N° RG 18/04990 – N° Portalis DBVM-V-B7C-

JZEQ

MPB

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SCP Z Y-Z DORNE X

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 27 MAI 2021

Appel d’un Jugement (N° RG 2016J26)

rendu par le Tribunal de Commerce de VIENNE

en date du 08 novembre 2018

suivant déclaration d’appel du 05 Décembre 2018

APPELANTE :

SAS WE EF LUMIERE

SARL immatriculée au RCS de VIENNE sous le numéro 398 371 088, représentée par son dirigeant en exercice, domicilié en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Catherine X de la SCP Z Y-Z DORNE X, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e François LOYE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SAS MOULIN TP

Société anonyme inscrite au RCS de VIENNE sous le numéro 413 838 830, représentée par son Directeur en exercice et domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e FRIGIERE, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Patricia GONZALEZ, Présidente,

M^me Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Assistés lors des débats de M^me Alice RICHET, Greffière.

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 Mars 2021, M^me BLANCHARD, conseillère, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour, après prorogation du délibéré

EXPOSE DU LITIGE :

Pour la construction de son bâtiment d’activité et à l’issue de procédures d’appel d’offre, la Sarl WE-EF Lumière a confié à la Sa Moulin TP, selon deux marchés régularisés le 21 mars 2014, la réalisation :

— des lots terrassements-VRD-espaces verts-plantations, pour un prix net, global et forfaitaire de 560.000 euros ht,

— des quatre lots de gros 'uvre pour un prix net, global et forfaitaire de 650.000 euros ht.

Cinq avenants en plus ou moins values ont été signés entre les 11 juin et 22 septembre 2014, concernant les lots « gros oeuvre » et trois avenants des 20 juin, 15 octobre et 3 novembre 2014 ont modifié les lots terrassements-VRD- espaces verts.

La réception définitive des ouvrages est intervenue le 12 janvier 2015 et des réserves ont été émises à l’encontre de la société Moulin TP.

Un procès-verbal de levée des réserves du 30 janvier suivant a été dressé par cette dernière, mais n’a pas été accepté par le maître de l’ouvrage.

Les 28 février et 3 mars 2015, la société Moulin TP a présenté ses deux projets de décomptes généraux définitifs pour des montants totaux de 593.820, 86 euros ht et 785.730, 77 euros ht, qui ont été refusés par la société EW-EF Lumière.

Par acte d’huissier du 28 janvier 2016, la société Moulin TP a fait assigner la société WE-EF

Lumière devant la juridiction commerciale en paiement d’une somme de 146.632, 96 euros ht au titre du solde des lots gros 'uvre.

Par une seconde assignation, elle a saisi le tribunal de commerce d’une demande en paiement de la somme de 62.569, 34 euros ht au titre du solde du lot terrassements-VRD-espaces verts.

Par jugement en date du 8 novembre 2018, le tribunal de commerce de Vienne a :

— ordonné la jonction des deux instances,

— condamné la société WE-EF Lumière à payer à la société Moulin TP la somme de 98.065,27 € ht au titre du solde du marché principal, outre intérêts au taux légal,

— condamné la société WE-EF Lumière à payer à la société Moulin TP la somme de 60.264,03 € ht au titre du solde du marché de terrassement, outre intérêts au taux légal,

— condamné la société WE-EF Lumière à payer à la société Moulin TP la somme de 15.438,56 € ttc au titre du solde du compte prorata,

— donné acte à la société Moulin TP de ce qu’elle s’engage à établir une facture au nom de la société WE-EF Lumière d’un montant de 32.064,20 € ht, au titre de l’acompte perçu,

— condamné la société Moulin TP à transmettre cette facture sous peine d’astreinte de 50 € par jour de retard, commençant à courir 30 jours à compter de la signification du jugement,

— débouté la société WE-EF Lumière de sa demande d’imputer à la société Moulin TP les frais correspondant aux travaux de reprise de l’enduit du bassin d’agrément,

— condamné la société WE-EF Lumière à payer à la société Moulin TP la somme de 2.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— rejeté comme non fondés tous autres moyens, fins et conclusions contraires des parties,

— condamné la société WE-EF Lumière aux dépens.

Suivant déclaration au greffe du 5 décembre 2018, la société WE-EF Lumière a relevé appel de cette décision.

Au terme de ses dernières écritures notifiées le 16 janvier 2020, la société WE-EF Lumière demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes de la société Moulin TP vis-à-vis de la société WE-EF Lumière sur :

. fourniture et mise en 'uvre des tresses coupe-feu,

. immobilisation de matériels,

. encadrements complémentaires,

— réformer pour le surplus,

— rejeter purement et simplement les demandes de la société Moulin TP à l’encontre de la Sarl WE-EF Lumière,

— condamner la société Moulin TP à payer à la société WE-EF Lumière la somme de 11.648,10 € ttc afin de faire réaliser les travaux nécessaires à la reprise du bassin d’agrément,

— condamner la société Moulin TP à payer à la société WE-EF Lumière la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance qui comprendront les dépens d’appel et de première instance dont distraction au profit de la Scp Z, Y-Z, Dorne, X, avocat sur son affirmation de droit conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société WE-EF Lumière reproche au jugement son défaut de motivation et d’avoir :

— retenu des moyens inopérants et inversé la charge de la preuve, dans l’application des dispositions de l’article 1793 du code civil,

— omis ou mal interprété les clauses claires du contrat.

Elle fait valoir que :

— conformément aux dispositions de l’article 1793 du code civil, les clauses contractuelles exigeaient l’accord préalable écrit du maître de l’ouvrage pour tous travaux supplémentaires,

— le CCTP et le DQE (détail quantitatif estimatif) prévoyaient que la pré-étude béton et les métrés nécessaires à la réalisation de l’ouvrage devaient être réalisés par l’entreprise, les quantités DQE n’étant qu’indicatives,

— concernant les fondations, une étude de sol a été faite et communiquée à la société Moulin TP qui n’a cependant sollicité aucun avenant,

— la seule connaissance des comptes rendus de chantier par le maître de l’ouvrage ne permet pas de présumer de son accord sur les travaux supplémentaires et leur prix.

Elle considère que les interventions sur le plafond coupe-feu étaient prévues et vendues dans le marché de base, s’agissant d’éléments nécessaires au respect des règles de l’art, et qu’il y a lieu de rejeter les réclamations relatives à l’immobilisation du matériel et l’encadrement complémentaire, aux motifs que les retards allégués sont invérifiables et que la réception des travaux est intervenue dans les règles de l’art, son report ayant été justifié par la demande de réfection du bassin d’agrément.

Concernant le compte prorata, elle relève que la réception définitive a été effectuée le 12 janvier 2015 sans qu’aucune réclamation n’ait été formulée avant le mois de novembre 2017 et soutient qu’en application des dispositions de l’article L.110-4 du code de commerce, la demande est prescrite.

Subsidiairement, elle considère que la société Moulin TP a renoncé au règlement à défaut de lui avoir transmis les situations de chaque entreprise vis à vis de ce compte dans les 90 jours de la réception des ouvrages conformément aux prescriptions de la norme NFP 03001.

Elle considère enfin que le bassin d’agrément réalisé par la société Moulin TP n’est pas conforme aux règles de l’art, que les travaux de reprise n’ont pas été exécutés, que ceux proposés sont insuffisants et qu’elle est donc contrainte de les faire réaliser par un tiers.

Concernant les lots VRD, elle soutient enfin que certains postes de travaux ne sont pas dus à défaut d’avoir été exécutés (poste 6) ou sont facturés en double.

Selon ses conclusions notifiées le 17 mai 2019, la société Moulin TP entend voir :

— confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à ses demandes,

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les conclusions reconventionnelles de la société WE EF Lumière,

— juger recevables les conclusions présentées par la société Moulin TP à titre incident,

— condamner la société WE EF Lumière à verser à la société Moulin TP la somme totale de 45.389,53 euros ht demandée à titre incident,

— dire et juger que le montant des sommes hors taxes mis à la charge de la société WE-EF Lumière sera augmenté de la tva au taux applicable,

— dire et juger que les sommes que la société WE-EF Lumière sera condamnée à verser à la société Moulin TP seront assorties des intérêts au taux légal,

— condamner la société WE-EF Lumière Sarl aux entiers dépens,

— condamner la société WE-EF Lumière Sarl à la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Moulin TP estime que les travaux supplémentaires qu’elle a réalisés doivent lui être indemnisés dès lors qu’ils ont :

— soit reçu l’assentiment de la maîtrise d’oeuvre et du maître de l’ouvrage,

— soit été la conséquence d’une définition insuffisante des quantités nécessaires à la réalisation des ouvrages en conformité avec les règles de l’art et à l’origine d’un bouleversement de l’économie du marché.

Elle fait valoir que les documents de la consultation ne comportaient pas d’étude béton, que les métrés et quantités figurant au DPGF ont été pré-remplis par le maître d’oeuvre, que les plans fournis alors par l’architecte se sont révélés insuffisants, certaines structures n’y apparaissant pas ou de manière insuffisante et que le marché a été conclu sur ces bases erronées, alors que l’exécution a nécessité des quantités de matériaux et un volume de main d’oeuvre supplémentaires.

Elle soutient que sur demande expresse du maître d’oeuvre, elle a dû mettre en 'uvre des solutions techniques modificatives du programme initial des travaux, que les modifications des plans étaient connus du maître de l’ouvrage destinataire des comptes rendus de chantier, comme des échanges de courriers entre l’entreprise et le maître d’oeuvre.

Concernant l’escalier menant au 1^er étage, elle estime que les travaux supplémentaires étaient indispensables tant au respect des règles de l’art qu’à la conformité du bâtiment à la réglementation applicable en matière d’accueil du public.

Elle considère qu’il en est de même pour la mise en 'uvre de tresses coupe-feu et ses interventions sur le plafond coupe-feu.

Elle entend souligner que le maître d’ouvrage a réceptionné l’ensemble des travaux supplémentaires sans émettre de réserves, les acceptant ainsi de manière non équivoque et qu’en tout état de cause, leur ampleur, l’importance des quantités supplémentaires engagées par rapport à celles renseignées par le maître d''uvre dans la DPGF, comme leur cause résidant dans les insuffisances des documents

de marché doit conduire à considérer qu’elles en bouleversent l’économie et remettent en cause la qualification de marché à forfait.

Au sujet du compte prorata, elle reproche au maître de l’ouvrage d’avoir manqué à ses obligations contractuelles en libérant le solde du aux différentes entreprises sans vérifier préalablement que ces dernières se trouvaient à jour de leurs obligations, cette négligence privant le gestionnaire du compte de toute possibilité de recours.

Elle conteste la prescription qui lui est opposée aux motifs que le texte invoqué n’est applicable qu’aux travaux réalisés sur un navire, comme l’inclusion des sommes demandées dans le prix du marché, le compte prorata ayant pour objet la gestion de l’ensemble des dépenses communes du chantier.

S’agissant des travaux de reprise sur le bassin d’agrément, elle soutient que le maître d’ouvrage :

— n’est pas recevable à lui imputer le coût de ces travaux après notification de son décompte définitif le 26 mai 2015,

— ne justifie pas de l’engagement effectif de ces frais,

— en est seul responsable, pour s’être opposé à une nouvelle intervention de sa part.

Elle considère en outre que les montants réclamés sont disproportionnés, les désordres étant d’ordre esthétique, l’étanchéité n’étant pas remise en cause.

Sur son appel incident, elle considère que l’allongement de la durée du chantier ne lui est pas imputable, que c’est de manière injustifiée que le maître de l’ouvrage a retardé la réception.

Elle estime qu’elle a droit à l’intégralité du prix du marché terrassements-VRD-espaces verts, le maître de l’ouvrage ne rapportant pas la preuve de l’inexécution de certains postes de travaux et que les travaux supplémentaires ont été acceptés par la réception sans réserve qui en a été faite.

La procédure a été clôturée le 10 décembre 2020.

MOTIFS DE LA DECISION :

Aucune des parties ne critiquent les dispositions du jugement relatives à l’établissement par la société Moulin TP d’une facture au titre du paiement de la somme de 32.064,20 € ht, qui seront en conséquence confirmées.

1°) sur le défaut de motivation du jugement :

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, un jugement doit être motivé.

En l’espèce, les juges du tribunal de commerce ont indiqué dans leur décision avoir tiré de l’examen des pièces produites aux débats et des explications fournies par les parties que les travaux supplémentaires réalisés par la société Moulin TP avaient été réalisés à la demande du maître d’oeuvre ou avec son accord, qu’ils avaient recueilli l’accord du maître de l’ouvrage en l’absence d’opposition de sa part, comme de preuve qu’il s’y est opposé lorsqu’il en était informé et par l’effet de leur réception sans réserves.

Si l’appelant critique la pertinence de ces moyens, ils n’en constituent pas moins la motivation par laquelle le tribunal de commerce a entendu justifier sa décision de condamner la société WE-EF

Lumière au paiement et le grief de défaut de motivation ne peut qu’être écarté.

2°) sur les suppléments de prix facturés au titre du lot gros oeuvre :

Selon les termes du Cahier des Conditions Administratives Particulières (CCAP) du marché de travaux signé le 21 mars 2014 pour l’exécution du lot gros oeuvre-maçonnerie-BA-sols industriels dallages BA-ouvrages en béton

armé-éléments préfabriqués en BA-charpente béton, les parties sont convenues d’un marché à prix global, forfaitaire, ferme et non révisable de 650.000 euros hors taxes (incluant la provision du compte prorata) pour « la fourniture, la pose et le transport inclus de toutes les prescriptions stipulées dans les pièces contractuelles ».

Le paragraphe 3 de ce CCAP stipule :

" L’entrepreneur s’engage à accepter en cours de travaux, telle modification, addition ou suppression que le maître d’ouvrage désire faire sur le forfait, étant entendu que si ces modifications ne modifient pas l’ensemble, ni l’esprit du projet et sont demandés en temps utile, elles ne constitueront pas un supplément de prix, ni de délai.

L’entrepreneur n’exécutera aucune modification au plan et cahier des clauses techniques particulières sans un avenant établi par le maître d''uvre et signé par le maître d’ouvrage.

Au cas où les modifications demandées justifieraient une augmentation ou une diminution, ces modifications feront l’objet d’un avenant au marché en plus ou en moins, suivant l’article 11-marchés privés du CCAG dernière édition à jour.

Avant toute suppression de travaux ou exécution de travaux supplémentaires, l’entrepreneur devra dans les délais les plus courts, en dresser un devis établi à partir de son DQE et portant la référence de l’ordre de service.

Au cas où le DQE ne comporterait pas les prix unitaires des ouvrages commandés après coup, ces prix seront calculés par analogie à ceux du DQE.

Il reste bien entendu que l’entrepreneur ne pourra pas arguer des articles ci-dessus, concernant les travaux supplémentaires ou supprimés, pour dire ultérieurement que les bases du marché faisant l’objet des présentes ne constitue pas un forfait absolu. Les articles ci-dessus ne figurent aux présentes feuilles que pour régler d’un commun accord, sans discussion possible ultérieure, les prix auxquels sont réglés les travaux supprimés ou ajoutés au forfait primitif.

À ce point de vue, il est spécialement indiqué par l’entrepreneur que le devis qui sert de base au forfait a été établi par lui, au moyen de ses propres calculs, après avoir pris connaissance des lieux où doit s’élever la construction, que le Cahier des Clauses Administratives Particulières annexé est énonciatif et non limitatif et qu’il ne saurait être question de plus-value pour quelque motif que ce soit ".

Selon l’article 1793 du code civil, lorsqu’un architecte ou un entrepreneur s’est chargé de la construction à forfait d’un bâtiment, d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l’augmentation de la main-d''uvre ou des matériaux, ni celui de changements ou d’augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n’ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire.

Il est constant entre les parties qu’en application des stipulations contractuelles rappelées, elles ont

été amenées à régulariser cinq avenants au titre de suppressions ou d’adjonctions de travaux.

Ces modifications apportées au marché ne sont pas de nature à en avoir modifié le caractère forfaitaire expressément affirmé par les parties dans les différents documents contractuels et n’en sont même que la conséquence, par le besoin de formalisation de toute modification en résultant.

La proposition de décompte général et définitif soumise par la société Moulin TP à la société WE-EF Lumière le 3 mars 2015 a porté le montant des travaux exécutés à la somme hors taxes de 785.730,77 euros et comporte en annexe le détail des plus values réclamées à hauteur de 143.454,80 euros ht, soit une augmentation de 22 % du prix initial du marché.

En conséquence, il appartient à la société Moulin TP, pour prétendre au règlement de ces travaux supplémentaires, de démontrer soit qu’ils ont été dûment autorisés ou acceptés de façon expresse et non équivoque par le maître de l’ouvrage, soit que les modifications de travaux demandées par le maître de l’ouvrage ont provoqué un bouleversement de l’économie du contrat.

Il n’est pas discuté entre les parties qu’aucun des avenants signés ne concerne les travaux supplémentaires réclamés et les pièces produites ne permettent pas de caractériser un mandat, dont le maitre de l’ouvrage aurait investi son maître d’oeuvre.

Dès lors, à défaut d’avenants autorisant les suppléments de travaux, la simple connaissance par la société WE-EF Lumière, au travers des compte-rendus de chantier, de modifications apportées au marché et l’absence de protestation de sa part à ce sujet, comme de réserves lors de la réception des ouvrages sont insuffisantes à en constituer une ratification expresse et non équivoque de sa part, qui suppose non seulement un accord sur les travaux, mais également sur leur prix.

Les suppléments de prix détaillés dans les annexes au décompte général définitif proposé par la société Moulin TP au titre du lot gros 'uvre portent sur les postes suivants :

— murs en aggloméré,

— fondations complémentaires zone charpente béton,

— ouvrages complémentaires pour mur bahut,

— ouvrages complémentaires pour salle de formation,

— remplacement du plancher collaborant par un plancher béton armé,

— modification de l’escalier Light Box,

— modification des réservations menuiseries bois,

— fourniture et pose de tresses coupe feu,

— frais d’immobilisation du matériel,

— frais de mobilisation de l’encadrement de chantier,

— dépose et repose des plafonds coupe-feu.

La cour relève qu’au titre des murs en aggloméré, des fondations complémentaires, des ouvrages complémentaires pour le mur bahut autostable, les plus values concernent principalement des variations de quantités de matériaux.

Or, si la société Moulin TP a établi son offre financière sur la base du CCTP et du DQE transmis par le maitre d’oeuvre, indiquant dans sa réponse du 3 mars 2014 ne pas avoir refait les métrés, le dernier document comporte en entête la mention suivante rédigée en caractères gras :

" NOTE IMPORTANTE

L’Entreprise devra indiquer et/ou corriger les quantités DQE en fonction de sa propre pré-étude. Le métré DQE n’étant que purement indicatif sans valeur contractuelle ".

En sa qualité de professionnel de la construction, il appartenait à l’entrepreneur de prévoir dans son offre de marché, l’intégralité des travaux nécessaires à l’exécution de l’ouvrage dans les règles de l’art, notamment en appréciant l’évaluation des quantités fournies par le maitre d’oeuvre.

A défaut de l’avoir fait, il doit supporter l’aléa de l’opération sans pouvoir reporter sur le maître de l’ouvrage le coût financier de son imprévoyance, alors qu’il ne caractérise aucune faute à son encontre et que le maître d’oeuvre auquel il reproche des erreurs de plans et de calculs, notamment dans le dimensionnement des fondations, n’a pas été attrait dans la cause.

L’entrepreneur s’obligeant, dans un marché à forfait, à exécuter tous les travaux intrinsèquement nécessaires à la bonne fin de l’ouvrage et notamment leur conformité aux règles de l’art, la société Moulin TP ne peut pas non plus prétendre à un supplément de prix au titre de modifications apportées à la configuration de l’escalier pour le rendre conforme aux prescriptions règlementaires et permettre sa bonne réalisation, y compris au titre de l’adjonction d’un mur de maintien.

Au titre de l’aléa de la construction, la charge des travaux résultant de difficultés apparues en cours de chantier, telles que les modifications des réservations pour les menuiseries, incombe à l’entrepreneur en l’absence de démonstration d’une demande émanant du maître de l’ouvrage ou d’une faute de ce dernier.

Les suppléments de prix réclamés au titre de la pose de tresses coupe-feu, comme de la dépose des plafonds coupe-feu du local technique ne résultent que de l’adaptation des travaux à la solution technique la plus adaptée pour les premières et à l’organisation du chantier pour les seconds, sans que la société Moulin TP puisse en obtenir dédommagement et ce en application des principes prédemment rappelés.

Concernant le remplacement du plancher collaborant métallique par une dalle de béton, cette modification n’est pas suceptible d’entrainer un complément de prix dès lors qu’il ressort du marché, du plan d’exécution, des échanges épistolaires avec le maître d’oeuvre en août 2014 et du détail du projet de DGD:

— d’une part que la surface de la dalle béton initialement prévue pour 30 m² (poste 5.04/7.6 du marché) n’a été réalisée que pour 13 m² et que la modification demandée par le maître de l’ouvrage n’a porté que sur 16 m² supplémentaires, soit la réalisation d’une surface totale de 29 m²,

— d’autre part que le marché prévoyait un plancher évalué à un montant de 3.350, 40 euros ht en ce compris les coffrages, ferraillage, étalement et toutes sujétions,

et que la société Moulin TP ne peut modifier unilatéralement le prix de réalisation d’une prestation entrant dans les prévisions du marché qu’elle a manifestement sous évaluée sur la base d’un prix unitaire de 111,68 euros ht /m² qu’elle entend facturer à hauteur de 395, 26 euros ht /m².

La société Moulin TP ne saurait faire supporter à la société WE-EF l’indemnisation qu’elle réclame de ses frais d’immobilisation de matériel causés par le retard imputable à un autre entrepreneur, alors qu’elle ne démontre aucune faute à l’encontre du maître de l’ouvrage qui au surplus ne participe pas à

l’organisation et à la direction du chantier.

Si par courriers des 29 octobre et 4 novembre 2014, la société Moulin TP a sollicité du maître d’oeuvre et de la société WE-EF Lumière la réception de ses ouvrages, le refus qui lui a été opposé était fondé sur le défaut de finition de ses travaux, ce qu’elle ne conteste pas puisqu’elle proposait de procéder à une réception avec réserves pour en tenir compte.

L’entrepreneur ne pouvant imposer au maitre de l’ouvrage une réception avant achèvement, son report ne saurait être constitutif d’une faute justifiant l’indemnisation de frais de mobilisation de personnel, qui au demeurant apparaissait nécessaire à l’exécution des finitions.

En conséquence, la société Moulin TP ne peut réclamer paiement de supplément de prix au titre du lot gros 'uvre et le jugement devra être infirmé en ce qu’il a condamné la société EW-EF Lumière au paiement de 98.065,27 euros ht.

La cour déboutera la société Moulin TP de ses prétentions.

3°) sur le prix du marché terrassements-VRD-espaces verts :

Le marché de travaux du 21 mars 2014 relatif au lot terrassements généraux-VRD-espaces verts-plantations portait sur un montant global, forfaitaire, ferme et non révisable de 560.000 euros ht.

Trois avenants sont intervenus pour prévoir des travaux supplémentaires.

Si la société EW-EF Lumière conteste devoir le prix des travaux d’aménagements annexes prévus au paragraphe 6.00 du marché, il résulte des pièces versées aux débats et notamment des plans et compte-rendus d’études que la société Moulin TP les a bien exécutés.

Au demeurant, l’absence de demande d’acompte au titre d’une situation intermédiaire n’est pas de nature à prouver leur défaut d’exécution et s’agissant d’un marché à forfait, l’entreprise Moulin TP n’a pas accepté la signature de l’avenant qui ne lui a été soumis que postérieurement à la réception de ses ouvrages.

Le projet de décompte au titre des postes 5.01.g et 6.00 est conforme au descriptif figurant aux mêmes rubriques du marché signé par la société EW-EF Lumière sans que cette dernière n’ait alors considèré qu’elles faisaient double emploi, ce dont elle ne rapporte par ailleurs aucune preuve.

En conséquence, la société EW-EF Lumière ne peut se prévaloir d’une diminution du prix forfaitaire du marché et le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu la somme de 37.223 euros ht au titre du poste n° 6.

La société Moulin TP entend obtenir paiement de travaux supplémentaires d’étanchéité des noues à hauteur de 17.496,46 euros ht et de frais supplémentaires d’encadrement du chantier en raison du report de la réception des travaux.

Sur ce dernier point et conformément à l’examen précédemment fait de cette question au sujet du marché relatif au lot gros 'uvre, la cour considèrera que le caractère fautif du report de la date de réception par le maître de l’ouvrage n’étant pas établi, la demande de la société Moulin TP ne peut prospérer.

Le marché est expressément qualifié à prix global, forfaitaire, ferme et non révisable et précise que son prix s’entend pour fourniture, pose et transport inclus de toutes les prescriptions stipulées dans les pièces contactuelles et en particulier au CCAP.

Il comporte les mêmes stipulations que le marché des lots gros 'uvre relatives aux modifications de travaux.

Comme il a été examiné précédemment, s’agissant d’un marché à forfait, les suppléments de travaux ne peuvent être payés qu’à la condition d’avoir été autorisés ou acceptés de façon expresse et non équivoque par le maître de l’ouvrage, ou encore lorsque demandés par ce dernier, ils ont provoqué un bouleversement de l’économie du contrat.

Le complément de prix réclamé par la société Moulin TP porte sur des variations de surfaces et de quantités de matériaux mis en 'uvre au titre de trois noues enherbées.

Le marché prévoyait les volumes et l’emprise totale de ces ouvrages et distinguait les surfaces étanches des surfaces non étanches.

Le projet de décompte général définitif fait apparaître des surfaces d’étanchéité très supérieures à celles prévues initialement, sans que l’entrepreneur ne puisse se prévaloir d’une autorisation du maître de l’ouvrage, celle-ci ne pouvant résulter de la connaissance, au travers de la lecture des compte rendus de chantier, de difficultés d’évaluation de ces surfaces et des quantités de matériaux à mettre en 'uvre.

Il appartenait à la société Moulin TP, professionnel de la construction, d’appréhender et de prévoir l’ensemble des travaux et matériaux nécessaires à l’exécution de l’ouvrage dans les règles de l’art, l’aléa de l’opération lui incombant.

Conformément aux dispositions de l’article 1793 du code civil, elle ne peut transférer sur le maître de l’ouvrage la charge de cet aléa sans caractériser une faute à son encontre, les manquements reprochés au maître d’oeuvre dans l’établissement des calculs et des plans ne pouvant être imputés à la société EW-EF Lumière.

Sa demande en paiement de travaux supplémentaires à hauteur de 17.496,46 euros ht sera rejetée

Ainsi, le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné cette dernière à payer un solde de 60.264, 03 euros ht au titre du marché terrassements-VRD-espaces verts, ce solde devant être limité à 43.197, 88 euros ht, somme que la société EW-EF Lumière sera condamnée à lui verser.

4°) sur le compte prorata :

La société Moulin TP a été chargée de la gestion du compte prorata et sollicite paiement d’un solde de 15.438, 56 euros ttc.

La prescription annale dérogatoire prévue par l’article L.110-4 du code de commerce ne trouve à s’appliquer qu’aux actions en paiement des travaux et ouvrages réalisés sur des navires de commerce maritime. La société WE-EF Lumière ne peut donc s’en prévaloir utilement.

Si les marchés de travaux se référent expressément à la norme AFNOR NF P03-001 dans sa version antérieure à 2017, au travers des stipulations du CCAP, ce dernier précise au chapitre des généralités que ses dispositions : "prévaudront en cas de contradiction sur celles stipulées dans la norme française NFP 03-001 dans le Cahier des Clauses Administratives Générales en vigueur et ses annexes ".

Il en résulte que par la volonté des parties, le CCAP se voit reconnaître une valeur supérieure à la norme NFP 03-001 dans la hiérarchie des normes contractuelles applicables.

Le CCAP détaille dans son paragraphe 4.04 la gestion et le règlement du compte prorata, ainsi que

les conditions de paiement des entreprises dans son chapitre IX. A ce titre, il institue une procédure de règlement définitif des comptes dérogeant expressément au CCAG et donc à la norme NFP 03-001.

Il stipule que chaque entreprise doit transmettre au maitre d’oeuvre dans les 60 jours de la réception des travaux le mémoire définitif des sommes lui restant dues en exécution du marché et rappelle qu’il ne serait effectué aucun règlement pour solde, aucune mainlevée de retenue de garantie ou de cautionnement tant que l’entreprise n’aurait pas produit notamment l’attestation du gestionnaire concernant le règlement des frais du compte prorata et qu’ à défaut de présentation de ce quitus, le maître de l’ouvrage devait opérer sur le mémoire des travaux de l’entreprise, une retenue provisionnelle de 1,5 % du montant hors taxes des travaux jusqu’au solde définitif par l’entreprise du montant de sa participation au compte prorata.

La société Moulin TP revendique le paiement du solde du compte prorata aux titres des factures impayées par les entreprises Castel et Fromaget, Isecoba, Conect et Lyonnaise de Carrelages.

La société EW-EF Lumière, qui ne conteste pas l’absence de quitus pour ces entreprises et ne prétend pas avoir procédé à quelque retenue que ce soit sur leur décompte définitif, a manqué à ses obligations contractuelles résultant du CCAP.

Elle a ainsi empêchée la société Moulin TP de recevoir le règlement par les entreprises défaillantes de leur quote-part du compte prorata, lui causant un préjudice qu’elle doit réparer.

Compte tenu de la préséance du CCAP sur la norme NFP 03-001, il est indifférent que la société Moulin TP, en sa qualité de gestionnaire du compte prorata, n’ait pas adressé au maître d’oeuvre, dans les 90 jours de la réception des travaux, l’attestation décrivant la situation de chaque entrepreneur vis-à-vis du compte prorata, puisque, même si dans le silence du CCAP sur ce point, l’article 14.2.3 était applicable, c’est bien le non respect de la procédure de paiement décrite par le premier qui est seul à l’origine de l’impayé par les quatre entreprises défaillantes du solde de leur quote-part au compte prorata.

La société EW-EF Lumière ne peut prétendre que la société Moulin TP a été remplie de ses droits dans le cadre du paiement de son marché, car si celui-ci prévoyait une provision de 1 % du montant de ses marchés hors taxes, ces sommes ne couvraient que sa propre quote-part au fonctionnement du compte prorata et en aucun cas celle de ses coobligés.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société EW-EF Lumière au paiement de la somme de 15.438, 56 euros.

5°) sur la demande reconventionnelle au titre du bassin d’agrément :

La société EW-EF Lumière se prévaut de malfaçons affectant le revêtement du bassin d’agrément figurant au poste 5.05/7 du marché gros 'uvre et qui prévoyait d’une part la réalisation d’une étanchéité résine et ciment hydrofuge, d’autre part la fourniture et l’application sur l’enduit hydrofuge d’une peinture spéciale bassin.

Le procès-verbal de réception du 12 janvier 2015 comporte une réserve à ce sujet demandant le ponçage et la reprise de l’enduit hydrofuge du bassin et si la société Moulin TP se prévaut de son intervention le 30 janvier 2015, le procès-verbal de levée des réserves qu’elle a établi, n’a été ratifié ni par le maître d’oeuvre, ni par le maître de l’ouvrage.

La société Moulin TP a été mise en demeure d’exécuter les travaux de reprise dans un délai de 15 jours par lettre recommandée du 24 juillet 2015 du maître d’oeuvre visant la garantie de parfait achèvement de l’article 1792-6 du code civil, ainsi que l’article 2.07 a) du CCAP selon les termes duquel l’entreprise doit, au titre de cette garantie de parfait achèvement, : « faire tous raccords et exécuter tous travaux qui seraient reconnus nécessaires ou même seulement utiles et faire en sorte que l’ouvrage soit conforme à la destination pour laquelle il a été établi ».

Le CCAP stipule également qu’à défaut d’exécution et après mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception, les travaux pourraient être exécutés aux frais et risques de l’entreprise défaillante sans que cette dernière puisse contester le prix de l’entreprise de remplacement.

Il résulte des pièces produites que l’entreprise est intervenue le 4 septembre 2015 mais que le maître d’oeuvre a contesté ses reprises les estimant insuffisantes.

Suivant son procès-verbal du 16 septembre 2015, l’huissier de justice a constaté sur la surface du bassin des défauts d’aspect, des aspérités et bulles d’air éclatant le revêtement.

Ces éléments ne constituent pas de simples défauts esthétiques, mais caractérisent des malfaçons de nature à altérer l’efficacité de l’enduit hydrofuge participant à l’étanchéité de l’ouvrage.

A défaut pour la société Moulin TP d’avoir remédié aux désordres en procédant aux travaux nécessaires à rendre son ouvrage conforme à sa destination, elle s’expose à la sanction prévue par le CCAP de voir ces travaux réalisés par un tiers sans pouvoir en discuter le prix.

La société EW-EF Lumière justifie du coût de reprise de l’étanchéité du bassin d’agrément à hauteur de 9290,08 euros ht, somme que la société Moulin TP devra lui payer, ce qui conduira la cour à infirmer le jugement sur ce point et à prononcer une condamnation au paiement.

6°) sur les dépens :

Chaque partie succombant partiellement aux prétentions de son adversaire, elles conserveront chacune la charge des dépens dont elles ont fait l’avance.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Vienne en date du 8 novembre 2018, en ce qu’il a :

— ordonné la jonction des deux instances,

— condamné la société WE-EF Lumière à payer à la société Moulin TP la somme de 15.438,56 € ttc au titre du solde du compte prorata,

— donné acte à la société Moulin TP de ce qu’elle s’engage à établir une facture au nom de la société WE-EF Lumière d’un montant de 32.064,20 € ht, au titre de l’acompte perçu,

— condamné la société Moulin TP à transmettre cette facture sous peine d’astreinte de 50 € par jour de retard, commençant à courir 30 jours à compter de la signification du jugement,

L’INFIRME pour le surplus de ses dispositions,

statuant à nouveau,

CONDAMNE la Sarl WE-EF Lumière à payer à la Sa Moulin TP la somme de 43.197, 88 euros hors taxes outre intérêts au taux légal au titre du solde du marché terrassements-VRD- espaces Verts,

CONDAMNE la Sa Moulin TP à payer à la Sarl WE-EF Lumière la somme de 9.290, 08 euros hors taxes, outre intérêts au taux légal, au titre de la reprise de l’étanchéité du bassin d’agrément,

DEBOUTE la Sa Moulin TP de ses demandes de suppléments de prix au titre du marché gros 'uvre,

REJETTE les demandes réciproques en condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

LAISSE à la charge de chaque partie les dépens dont elles ont fait l’avance.

SIGNE par M^me GONZALEZ, Présidente et par M^me RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente