AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 14/03950

Y

C/

SAS Y J

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT-ETIENNE

du 30 Avril 2014

RG : F 13/00175

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 10 AVRIL 2015

APPELANT :

Péppino Y

né le XXX en ITALIE

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Chantal JULLIEN, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE substituant M^e Laétitia PEYRARD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

INTIMÉE :

SAS Y J

XXX

42400 SAINT-CHAMOND

représentée par M^e Pascal GARCIA de la SELARL CAPSTAN RHONE ALPES, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 27 Février 2015

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Christine DEVALETTE, Président de chambre

Isabelle BORDENAVE, Conseiller

Chantal THEUREY-PARISOT, Conseiller

Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 10 Avril 2015, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Christine DEVALETTE, Président de chambre, et par Christine SENTIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

Monsieur G Y est entré au service de la société Y, créée par son frère Salvatore, le 20 janvier 1997 comme directeur technique .

Cette entreprise familiale a ensuite été rachetée par la société E, créée à cet effet en 2006 , dans laquelle Monsieur Y est entré au capital en mai 2006 à hauteur de 10%, son frère, Salvatore , ne conservant que 5% des parts et Monsieur K C devenant associé majoritaire avec 70% des parts .

Monsieur Y a exercé les fonctions de directeur commercial, directeur technique et conducteur de travaux, fonctions qu’il cumulait avec le mandat social de directeur général de la filiale Y J à partir du 1^er octobre 2008 jusqu’au 7 décembre 2012 , date à laquelle il a été révoqué de son mandat de directeur général.

Par ordonnance du 20 juillet 2012 , le tribunal de commerce de Saint Etienne a ouvert une procédure de conciliation et désigné Maître X , comme conciliateur.

La société a décidé de mettre en oeuvre un projet de réorganisation de la société par suppression de 8 postes , ramenés à 6 dont celui de Monsieur Y.

Ce projet a été soumis aux délégués du personnel et approuvé le 27 novembre 2012.

Après entretien préalable qui s’est tenu le 12 décembre 2012, il a été licencié pour motif économique le 8 janvier 2013 la lettre se terminant ainsi 'le carnet de commandes et le volume d’activités ayant considérablement diminué , l’existence de votre poste ne se justifie plus et nous avons donc décidé de le supprimer.'

Monsieur Y a saisi le 7 mars 2013, le conseil de prud’hommes de Saint Etienne en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , en complément d’indemnité de licenciement prenant en compte la période d’exercice du mandat social , le versement de cotisations versées à tort à Pôle emploi pendant cette période, l’indemnisation suite au respect d’une clause de non concurrence nulle.

Par jugement en date du 30 avril 2014 le conseil de prud’hommes de Saint Etienne a

— dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ,

— a condamné la société Y J à lui payer les sommes suivantes

. 28.600 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

.1.800 € de remboursement de précompte de cotisations chômage indues ,

.500 € d’indemnité de procédure .

— a débouté Monsieur Y du surplus de ses demandes .

Monsieur Y a interjeté appel du jugement.

Au terme de ses écritures, intégralement reprises à l’audience, Monsieur Y demande l’infirmation du jugement sauf en ce qu’il a déclaré le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse , et pour le surplus , il sollicite la condamnation de la société Y J à lui verser

—  20.000 € de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du respect de la clause de non concurrence illicite,

—  13.077,96 € pour solde d’indemnité conventionnelle sur la période ininterrompue du 20 janvier 1997 au 10 avril 2013,

—  115.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou, subsidiairement , pour non respect des critères d’ordre ;

Il demande que la moyenne des trois derniers mois de salaire soit retenue à hauteur de 4763,24 € et réclame une indemnité de procédure de 2500€ incluant la contribution à l’aide juridique .

Sur son ancienneté , il soutient que la période d’exercice d’un mandat social n’a pas à être exclue de cette ancienneté car le cumul de fonctions techniques distinctes exercées dans un état de subordination et de l’exercice d’un mandat social est totalement admis par la jurisprudence . Il indique avoir perçu pour son mandat social une rémunération de 1500 € qui s’est ajoutée à sa rémunération prévue au contrat de travail comme directeur de travaux et directeur commercial fonction qui s’est poursuivie sans interruption et dans un état réel de subordination à l’égard du PDG Monsieur C .

Il indique en justifier par les ordres émis par ce dernier aux conducteurs de travaux dont lui-même, par la demande de validation par Monsieur C de toutes les propositions commerciales , par le manuel de management qui confirme ce lien de subordination entre le président et le directeur général, par l’attestation de Monsieur D qui l’a remplacé à cette fonction. Il fait valoir que Pôle Emploi a révisé sa position initiale orientée à dessein par la présentation du dossier par Monsieur C.

Il relève que si les bulletins de salaire ne mentionnent pas les deux fonctions rémunérées il touchait bien une rémunération totale de 6.000€ incluant les deux rémunérations .

Il sollicite donc pour une ancienneté de 16 ans 2 mois et 12 jours un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement de 13077,96 €, outre un rappel de précompte indûment versé sur la somme de 1500 € par mois correspondant à son mandat social, alors que ce mandat et sa rétribution , ne sont pas couverts par l’assurance chômage, soit un remboursement de 1800 €, comme l’a retenu le conseil de prud’hommes .

Sur la clause de non concurrence, qui n’a pas été levée et qu’il a respectée , il soutient que le contrat qui la prévoyait n’a pas été signé mais que la société Y a entretenu une incertitude sur cette clause , que dans la convention signée sur la cession des actions , il est fait précisément mention de cette clause de non concurrence , dont il n’a pas renoncé , dans le cadre de l’instance prud’homale en cours , à obtenir une indemnisation et dont il n’a été libéré que le 31 janvier 2014, date de signature de la convention de cession d’actions.

Il soutient que cette clause était nulle comme dénuée de contrepartie financière , et qu’il l’a respectée jusqu’à sa levée ce qui lui a nécessairement causé un préjudice .

A l’audience , il fait valoir par la voix de son conseil, que la transaction incluse dans l’acte de cession est ambigüe et nécessite une interprétation sur la volonté des parties, dans le sens où elle ne contient pas de contrepartie financière . Ce moyen a été noté sur la feuille d’audience .

Sur le licenciement, Monsieur Y soutient qu’en 2011 , la société Y affichait une excellente santé avec un bénéfice d’exploitation de 168K€ et un bénéfice net de 100K€, qu’en 2012 , la société Y a connu des difficultés en raison des agissements dommageables de Monsieur F, recruté par Monsieur C qui a porté plainte contre lui pour écritures frauduleuses et que , de surcroît , la suppression de son poste de directeur technique, commercial et conducteur de travaux n’était guère adéquate, et que la société a d’ailleurs effectué une recherche de remplaçant , parallèlement à l’ouverture d’une nouvelle agence sur les Bouches du Rhône.

Il considère que le licenciement est lié à sa personne et notamment aux divergences exprimées en sa qualité de mandataire social sur des décisions ou orientations et invoque en outre le non respect de l’obligation de reclassement, le caractère tardif de la proposition du poste de conducteur de travaux dans le cadre de la priorité de réembauchage , servant à masquer le non respect de l’ obligation de reclassement puisque Madame Z, autre conducteur de travaux avait démissionné de ses fonctions à cette époque , de même que la proposition de novembre 2013 sur un contrat à durée déterminée de 3 mois , pour un poste de commercial, avec une période d’essai, et une subordination hiérarchique .

Encore plus subsidiairement , Monsieur Y invoque le non respect du critère d’ordre par rapport aux deux autres conducteurs de travaux, plus jeunes et de moindre ancienneté .

Il invoque un préjudice important du fait de son âge et de son ancienneté , de la dégradation de son état de santé du fait de son éviction d’une entreprise familiale dans laquelle il s’est investi pendant 17 ans , de sa situation persistante de chômage , justifiant selon lui une indemnisation à hauteur de 2 ans de salaire .

Au terme de ses écritures , intégralement reprises à l’audience, la société Y demande :

— la confirmation du jugement sur le rejet de la demande de complément d’indemnité de licenciement au titre de son mandat social,

— la confirmation du jugement sur le rejet de la demande de dommages et intérêts de Monsieur Y au titre de la clause de non concurrence contenue dans le pacte d’actionnaire;

— l’infirmation du jugement en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société à des dommages et intérêts , considérant que le licenciement pour motif économique est bien fondé, et qu’elle a parfaitement respecté les critères d’ordre ;

Elle conclut au rejet des demandes de Monsieur Y à ce titre et sollicite sa condamnation à lui verser une indemnité de procédure de 3.000€.

Sur la prise en compte de l’ancienneté de Monsieur Y pendant l’exercice de son mandat social, elle rappelle qu’en l’absence de convention contraire, le contrat de travail d’un mandataire social est suspendu pendant la durée du mandat social dés lors qu’il a cessé d’être lié par un lien de subordination , et qu’en l’espèce Monsieur Y a assuré le rôle de directeur général sur toutes les activités de la filiale Y J, sans aucun lien de subordination , avec totale délégation de pouvoir pour engager la société à l’égard des clients, des fournisseurs , des banques, au plan social, ce dont attestent plusieurs salariés et ce que confirment ses refus de mettre en oeuvre la stratégie de la société , demandée par le président directeur général., Monsieur C, mais définie en commun. Elle conclut donc au rejet de la demande de rappel d’indemnité de licenciement liée à l’ancienneté.

Concernant la clause de non concurrence , elle souligne que celle-ci n’était pas prévue dans le contrat de travail mais dans le pacte d’actionnaires du 30 mai 2006, et n’a jamais été intégrée à ce contrat de travail. Elle relève que dans le cadre d’un accord transactionnel, Monsieur Y a accepté la somme de 20.000€ incluant toute réclamation relevant de la clause de non concurrence .

Sur le bien fondé du licenciement économique, elle indique fournir à la cour ses comptes de résultats de 2011 à 2014 inclus démontrant une nette dégradation de son chiffre d’affaires de 2011 à 2013, dégradation signalée par le commissaire aux comptes annonçant la mise en oeuvre de la procédure d’alerte auprès du tribunal de commerce qui a décidé l’ouverture d’une procédure de conciliation, par ordonnance du 20 juillet 2012 . Elle indique que ces difficultés étaient bien structurelles et liées au contexte économique difficile ayant entraîné par ailleurs , la liquidation amiable de la filiale Y Energies (dans le domaine du photovoltaïque).

Elle indique qu’après la mise en place de plusieurs mesures stratégiques et d’économie (dont la baisse de rémunération de Monsieur C comme président de la holding ) elle a du envisager la réduction d’effectifs par suppression de 8 postes . Elle affirme sur la base du registre d’entrées et de sortie que le poste de Monsieur Y a bien été supprimé , que l’embauche de Monsieur A comme tel était destinée à pourvoir au remplacement de Madame Z démissionnaire le 12 janvier 2013, postérieurement au licenciement économique et que le recrutement d’une assistante commerciale SAV est sans rapport avec le poste de Monsieur Y .

Elle affirme avoir respecté son obligation de reclassement , aucun poste n’étant disponible au sein de la société ni au sein du groupe qui est constitué de la société E , holding du groupe. Elle affirme avoir envoyé 37 lettres à des entreprises au niveau local , sans succès, allant ainsi au delà de ses obligations .

Elle fait valoir , subsidiairement, que la demande de dommages et intérêts est exorbitante eu égard au préjudice allégué par Monsieur Y auquel celui-ci a concouru par rapport à ses démarches auprès de Pôle Emploi.

Concernant le respect des critères d’ordre , elle observe que Monsieur Y n’était pas simplement conducteur de travaux mais également directeur général-directeur commercial et conducteur de travaux et qu’étant le seul de sa catégorie, il n’y avait pas de critère d’ordre à lui appliquer , ce qui a été validé par le délégué du personnel.

A l’issue des plaidoiries, il a été demandé au conseil de la société intimée, de produire en original les livres d’entrées et de sorties des sociétés Y J et de la société mère E, les copies produites étant illisibles .

Cette production s’est effectuée le 10 mars 2015 , sous le contrôle du conseil de l’appelant , auquel ces documents ont été préalablement soumis et commentés par note du 3 mars 2015 .

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le jugement n’est pas querellé sur la condamnation de la société Y J à payer à Monsieur Y 1800 € au titre du précompte de cotisations d’assurances chômage indûment opéré sur la rémunération de son mandat social .

Sur la prise en compte de l’ancienneté pendant la durée d’exercice du mandat social

En l’absence de convention contraire ou d’interdiction légale de cumul des fonctions de dirigeant et de salarié en matière de SAS, le contrat de travail d’un salarié devenu mandataire social est suspendu pendant la durée du mandat social si celui-ci a cessé d’être lié, pendant la durée de ce mandat social , à la société par un lien de subordination , notamment dans le cadre de fonctions techniques distinctes .

En l’espèce , Monsieur Y a cumulé , ce qui n’est pas contesté , de manière effective de septembre 2008 à décembre 2012, les fonctions de directeur commercial, directeur technique et conducteur de travaux avec celles de directeur général de la société Y J , avant d’être révoqué de ses fonctions de directeur général , par décision du 7 décembre 2012 , de l’associé unique.

Cette dernière est une filiale de la société E qui est l’ associée unique et la présidente de la société Y J , représentée par Monsieur C, lui même président de la société E et actionnaire majoritaire (70, 03%), Monsieur G Y étant titulaire, de son côté , de 10,78% du capital social.

La fiche de poste de directeur commercial et de conducteur de travaux fait bien mention comme attachement hiérarchique le directeur général , qu’était devenu Monsieur Y et ce dernier bénéficiait d’une très large délégation de pouvoirs et de contrôle dans les domaines technique , financier , social, pénal, selon acte de délégation établi lors de sa nomination comme directeur général, ce qui est confirmé par trois attestations de salariés produites par la société Y J.

Dans le cadre de ses fonctions techniques distinctes de directeur technique et conducteur de travaux, le lien de subordination a bien cependant été maintenu ainsi qu’il ressort

— du manuel de management de la qualité indice L qui est visé 'bon pour mise en application’ par Monsieur Y , directeur général , mais validé par le président, K C,

— du mail du 23 janvier 2012 de Monsieur C, donc bien antérieur aux difficultés relationnelles évoquées par la société Y J , demandant que tous les contrats de sous-traitance passent par sa signature,

— du mail adressé le 1^er octobre 2012 à G Y par Monsieur C dans lequel celui-ci s’étonne du non achèvement de chantiers (Labege et Issoire), de l’absence de Monsieur Y lors de la réception d’un autre chantier important , pour récupération de points de permis , et demande des réponses dés le lendemain, ce qu’a fait Monsieur Y sur un ton dénotant certes des relations difficiles entre les deux hommes ,mais qui n’enlèvent cependant rien au fait que cet échange porte sur un contrôle exercé par Monsieur C sur l’activité de conducteur de travaux de monsieur Y,

— des mails échangés le 11 juillet 2012 entre Monsieur C et Monsieur Y sur l’organisation des équipes et la stratégie commerciale desquels il ressort certes , là encore , un désaccord entre ces deux hommes , mais surtout un refus de validation par Monsieur C des orientations proposées , dans le sens, en substance, d’un maintien des pratiques antérieures par Monsieur Y, accompagné d’un rappel impératif de validation par Monsieur C de toutes les offres avant leur envoi aux clients et d’une très ferme invitation à Monsieur Y à s’impliquer dans le plan d’amélioration de l’action commerciale,

— les échanges de mails d’octobre et décembre 2012 , desquels il ressort que Monsieur C demandait à Monsieur Y d’être présent sur un chantier , ou lui

rappelait la règle interne de signature par le président de toutes les lettres adressées aux salariés .

Du fait du maintien du lien de subordination de Monsieur Y dans les fonctions de directeur technique et commercial qu’il cumulait avec son mandat de directeur général, jusque dans son domaine de délégation de pouvoir au plan social, ce dernier est en droit de solliciter un complément d’indemnité de licenciement sur la période, indûment neutralisée en termes d’ancienneté, de son mandat de directeur général , durant laquelle , même si les deux rémunérations ne sont pas distinguées dans les bulletins de salaire , il a continué à percevoir pour ses fonctions techniques et commerciales un salaire mensuel de 4763,24€(avantage en nature compris ) en sus des 1500€ au titre de son mandat social.

Le solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement , calculée sur la base d’une ancienneté de 16,2 ans est de 6,72 mois de salaire , majorée de 10 % pour cadre âgé de plus de 55 ans , s’élève donc à 13 077,96€ et la société Y J doit être condamnée à payer cette somme à Monsieur Y .

Le jugement qui a débouté Monsieur Y de ce chef de demande, au visa d’une décision de Pôle Emploi , qui a ensuite été révisée, doit être infirmé.

Sur la clause de non concurrence

Aucune clause de non concurrence n’est stipulée dans le contrat de travail ni dans un quelconque avenant à ce contrat au moment de l’acquisition de la société Y J par la société E .

Même si cette clause de non concurrence est uniquement visée dans le pacte d’actionnaires qui prévoyait qu’elle devait être intégrée au contrat de travail , ce qui n’a jamais été fait , Monsieur Y a exactement considéré qu’il était lié par cette clause en tant que salarié , et jusqu’à ce qu’il en ait été délié , il n’est pas contesté qu’il a respecté cette clause , nulle pour absence de contrepartie financière .

Monsieur Y a , cependant , dans un acte intitulé 'convention de cession d’actions et accord transactionnel’ du 31 janvier 2014, dans laquelle il ''s’estime parfaitement rempli de ses droits par les concessions énoncées ci- dessus et renonce à toute réclamation au titre de la clause de non concurrence insérée dans le pacte d’actionnaires conclu et signé en date du 30 mai 2006", renoncé expressément et dans des termes dénués de toute ambiguité, à toute réclamation au titre de la clause de non concurrence insérée dans le pacte d’actionnaires, ce en contrepartie de la levée de sa clause de non concurrence et du paiement d’une somme de 20000€, visée comme représentant le prix de cession de ses actions dans la société Y J et intégrant également, selon la volonté commune des parties,l’indemnisation du respect de la clause de non concurrence , même si celle-ci était nulle .

Le projet d’acte de cession antérieur de décembre 2013 prévoyait un montant de cession des parts sociales pour 10 000€, en contrepartie d’une levée de la clause de non concurrence et d’une renonciation à son action prud’homale , ce qui avait été refusé par Monsieur Y.

Aux termes de l’acte de cession et de transaction du 31 janvier 2014, Monsieur Y n’a pas en revanche renoncé à son action prud’homale engagée devant le bureau de conciliation le 21 février 2013 , au titre du licenciement , mais a expressément renoncé à toute réclamation au titre de la clause de non concurrence, réclamation formulée pour la première fois dans ses écritures devant le conseil de prud’hommes du 17 décembre 2013 , avant la signature de l’accord transactionnel .

Le jugement qui a débouté Monsieur Y de ce chef de demande, doit être confirmé , en l’absence d’une fin de non recevoir soulevée par la société Y J.

Sur le licenciement économique

Aux termes de l’article L1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification , refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail , consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques .

Lorsqu’une entreprise fait partie d’un groupe , les difficultés économiques de l’employeur doivent s’apprécier tant au sein de la société , qu’au regard de la situation économique du groupe de sociétés exerçant dans le même secteur d’activité, dans ou en dehors du territoire national.

En l’espèce , la société Y J , suite à la liquidation amiable de la société Y ENERGIES , exerçant dans le secteur des panneaux photovoltaïques , est la seule société dirigée par la holding E.

En première instance , le conseil de prud’hommes a considéré, au vu des pièces produites , que la société Y J n’apportait pas la preuve des difficultés économiques évoquées dans la lettre de licenciement, qui auraient conduit la société Y J à mettre en oeuvre une opération de restructuration et une procédure de licenciement économique de 8 puis au final 6 personnes dont Monsieur Y.

En cause d’appel, la société Y J justifie , comme mentionné dans la lettre de licenciement du 8 janvier 2013 , par ses comptes de résultats de 2011 à 2013 et par les pièces qu’elle produit , que son résultat net en 2012 a révélé une perte de 1 044 781€ , bien au delà de la prévision du commissaire aux comptes qui annonçait le 11 juin 2012 une perte de 800 à 1000€K€ de nature à compromettre la continuité d’exploitation de la société et qui a donné lieu à un rapport spécial d’alerte et à la désignation par le tribunal de commerce d’un conciliateur par ordonnance du 20 juillet 2012 , mission à laquelle le tribunal de commerce a mis fin le 27 novembre 2013, et qui a été à nouveau ordonnée le 25 juin 2014 et reconduite jusqu’à ce jour.

Si ce résultat s’est trouvé déficitaire , c’est en raison , certes d’opérations anormales mais non frauduleuses de facturations de Monsieur F, directeur financier, qui ont donné lieu à une plainte de la société en octobre 2012 , mais aussi d’ une baisse structurelle de volume et de marges des commandes en juin 2012 (de l’ordre de 70%), qui a conduit à mettre en place des mesures d’urgence pour dégager de la trésorerie et permettre de poursuivre l’exploitation à court terme ( négociations avec ses partenaires financiers, avec l’URSSAF pour obtenir un échéancier , avec sa holding, baisse de la rémunération de Monsieur C sur la holding répercutée sur la filiale, arrêt des contrats à durée déterminée )

En raison de la baisse persistante de commandes , de la perte de la couverture SFAC, obligeant la société à payer ses fournisseurs comptant , d’un redressement fiscal lié aux problèmes de facturations , la société Y J a proposé au tribunal de commerce un plan de réorganisation de la société par suppression de postes qui a été présenté et agréé par le délégué du personnel le 27 novembre 2012 et par le tribunal de commerce , pour la poursuite d’activité.

Le déficit d’exploitation sur l’année 2013 (-509 656€) , même s’il est postérieur au licenciement économique , démontre que les difficultés économiques au moment de ce licenciement du 8 janvier 2013 , n’étaient pas simplement conjoncturelles et que le bénéfice de 33 718,89€ relevé sur les 4 premiers mois d’exercice de 2012 , et sur lequel s’appuie Monsieur Y pour dénier l’existence de difficultés économiques, n’était, lui, que provisoire .

A l’examen de la page d’accueil du site internet de la société Y J éditée le 12 février 2015 , il n’est pas possible d’effectuer un rapprochement entre la création d’une agence sur le bassin lyonnais et le licenciement du 8 janvier 2013 ;

Par ailleurs le poste de Monsieur Y de directeur technique , commercial et conducteur de travaux a bien été supprimé , sur suggestion d’ailleurs du conciliateur, Monsieur X qui indique que les tâches correspondantes à ces deux premières fonctions ont été assurées par Monsieur C lui-même, et par Monsieur D , attaché commercial ce que confirme l’attestation de ce dernier et le registre des entrées et sorties du personnel produit .

Quant à l’opportunité de suppression d’un poste stratégique comme celui occupé par Monsieur Y par rapport à l’économie de salaire réalisée , elle relève des choix de la société , sachant que le recrutement d’un nouveau conducteur de travaux en la personne de Monsieur A est intervenu postérieurement au licenciement , le 22 avril 2013 , suite à la démission de Madame Z du 12 janvier 2013 , avec préavis de 3 mois , poste qui a d’ailleurs été proposé le 9 avril 2013 à Monsieur Y dans le cadre de la priorité de réembauchage , et qui a été refusé par celui-ci.

Le poste d’assistant SAV en contrat à durée déterminée avec subordination hiérarchique, qui ne lui a pas été proposé dans le cadre de la priorité de ré- embauchage, ne peut être considéré comme se substituant au poste de directeur commercial qu’il occupait pour un salaire bien supérieur et en contrat à durée indéterminée.

Le cumul de salaires versés pour ces deux postes à temps plein ne peut au demeurant être comparé , en terme de productivité , au salaire versé à Monsieur Y pour un seul poste cumulé à temps plein .

La situation économique de la holding E , actionnaire unique de la société Y J , n’est pas précisée mais Monsieur G Y qui , comme son frère , en était actionnaire , ne prétend pas qu’elle disposait de capitaux permettant d’éviter la restructuration de sa filiale .

Monsieur Y invoque enfin un licenciement en fait inspiré par des motifs liés à sa personne , en l’occurrence son refus de diminution de sa rémunération de directeur général , ce qui lui a valu , peu de temps avant le licenciement d’être démis de cette fonction le 7 décembre 2012, mais la suppression des postes de directeur général et de directeur commercial par implication de Monsieur C sur ces fonctions , et la concentration de Monsieur Y sur le Pôle Travaux étaient déjà envisagées dans le business modèle soumis au Président du tribunal de commerce le 20 juillet 2012, la dégradation objective de la situation économique de la société dans les mois qui ont suivi , ayant conduit la société à proposer le 27 novembre 2012 au délégué du personnel une restructuration par suppression de 6 postes , dont celui de Monsieur Y.

Concernant par ailleurs , la recherche de reclassement , qui ,selon l’article L1233-4 du code du travail, doit s’effectuer au sein de l’entreprise ou du groupe auquel elle appartient , sur les postes disponibles , compatibles avec les capacités et compétences de l’intéressé et relevant de la même catégorie que celui qu’il occupait ou sur un emploi équivalent ou à défaut , sous réserve de l’accord express du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure , la société Y ne mentionne pas , dans la lettre de licenciement , avoir recherché un poste de reclassement au sein de la société mère E . A l’examen du livre d’entrées et de sorties de cette société , il ressort cependant que celle-ci ne comptait que deux postes , celui occupé par Monsieur K C , président , et celui , occupé par Monsieur F, directeur financier, poste supprimé en décembre 2011 , de sorte que la recherche de reclassement ne pouvait concerner la holding.

Au sein de la société Y J elle-même , il ressort de l’examen des livres d’entrées et de sorties , qu’il n’existait au moment du licenciement , aucun poste disponible , même seulement de conducteur de travaux , pouvant être envisagé en reclassement pour Monsieur Y , aucune preuve n’étant rapportée de la connaissance qu’aurait eue l’employeur de la démission de Madame Z de son poste de conducteur de travaux adressée par lettre recommandée avec avis de réception le 12 janvier 2013 et réceptionnée le 14 janvier 2013 , poste proposé , comme vu plus haut , à Monsieur Y le 9 avril 2013 , avant l’expiration du préavis de trois mois de la salariée démissionnaire .

La société Y J justifie enfin avoir adressé plusieurs lettres à PRO BTP et à des entreprises de la région pour l’ensemble des postes supprimés , mais, concernant Monsieur Y, sur un poste de ' DGA’ , qui ne correspond pas au profil de Monsieur Y qui était directeur technique, commercial et conducteur de travaux .

Cette inexactitude , dans le cadre d’une recherche qu’elle a élargie au delà du périmètre légal , n’a pas pour effet cependant de remettre en cause le caractère complet et loyal de cette recherche de reclassement .

Le jugement qui en l’absence de justificatif de la situation économique de la société Y J , a jugé que le licenciement économique était dénué de cause réelle et sérieuse, doit être infirmé et Monsieur Y doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse .

Monsieur Y doit être également débouté de sa demande subsidiaire de dommages et intérêts pour non respect des critères d’ordre de licenciement , critères qui s’appliquent à l’ensemble du personnel de l’entreprise dans la catégorie professionnelle de même nature et de même formation à laquelle appartient le salarié dont l’emploi est supprimé.

Monsieur Y , démis de ses fonctions de directeur général , exerçait seul les fonctions cumulées de directeur commercial et de conducteur de travaux , de sorte que l’employeur n’avait pas à appliquer , au stade du licenciement , les critères d’ordre définis et validés par Monsieur B , délégué du personnel .

Malgré la polyvalence de Monsieur Y , l’employeur n’aurait pu appliquer à son bénéfice , les critères d’ordre, uniquement sur le poste de conducteur de travaux qu’il occupait avec d’autres salariés, dés lors qu’aucun autre poste de conducteur de travaux n’était supprimé.

Le poste de conducteur de travaux, impliquant une modification du poste et de la rémunération qui ne pouvait être réalisée, sans son accord avant le licenciement , a bien été proposé à Monsieur Y après le licenciement , et refusé par ce dernier.

L’équité commande que la société Y J soit condamnée à verser à Monsieur Y une indemnité de procédure complémentaire de 2500 €.

PAR CES MOTIFS

La Cour , statuant contradictoirement, en audience publique,

Infirme le jugement entrepris;

Et statuant à nouveau ,

Dit que le licenciement pour motif économique de Monsieur G Y est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute Monsieur G Y de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , pour non respect de l’obligation de reclassement et pour non respect des critères d’ordre,

Condamne la société Y J à payer à Monsieur G Y 13 077,96 € de solde d’indemnité de licenciement,

Y ajoutant ,

Condamne la société Y J à payer à Monsieur G Y une indemnité de procédure de 2500€,

Condamne la société Y J aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Christine SENTIS Christine DEVALETTE