie également dénommé Château de la Bonnerie (HEM, AC 12) puis par le passage existant parallèle à la façade nord-est du château d’une largeur de 6 mètres à l’intérieur de la parcelle AC 11, puis par le passage existant d’une largeur de 4 mètres parallèle à la façade Est du Château tout le long de la parcelle cadastrée à HEM section XXX,

En sa deuxième partie: conformément au Cahier des Charges de division du 5 novembre 1948 et au plan y annexé, sous forme de route conforme aux normes en vigueur, de quatre mètres de large, laquelle serait établie à cheval sur la ligne séparative mitoyenne entre les lots 1, 2 et 3 pour aboutir à la pointe du lot N° 4 sans y pénétrer ;

A défaut :

— dire que l’assiette du nouveau passage sera définie selon le tracé suivant :'sous forme de route conforme aux règlements de la voirie municipale laquelle serait établie à cheval sur la ligne séparative mitoyenne entre les lots 1,2,3 pour aboutir à la pointe du lot N° 4 sans y pénétrer…'

— ordonner en ce cas à M. et M^me L H, propriétaires des parcelles cadastrées AC 11, XXX, sous astreinte de 150,00 Euros par jour commençant à courir un mois après la décision de l’arrêt à intervenir, de ne pas faire obstacle à l’édification du nouveau chemin et de supprimer à cet effet, à leur frais exclusifs, la partie de leur habitation construite sur l’assiette de passage prévue au cahier des charges et rappelé dans leur titre de propriété ;

En tous les cas,

— dire que les propriétaires des lots n° 1, 2, 3 et 4 sont tenus solidairement et indivisiblement au paiement des travaux d’aménagements et frais afférents à l’établissement du nouveau chemin,

— dire et juger que tout co-loti pourra au nom de l’ensemble des autres co-lotis faire exécuter les travaux d’aménagement du nouveau passage suivant l’assiette définie au cahier des charges de 1948 et aux actes du 06 février 1987 et 03 juin 1988, à charge de rendre compte de sa gestion de l’opération ;

— dire et juger qu’en application du cahier des charges du 5 novembre 1948 modifié en 1955, les co-lotis titulaires des lots 2, 3, 4 et 6 ou de leurs subdivisions, ne pourront plus emprunter le passage initial desservant les lots 2, 3, 4 et 6 qui traversait en le longeant le lot 1 propriété actuelle des ayants-droit de M. C H : M^me AI H, M^me AE H et M. BY H.

Vu l’acte du 20 mars 1981 emportant suppression du droit de passage du lot n° 5 sur les lots 1, 2, 3, 4 et 6

— constater qu’à compter de la mise en viabilité de la voie nouvelle, M. BC CU H, propriétaire du lot n° 6 (parcelles cadastrées à XXX, XXX, section XXX, cessera de bénéficier d’un droit de passage sur le lot n° 1 tel que décrit ci-dessus ;

— dire que les appelants pourront clôturer leur propriété, et interdire le cas échéant par tous les moyens l’accès à l’ancien passage sur leur propriété, dès l’ouverture de la nouvelle assiette de passage,

— constater, que ne bénéficient pas de droit de passage sur les terrains des appelants :

— les titulaires et ayant causes des lots n° 5 et 6

— la SCI LE RUCHER 59

— M. X, AG H (04/06/1953)

— M. AG, V, R H (27/05/1942)

— M. BW, Z, CH H (18/05/1944)

— M^me G, K, BI H épouse A (14/06/1946)

— M^me AO, DA, EF H épouse F (06/07/1950)

Ces derniers, propriétaires indivis pour 1/5^e, étant pris tant en leur nom personnel qu’en leur qualité d’héritier de feu leur père M. Z, CH, DI, DV H.

SUBSIDIAIREMENT,

Pour le cas ou par impossible, la Cour confirmerait le caractère légal du droit de passage pour les lots 2 et 4 et débouterait les appelants de leur demande d’établissement d’un nouveau passage conformément aux prévisions du cahier des charges dont le surplus des termes et conditions demeurent opposables à l’ensemble des co-lotis :

Lot n° 2 :

— constater que M. BQ BR, ancien propriétaire des parcelles cadastrées AC 24, XXX) a modifié, sans l’accord des propriétaires du lot n° 1, le tracé de la servitude de passage prévue au cahier des charges, laquelle contourne désormais par l’extérieur la 'mare au canards’ ;

— dire que M. et M^me BM E, en leur qualité de propriétaires des parcelles cadastrées AC 24, AC 98, venant aux droits de M. BQ BR, devront rétablir à leurs frais l’assiette de la servitude de passage telle que celle-ci a été définie par le cahier des charges du 5 novembre 1948 et l’acte de donation partage du 24 novembre 1955, dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt et ce sous astreinte ;

Lot n° 3 :

— constater, que toute tolérance de passage susceptible d’avoir été accordée par M. C H à M. X H dans l’attente de l’établissement du nouveau chemin est révoquée ;

— dire que les propriétaires actuels du lot n° 3 ayant un accès direct à la rue d’Hem à CROIX (lot n° 3) n’ont aucun droit de passage sur la propriété des appelants.

Lot n° 5 :

Vu l’acte de vente du 20/03/1981 et l’acte de donation au profit de M^me CC J épouse O des parcelles cadastrées à XXX et LM 22 (lot n° 5) qui disposent de leurs propres accès à la voie publique ;

— constater que le propriétaire du lot n° 5 ne peut prétendre à aucun droit de passage sur la propriété des appelants.

Lot n° 6 :

Vu l’absence d’enclave de la parcelle cadastrée à XXX section XXX

— Constater que le propriétaire du lot n° 6 ne peut prétendre à aucun droit de passage sur la propriété des appelants.

Dans tous les cas,

— débouter les intimés de leurs demandes, plus amples ou contraires,

— condamner au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

* In solidum BM E, DA-DB DC son épouse, la XXX, Z-DI D, T H épouse O, BK O et CC J épouse O la somme de 1.500,00 Euros chacun,

* Solidairement X H, AG H, BW H, G H épouse A et AO H épouse F la somme de 1.500 euros chacun ,

* L et AK B au paiement de la somme de 1.500 euros chacun.

Aux termes de leurs conclusions, M. et M^me E, M. Z-DI D, la SCI LE CHATEAU DE LA BONNERIE, M^me H épouse O, M. BK O, M^me CC J épouse O sollicitent la confirmation du jugement rendu, le rejet des demandes formées par les appelants.

Subsidiairement, ils demandent de dire que l’assiette du passage devra être fixée comme prévu au cahier des charge de 1948 ; sollicitent le rejet de la demande de condamnation sous astreinte formée par les appelants à l’encontre des époux E.

En tout état de cause, ils demandent que le coût d’établissement de la servitude soit supportée par les appelants.

Ils réclament leur condamnation solidaire à payer à chacun d’eux la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de leurs conclusions, M. L H, M^me AK H CR B sollicitent la confirmation du jugement entrepris, à titre subsidiaire ils demandent de statuer ce que de droit sur le mérite de la prétention exprimée par les appelants quant à la suppression de la servitude grevant leurs fonds depuis 1948.

Ils soutiennent qu’il n’y a pas lieu de revenir au tracé alternatif prévu dans le cahier des charges de 1948, le seul tracé susceptible d’être retenu étant celui dont les parties et leurs auteurs sont convenus en 1986 et 1987.

Dans l’hypothèse où la cour retiendrait le tracé de 1948, ils réclament la condamnation de Messieurs X, AG et BW H, M^me H épouse A, M^me AO H à les indemniser des préjudices en résultant et l’organisation d’une mesure d’expertise aux fins d’avoir l’avis d’un homme de l’art sur ces différents préjudices (coût de la démolition, de l’extension, perte de valeur de la propriété… préjudice économique …).

Enfin, ils réclament la condamnation de toutes parties succombantes au paiement de la somme de 3.500 Euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de leurs conclusions, Messieurs X, AG, BW H, M^me G H épouse A, M^me AO H épouse F pris tant en leur nom personnel qu’en leur qualité d’héritiers de M. Z H décédé sollicitent la confirmation du jugement déféré, le rejet des demandes formées par les appelants, à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour estimerait qu’il y a lieu de réformer le jugement critiqué,

1°) Sur la demande de modification présentée à titre principal par les appelants

— constater l’accord réitéré des concluants sur leur demande principale au titre de la modification d’assiette du nouveau chemin, à savoir comme présentée en sa première et deuxième partie, soit :

* En sa première partie à partir de la rue de Croix à HEM, et ce conformément au plan annexé aux actes de ventes des 6 février 1987 et 3 juin 1988, par l’XXX de la Roseraie également dénommé Château de la Bonnerie, puis le passage existant parallèle à la façade nord est du Château d’une largeur de 6 mètres à l’intérieur de la parcelle AC 11 puis par le passage existant d’une largeur de 4 mètres parallèle à la façade est du Château tout le long de la parcelle cadastrée à HEM section XXX,

* En sa deuxième partie, conformément au cahier des charges de division du 5 novembre 1948 et au plan y annexé, sous forme de route conforme aux normes en vigueur de 4 mètres de large, laquelle serait établie à cheval sur la ligne séparative mitoyenne entre les lots 1, 2 et 3 pour aboutir à la pointe du lot n° 4 sans y pénétrer,

— en prendre acte et leur en donner acte,

En conséquence,

— dire et juger que l’assiette du nouveau chemin devra être fixée en conformité avec les stipulations prévues à la convention signée le 6 février 1987 entre Feux Messieurs Z et C H, avec largeur suffisante sur toute sa longueur pour permettre le croisement et le passage de tout type de véhicule,

2°) Sur la demande des appelants présentée à titre subsidiaire

— prendre acte de la proposition des concluants consistant, dans l’éventualité d’un tracé rectiligne, 'sous forme de route conforme aux règlements de la voirie municipale laquelle serait établie à cheval sur la ligne séparative mitoyenne entre les lots 1, 2, 3 pour aboutir à la pointe du lot 4 sans y pénétrer..' à ce qu’ils proposent un échange d’assiette sur leur lot pour compenser les surfaces prises sur le lot n° 1 pour l’établissement de ce passage, et ainsi éviter tout passage sur la propriété des époux L H et toute destruction sur le lot propriété actuelle de Monsieur L H,

3°) Sur la demande des appelants présentée à titre infiniment subsidiaire

— constater qu’ils ne sont pas concernés par cette demande,

— en prendre acte,

4°) Sur les frais d’aménagements du nouveau chemin et les conséquences financières de la modification d’assiette

4-1 – Dans l’hypothèse où la Cour estimerait devoir réformer le jugement dont appel et les appelants en leur demande de modification formée à titre principal pour un tracé en deux parties conforme à la convention du 6 février 1987 et les actes de ventes subséquents des 6 février 1987 et 3 juin 1988,

* constater l’accord des concluants sur un partage à parts égale entre les 4 lots concernés, des frais d’aménagements engendrés,

4-2 – Dans l’hypothèse où la Cour estimerait devoir réformer le jugement dont appel, et recevoir les appelants en leur demande formée à titre subsidiaire pour un tracé à cheval sur la ligne séparative mitoyenne entre les lots 1, 2 et 3, pour aboutir à la pointe du lot n° 4 sans y pénétrer, et ordonner sous astreinte à Monsieur et Madame L H de ne pas faire obstacle à l’édification du nouveau chemin en procédant à la suppression d’une partie de leur habitation,

* dire que les appelants devront seuls supporter les frais d’aménagements du nouveau chemin, la demande résultant de leur seule convenance personnelle en vue d’en tirer un avantage,

* dire que les appelants devront les garantir et les relever indemne de toutes demandes d’indemnisation formées et reçues à l’encontre des concluants par les époux L H, donnant lieu au prononcé de la condamnation des concluants au profit des époux L H,

* dire et juger qu’en cas de désignation d’expert judiciaire à la demande des époux L H, celle-ci sera ordonnée au contradictoire de Madame N veuve H, Madame AE H épouse I, Monsieur BY H, à l’initiative de la demande de modification d’assiette en dehors des termes de la convention du 6 février 1987 et des actes de vente passé en 1988,

5°) En tous les cas :

— débouter les appelants du surplus de leurs demandes,

— condamner in solidum les appelants à payer à chacun des concluants, Monsieur X H, Monsieur AG H, Madame G H épouse A, Monsieur BW H et Madame AO H épouse F la somme de 2 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE :

Monsieur et Madame V H-AR étaient de leur vivant propriétaires d’une vaste propriété d’un seul tenant sur les communes de Hem, Croix et Flers que Monsieur V H s’était vu attribuer aux termes de donations partage effectuées par les époux H BB au profit de leurs enfants ;

Les époux H AR, voulant partager entre leurs enfants cette propriété, ont fait établir en 1948 par notaire un cahier des charges de cette division en 5 lots , dont il n’est pas prétendu qu’il ne serait pas opposable aux différents propriétaires successifs ;

Il y est précisé au titre des charges et conditions de la division : 'en ce qui concerne l’accès aux différents lots, il continuera de se faire comme à présent par le chemin principal tracé dans la propriété lequel part de la route de Croix à l’extrémité sud du lot n° 1, longe ce lot dans lequel il se trouve compris sur toute sa longueur, pénètre alors dans le lot n° 2 qu’il traverse, se divisant en deux branches dont l’une pénètre dans le lot n° 3 et l’autre se poursuite à travers le lot n° 2 jusqu’au moment où il se subdivise à nouveau en deux branches dont l’une se dirige vers le lot n° 5 en passant par le pont jeté sur la rivière de la Marque et l’autre pénètre dans le lot n° 4, tel au suprlus qu’il est figuré au plan sus-énoncé…' ;

Comme l’a noté le Tribunal il résulte tant des termes employés dans cette clause que des extraits d’un acte de donation-partage par Monsieur et Madame H BB à leurs enfants en date du 10 juillet 1928 et du plan y annexé que ce chemin principal tracé dans la propriété pré-existait à l’acte de 1948 ;

Ce chemin traversant préalablement une propriété unique constituait un signe apparent de s servitude existant au moment de la division ;

L’acte de division de 1948 ne contient pas de dispositions faisant obstacle à l’établissement de cette servitude puisqu’au contraire il confirme l’existence de cette servitude ;

Par acte du 24 novembre 1955, les époux H AR ont fait donation de leur propriété à leurs enfants divisée finalement en 6 lots, le 5^e lot étant divisé en deux lots ;

Cet acte authentique stipulait que pour les rapports de voisinage entre les différents lots de l’article 1 (propriété à HEM – Croix et Flers), les co-partageants seraient tenus de toutes servitudes et conditions stipulées dans l’acte authentique du 5 novembre 1948 et prévoyait aussi l’application des servitudes créées dans la donation partage H-BB de 1928 ;

Donc il n’y a pas de lot enclavé ni de servitude légale ;

La servitude existante est une servitude par destination du père de famille résultant de la volonté du propriétaire initial, confirmée dans l’acte de division de 1948 et la donation partage de 1955 et par voie de conséquence de nature conventionnelle ;

Les intimés soulèvent la prescription trentenaire de l’assiette du droit de passage ;

Toutefois la notion d’insucapion comme mode d’acquisition de l’assiette et de l’exercice du droit de passage est indifférente en l’espèce alors que le passage utilisé présentement en cause est celui fixé initialement et de manière précise par convention et que les appelants sollicitent l’application de la clause contenue dans le cahier des charges de 1948 repris dans tous les actes postérieurs en ce qu’elle ouvre le droit pour chacun des propriétaires descendant de Monsieur et Madame V H AR de faire établir un nouveau passage tel que déterminé très précisémement ;

Il n’est pas soutenu par les intimés que cette action serait irrecevable comme étant tardive ;

La validité de la clause ci-dessus visée n’est pas discutée ;

De même il n’est pas prétendu que les conditions tenant à la qualité du demandeur et aux circonstances ouvrant droit à la demande de substitution d’assiette du droit de passage relatives à la subdivision d’un lot ou à son aliénation à un tiers ne seraient pas remplies ;

Par contre les intimés contestent aux appelants la possibilité de réclamer la modification de l’assiette de passage pour des raison s de convenance personnelle ;

Toutefois aux termes du cahier des charges de 1948, chaque propriétaire dispose d’un droit individuel à demander la substitution de l’assiette du droit de passage, qu’il tire de son titre de propriété ;

Alors que le cahier des charges institue une réciprocité de passage entre les différents lots en permettant l’accès d’un lot à l’autre et non pas seulement l’accès de la voie publique à chaque lot, ce droit donné à chaque propriétaire leur ouvre la possibilité d’obtenir d’autres commodités en fonction de nouvelles circonstances ;

Et le cahier des charges précise que 'l’usage [du chemin donnant accès aux différents lots] devra être restreint aux nécessités strictes du service de chaque lot et que chacun en usera de manière à troubler le moins possible la jouissance paisible du lot traversé’ ;

Aussi ne peut-il être reproché à Madame H épouse I d’avoir implanté son immeuble en bordure du chemin actuellement emprunté par les propriétaires des autres lots ;

Il est constant que le nombre d’habitations et par voie de conséquence le nombre de véhicules a augmenté ;

Madame I établit la conduite imprudente et dangereuse de certains automobilistes dans une zone où des enfants sont susceptibles de jouer à l’extérieur, l’étroitesse du chemin par rapport au gabarit des véhicules, notamment des véhicules 4X4 ;

Cette situation est de nature à causer un trouble anormal à la jouissance paisible de la propriété des appelants ;

En conséquence la preuve d’un abus de droit de la part des appelants n’est pas rapportée et ces derniers doivent être déclarés fondés en leur demande ;

Les appelants sollicitent la substitution d’une assiette du droit de passage au chemin existant initialement ;

Le cahier des charges fixe très précisément en quoi doit consister le nouveau passage ;

Aussi cette convention ne peut-elle être modifiée qu’avec l’accord de tous les propriétaires ;

Les appelants sollicitent à titre principal la fixation du tracé modifié en 1987 lors de la division et de la vente par Monsieur Z H d’une partie de sa propriété, suivant convention du 6 février 1987 entre Monsieur C H et Monsieur Z H, acte de vente du 6 février 1987 à la SCI du Château de la Bonnerie, acte de vente du 31 juin 1988 aux époux L H ;

Ils soutiennent que préalablement à ces ventes tous les co-lotis ont donné leur consentement au tracé substitutif du passage à fin de contourner la propriété des époux L, avec un accès au Château au moyen d’une nouvelle allée servant d’assiette à la servitude de passage ce que contestent Monsieur et Madame E et Monsieur Z-DI D ;

Monsieur BQ BR, qui a vendu son lot à Monsieur et Madame E, a donné son accord en sa qualité de propriétaire d’un fonds dominant, la modification du passage n’est pas reprise dans l’acte de vente et donc ne peut être opposée à Monsieur et Madame E ;

D’autre part aux termes des pièces déposées préalablement à la vente par Monsieur Z H à la SCI du Château de la Bonnerie si Monsieur V H, se portant fort de Monsieur Z-DI D, a accepté la modification de l’assiette de la servitude de passage, il n’est pas établi que Monsieur Z-DI D ait ratifié cet accord ; et donc il ne saurait être tenu par les engagements de Monsieur H ;

En conséquence la modification du passage telle que voulue en 1987 par Monsieur Z H et Monsieur C H n’a pas été acceptée par tous les propriétaires concernés et ne peut être entérinée ;

Il y a donc lieu à application de la clause contenue dans le cahier des charges de 1948 opposable à tous et modifiant l’assiette de la servitude de passage ainsi: 'chacun des propriétaires descendant de Monsieur et Madame V H AR… [aura] individuellement le droit de faire établir un nouveau passage sous forme de route conforme aux règlements de la voirie municipale, laquelle [sera] établie à cheval sur ligne séparative mitoyenne entre les lots n° 1, 2 et 3 pour aboutir à la pointe du lot n° 4 sans y pénétrer’ ;

Certes depuis le cahier des charges de 1948 la configuration des lieux a été modifiée ;

En 1987 il a été procédé à la réorganisation du lot n° 3 avec création d’une allée nouvelle desservant la Château de la Bonnerie ;

Et en 2003 Monsieur et Madame L faisaient construire une extension de leur habitation dans l’emprise de la servitude de passage existant en 1948;

Toutefois cette construction sur l’assiette de la servitude intervenue certes en exécution d’un permis de construire obtenu en octobre 2003 et au regard d’une convention conclue entre Messieurs C et Z H le 6 février 1987 validant le nouveau tracé comme précisé ci-dessus n’est pas de nature à rendre impossible l’établissement du tracé alternatif du passage fixé en 1948, qui sera donc retenu ;

*

* *

En conséquence il sera enjoint à Monsieur et Madame L H de ne pas faire obstacle à la mise en place du nouveau chemin et de supprimer à leurs frais la partie de leur habitation construite sur l’assiette de passage prévue au cahier des charges de 1948, selon les modalités précisées au dispositif ;

*

* *

Il y a lieu de donner acte aux consorts H intervenant tant en leur nom personnel qu’en leur qualité d’héritier de Z H de leur proposition d’un échange d’assiette sur leur lot pour compenser les surfaces prises sur le lot n° 1 pour l’établissement de ce passage et ce afin d’éviter toute destruction sur le lot propriété de Monsieur et Madame L H ;

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Sur les travaux d’aménagement, le cahier des charges prévoit que chacun des propriétaires pourra faire établir le nouveau passage et que les frais d’établissement de cette nouvelle voie seront supportés en commun par chacun des propriétaires des lots n° 1, 2, 3, 4, un quart des frais incombant aux propriétaires de chaque lot, qu’il y aura solidarité et indivisibilité entre tous les propriétaires ou co-propriétaires d’un même lot;

En conséquence il convient d’autoriser tout coloti à faire exécuter, au nom de l’ensemble des autres colotis, les travaux d’aménagement du nouveau passage, à charge de rendre compte de sa gestion de l’opération ;

La clause aux termes de laquelle les frais d’établissement de la nouvelle voie seront supportés en commun par chacun des propriétaires n’exprime pas clairement la volonté de chacun des débiteurs de s’engager au règlement de la totalité de la dette;

La solidarité ne se présumant point, les propriétaires de chacun des lots 1, 2, 3, 4 seront tenus au quart des dépenses de ce chef, tandis que conformément au cahier des charges les propriétaires ou co-propriétaires d’un même lot en seront tenus solidairement ;

D’autre part alors qu’aucune des parties ne s’oppose à cette demande, consécutivement au changement du tracé, le passage initial desservant les lots 2, 3, 4 et 6 et traversant en longueur le lot n° 1 propriété des appelants ne pourra plus être emprunté tant par les colotis des lots 2, 3, 4 que par les titulaires et ayants-cause des lots 5 et 6, le lot n° 5 et donc également le lot n° 6 issu de la division du lot n° 5 cessant de bénéficier du droit de passage sur les autres lots dès la mise en viabilité de la voie nouvelle ;

Les appelants seront autorisés à interdire par tous moyens l’accès à l’ancien passage sur leur propriété, dès l’ouverture de la nouvelle assiette de passage ;

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Monsieur et Madame L H soutiennent que les consorts H intervenant en leur qualité d’héritiers de Monsieur Z H sont débiteurs à leur égard d’une indemnité d’éviction et sollicitent l’indemnisation de leurs préjudices, engendrés par la mise en place du tracé substitutif du passage précédemment retenu ;

Les consorts H sollicitent la garantie des appelants ;

Il convient, avant dire droit, de faire droit à la demande de mesure d’instruction aux fins de recueillir tous éléments techniques et de fait pour l’évaluation des préjudices invoqués par Monsieur et Madame L, sauf à exclure de la mission de l’expert les chefs de mission en rapport avec l’activité professionnelle exercée dans l’extension devant être démolie par Madame AK H ;

En effet il est stipulé au cahier des charges de 1948 que dans toute l’étendue de la propriété divisée, il ne pourra être élevé que des constructions destinées à l’habitation bourgeoise, à l’exclusion de tout usage commercial ou professionnel de quelque nature que ce soit, et dans l’acte de vente du 3 juin 1988, les acquéreurs Monsieur et Madame L H ont reconnu avoir pris connaissance de cet acte ;

PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement déféré,

Dit que la servitude de passage desservant chacun des lots issus de la division de la propriété s’étendant sur les communes d’Hem – Croix et Flers attribuée à Monsieur V H-AR suivant actes de donation partage des 10 mai et 10 juillet 1928 est une servitude conventionnelle ;

Dit que l’assiette de passage de la dite servitude sera établie, sous forme de route conforme aux règlements de la voirie municipale, à cheval sur la ligne séparative mitoyenne entre les lots 1, 2, 3 pour aboutir à la pointe du lot n° 4 sans y pénétrer, tels qu’issus de la division de la propriété attribuée à Monsieur V H-AR suivant cahier des charge établi par acte notarié du 5 novembre 1948 ;

Ordonne à Monsieur et Madame L H propriétaires des parcelles AC 11, XXX de ne pas faire obstacle à l’édification du nouveau chemin et de supprimer à cet effet, à leurs frais, la partie de leur habitation construite sur l’assiette de passage prévue au cahier des charges de 1948, dans le délai de 4 mois à compter de la signification du présent arrêt, et ce, passé ce délai, sous peine d’astreinte de 150 euros par jour de retard ;

Dit que chaque coloti pourra au nom de l’ensemble des autres colotis faire exécuter les travaux d’aménagement et frais afférents à l’établissement du nouveau chemin ;

Dit que les frais d’établissement du nouveau chemin seront supportés pour 1/4 par les propriétaires de chacun des lots 1, 2, 3 et 4, étant précisé que les propriétaires d’un même lot seront tenus solidairement et indivisément de la part des frais correspondant à chaque lot ;

Interdit à tous propriétaires et ayants cause des lots 2, 3, 4, 5, 6 d’emprunter le passage initial tel que décrit dans le cahier des charges du 5 novembre 1948 et traversant en longueur le lot n° 1 ;

Donne acte à Messieurs X, AG, BW H, Madame G H épouse A, Madame AO H pris tant en leur nom personnel qu’en qualité d’héritier de Monsieur Z H de ce qu’ils proposent un échange d’assiette sur leur lot pour compenser les surfaces prises sur le lot n° 1 pour l’établissement du passage tel que fixé par le présent arrêt et ainsi éviter tout passage sur la propriété actuelle de Monsieur L H ;

Dit que Madame AI N, Madame AE I, Monsieur BY H pris tant en leur nom personnel qu’en leur qualité d’héritiers de Monsieur C H pourront clôturer leur propriété et interdire, le cas échéant, par tous moyens l’accès à l’ancien passage sur leur propriété, dès l’ouverture de la nouvelle assiette de passage ;

Sur la demande d’indemnisation formée par Monsieur et Madame L H à l’encontre de Messieurs X, AG, BW H, Madame G H épouse A et Madame AO H et la demande de garantie formée par ceux-ci contre les appelants ;

Avant dire droit :

Ordonne une mesure d’expertise au contradictoire de Monsieur et Madame L H, de Messieurs X, AG, BW H, Madame G H épouse A et Madame AO H, Madame AI N, Madame AE I, Monsieur BY H pris tant en leur nom personnel qu’en leur qualité d’hértiers de Monsieur C H, confiée à :

Monsieur AY AZ

XXX

XXX

qui aura pour mission après s’être faire remettre tous documents utiles, entendu les parties en leurs observations, tous sachants,

— se rendre sur les lieux XXX

— examiner les lieux,

— recueillir tous éléments techniques et de fait permettant à la juridiction saisie d’évaluer le coût de la démolition de l’extension, le coût de la viabilisation de l’emprise, la perte de valeur de la propriété ;

SUBORDONNE l=exécution de la mesure d’instruction à la consignation, avant le 31 octobre 2013, au GREFFE DE LA COUR, REGIE D=AVANCES et de M, par Monsieur et Madame L H d=une avance de 1 500 euros , à valoir sur la rémunération de l’expert,

Dit, en application de l’article 271 du nouveau Code de procédure civile, sauf prorogation ou relevé de caducité, que faute par les consorts L H de consigner dans le délai imparti, la désignation de l’expert sera caduque,

DIT que l’expert devra indiquer dés que possible au juge chargé du contrôle de la mesure d’instruction et aux parties le coût prévisionnel de l’expertise et demander, en temps utile, tout supplément de consignation justifié par ce coût ou par des diligences imprévues,

DIT qu=au cas d=empêchement ou refus de l’expert commis il sera pourvu à son remplacement par le magistrat chargé du contrôle de la mesure d’instruction,

DIT que l’expert commis, saisi par LE GREFFE DE LA COUR, devra :

— accomplir les opérations d’expertise au contradictoire des parties, celles-ci et leurs conseils étant présents ou dûment appelés,

— prendre en considération leurs observations et réclamations faites dans les délais qu’il aura impartis, et, si elles sont écrites, les joindre à son avis, si cela est demandé,

— mentionner dans cet avis la suite qu’il aura donné à toutes les observations et réclamations faites dans les délais et qui n’auront pas été abandonnées, au sens de l’article 276 3° et 4° alinéa du nouveau Code de procédure civile,

— impartir un délai de rigueur pour déposer les pièces justificatives qui lui paraîtraient nécessaires,

— déposer son rapport au GREFFE DE LA COUR 1^re CHAMBRE SECTION 2, dans un délai de 6 mois à compter de l’acceptation de sa mission, sauf prorogation du délai dûment sollicitée en temps utile auprès du magistrat chargé du contrôle de la mesure d’instruction,

— procéder personnellement à ses opérations, en pouvant, toutefois, se faire assister, dans l’accomplissement de sa mission, par une personne de son choix, sous son contrôle et sa responsabilité, personne dont il mentionnera les noms et qualités,

Dit que l’expert pourra également recueillir l’avis d=un autre technicien d=une spécialité distincte de la sienne et devra, dans ce cas, joindre cet avis à son rapport,

DESIGNE Martine Zénati, président de chambre, pour surveiller les opérations d=expertise,

Réserve les dépens.

Le Greffier, Le Président,

XXX.