ARRÊT N° .

RG N° : 16/00840

AFFAIRE :

SARL DISTRIBUTION MEDICALE

C/

A Z

JP/MLM

Demande d’indemnités ou de salaires

COUR D’APPEL DE X CHAMBRE SOCIALE ------------

ARRÊT DU 10 AVRIL 2017 ------------- A l’audience publique de la Chambre sociale de la cour d’appel de X, le dix Avril deux mille dix sept a été rendu l’arrêt dont la teneur suit ;

ENTRE :

SARL DISTRIBUTION MEDICALE, dont le siège social est 33, avenue Pasteur – 19100 BRIVE-LA-GAILLARDE

représentée par M^e E RAINEIX, avocat au barreau de BRIVE substitué par M^e C D, avocat au barreau de BRIVE

APPELANTE d’un jugement rendu le 22 Octobre 2015 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de BRIVE

ET :

Monsieur A Z, demeurant Chez Madame Y – XXX

représenté par M^e E F, avocat au barreau de BRIVE

INTIME

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Madame Johanne PERRIER, Présidente de chambre et Monsieur François PERNOT, Conseiller ont siégé à l’audience publique du 07 Mars 2017, assistés de Madame G H, Greffier. En vertu de l’article 945-1 du code de procédure civile, Madame Johanne PERRIER, Présidente de chambre, a été entendue en son rapport oral. Maître C D et Maître E F ne se sont pas opposés à cette procédure et ont été entendus en leur plaidoirie.

Après quoi, Madame Johanne PERRIER, Présidente de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 10 Avril 2017, par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la Loi.

Au cours de ce délibéré Madame Johanne PERRIER, Présidente de chambre, a rendu compte à la cour composée d’elle-même, Présidente de chambre, de Monsieur Jean-Pierre COLOMER, Conseiller et de Monsieur François PERNOT, Conseiller.

A l’issue de leur délibéré commun a été rendu à la date fixée, l’arrêt dont la teneur suit par mise à disposition au greffe.

LA COUR Monsieur A Z, qui est entré au service de la société Distribution médicale le 1^er décembre 1999 en qualité d’attaché commercial, a présenté sa démission à effet du 1^er septembre 2011 pour entrer au service de la société Locapharm, qui a une activité concurrente.

Monsieur Z a été lié à la société Distribution médicale par une clause de non-concurrence d’une durée de deux ans à compter de son départ effectif de l’entreprise et sur un rayon de soixante kilomètres autour de la ville de Brive la Gaillarde, moyennant une contrepartie financière payable mensuellement et égale à un tiers de la moyenne mensuelle du salaire.

Le 06 juillet 2012, la société Distribution médicale a saisi le conseil de prud’hommes de Brive la Gaillarde aux fins de voir statuer sur la violation par monsieur Z de la clause de non-concurrence et le voir condamner à lui rembourser la contrepartie financière et des dommages et intérêts.

Après débats à l’audience tenue le 25 mars 2013, l’affaire avait été mise en délibéré au 16 septembre 2013 et ce délibéré a été successivement prorogé jusqu’au 17 novembre 2014.

Par le jugement rendu le 17 novembre 2004, le conseil de prud’hommes a constaté la démission d’un conseiller intervenue le 06 novembre 2014 et a ordonné la réouverture des débats au 09 février 2015.

Par jugement du 15 juin 2015, le conseil de prud’hommes a renvoyé l’examen de l’affaire devant le juge départiteur et ce magistrat siégeant en formation incomplète, par jugement du 22 octobre 2015, a prononcé la nullité de la clause de non-concurrence pour n’avoir pas été limitée quant à l’activité professionnelle concernée, débouté la société Distribution médicale de l’intégralité de ses demandes et monsieur Z de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts et laissé à la charge de chacune des parties les frais et dépens dont elles ont fait l’avance.

La société Distribution médicale a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 05 novembre 2015.

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Par ses écritures déposées le 02 mars 2017, développées oralement et auxquelles il sera référé, la société Distribution médicale demande à la cour, infirmant le jugement entrepris : – de dire la clause de non-concurrence valable ;

— de constater que monsieur Z l’a enfreinte et de le condamner à lui payer :

la somme de 20.327,32 euros en remboursement de la contrepartie financière versée ;

la somme de 50.000 euros titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi ;

la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

la somme de 35 euros en remboursement du timbre fiscal lié à la saisine du conseil de prud’hommes ;

— de condamner monsieur Z aux dépens.

Par ses écritures déposées le 09 décembre 2016 , développées oralement et auxquelles il sera référé, monsieur Z, appelant incident, demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la nullité de la clause de non-concurrence et débouté la société Distribution médicale de l’intégralité de ses demandes ;

— de l’infirmer pour le surplus ;

— d’écarter des débats les rapports du détective privé mandaté par la société Distribution médicale (pièces n° 13,15,16 et 17) ;

— de condamner la société Distribution médicale à lui payer la somme de 7.000 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

SUR CE,

Attendu que la clause de non-concurrence instituée par un avenant du 03 juin 2004 au contrat de travail du 1^er décembre 1999 liant monsieur Z à la société Distribution médicale a été libellée comme suit :

'Compte tenu des fonctions occupées par le salarié, celui-ci est amené à prendre connaissance d’informations importantes pour l’entreprise et à entretenir des liens privilégiés avec la clientèle ou avec les fournisseurs de l’entreprise.

En conséquence, en cas de rupture du présent contrat, pour quelque cause et à quelque époque que ce soit, le salarié s’interdit d’exercer directement ou indirectement une activité concurrente de la société Distribution médicale pendant une durée de deux ans à compter de son départ effectif et dans un rayon de soixante kilomètres autour de la ville de Brive la Gaillarde.

En contrepartie de son obligation de non-concurrence, le salarié percevra, après son départ effectif et pendant toute la durée de son obligation, une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale à 1/3 de la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours des douze derniers mois de présence dans l’entreprise.

En cas de violation de cette interdiction, le salarié s’expose au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à la rémunération de ses vingt quatre derniers mois d’activité au sein de l’entreprise, sans préjudice pour l’employeur de faire cesser ladite violation par tous moyens et demander la réparation du préjudice subi. L’employeur se réserve la faculté de libérer le salarié de l’exécution de la présente clause à l’occasion de la cessation du contrat de travail. Le cas échéant, l’employeur notifiera sa décision au salarié par lettre recommandée, au plus tard le jour de son départ effectif de la société.' ;

Attendu qu’il est constant que monsieur Z, qui a présenté sa démission à la société Distribution médicale le 23 juillet 2011 pour prendre effet le 1^er septembre 2011, a, selon un contrat de travail conclu le 12 août 2011, pris un engagement en qualité d’attaché technico-commercial auprès de la société Locapharm, ayant une activité similaire et concurrente à celle de la société Distribution médicale ; que ce contrat, tout en prévoyant un secteur d’intervention étendu aux départements de la région 'Sud -Ouest ' – soit ceux de la Corrèze, de la Dordogne, du Lot et Garonne, de la Gironde, des Pyrénées Atlantiques, des Pyrénées Orientales, de la Haute-Vienne, de la Charente et de l’Indre – avait néanmoins prévu que monsieur Z était initialement engagé pour travailler sur l’agence de Brive la Gaillarde de la société Locapharm, ayant son siège social dans le département de l’Indre ;

que, par courrier du 7 janvier 2012, la société Distribution médicale s’est adressée à la société Locapharm pour évoquer la situation concurrentielle de monsieur Z, en suite de quoi la société Locapharm, par avenant en date du 8 janvier 2012, a défini à monsieur Z un nouveau secteur d’intervention excluant le département de la Corrèze ; que la société Locapharm a communiqué cet avenant à la société Distribution médicale par courrier du 08 février 2012

Attendu que le litige porte :

— sur la validité de la clause de non-concurrence au regard de l’absence de précision quant à l’activité visée par l’interdiction ;

— sur les conditions de sa mise en oeuvre ;

— sur l’effectivité de sa violation ;

— sur le caractère licite ou illicite des moyens de preuve utilisés par la société Distribution médicale avec le recours à un détective privé ;

— sur les dommages et intérêts sollicités de part et d’autre ;

1) Sur la validité de la clause de non-concurrence :

Attendu que la clause de non-concurrence, pour ne pas constituer une atteinte illicite à la liberté du travail, doit d’une part être justifiée par l’intérêt de l’entreprise, en visant à prévenir la survenance d’un réel préjudice au cas où le salarié viendrait à exercer son activité professionnelle dans une entreprise concurrente, et d’autre part tenir compte des spécificités de l’emploi occupé en permettant au salarié de conserver la possibilité d’exercer son métier ;

Attendu que la société Distribution médicale a une activité dans le domaine de la vente et la location de matériel médical et que monsieur Z, en sa qualité d’attaché commercial, a été en contact avec une clientèle composée de particuliers, mais également de professionnels de santé – pharmacies, médecins, infirmiers …- et d’établissements de soins – hôpitaux, maisons de retraite ; qu’au regard des liens privilégiés que monsieur Z a entretenus avec cette clientèle pendant près de douze années et des informations qu’il a détenues tant auprès de celle-ci qu’auprès des fournisseurs, il a valablement été lié par une obligation de non-concurrence qui était indispensable à la protection des intérêts commerciaux de la société Distribution médicale;

que la clause de non-concurrence, limitée dans le temps et dans l’espace, lui a fait interdiction d’exercer directement ou indirectement une activité concurrente à celle de la société Distribution médicale, soit et nécessairement une activité de vente ou location de matériel médical ; que monsieur Z conservait toutefois la possibilité d’exercer le même type de fonction d’attaché commercial dans une entreprise relevant d’une branche différente, ou dans une entreprise relevant de la même branche mais dans un secteur d’activité extérieur au seul périmètre de la zone interdite dans un rayon de soixante kilomètres seulement à partir de la commune Brive la Gaillarde, ce qui a d’ailleurs été contractualisé par l’avenant à son contrat de travail du 08 janvier 2012 ;

Attendu que le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a prononcé la nullité de la clause de non-concurrence en se fondant sur une insuffisante limitation quant à l’activité professionnelle concernée ;

2) Sur les conditions de mise en oeuvre de la clause de non-concurrence :

Attendu que la renonciation à un droit ne peut se présumer ; que la société Distribution médicale n’ayant pas, conformément aux dispositions de la clause, libéré monsieur Z de son exécution à l’occasion de la cessation du contrat de travail et au plus tard le jour de son départ effectif de la société, ce dernier ne peut soutenir qu’il y aurait eu renonciation de l’employeur ;

Attendu que monsieur Z avance en outre que, dans la mesure où la société Distribution médicale lui a demandé le 30 septembre 2011, soit juste un mois après son départ de l’entreprise et avant tout paiement de l’indemnité prévue pour être payable mensuellement, de lui justifier de l’absence d’activité concurrente, celle-ci n’aurait pris la décision de lui imposer le respect de la clause de non-concurrence qu’en octobre 2011 ; que, jusqu’à cette date, il aurait été laissé dans l’incertitude de l’application de la clause et que, dans ces circonstances, la clause de non-concurrence aurait été assortie d’une condition purement potestative selon laquelle l’employeur se serait réservé le droit de la mettre en oeuvre, ce qui affecterait sa validité ;

Mais attendu que, d’une part, la clause n’a pas prévu que le salarié percevra la contrepartie financière à la condition d’en prouver le respect par l’envoi périodique de justificatifs permettant de le vérifier et que, d’autre part, même si une telle stipulation avait existé, elle aurait simplement été inopérante et n’aurait pu soustraire l’employeur à la charge qui lui incombe de rapporter la preuve de la violation de la clause ;

qu’un tel moyen, qui manque de sérieux en ce qu’il vise à écarter l’application de la clause de non-concurrence, a à bon droit été rejeté par le premier juge ;

3) Sur la violation de la clause de non-concurrence :

Attendu que la violation par monsieur Z de la clause de non-concurrence résulte clairement et suffisamment de la clause de son contrat de travail auprès de la société Locapharm prévoyant qu’il était initialement engagé pour travailler sur l’agence de Brive la Gaillarde de son nouvel employeur, et qu’il n’est nullement nécessaire pour que cette violation soit caractérisée que la démonstration soit faite en sus que des actes de concurrence ont été effectivement accomplis ;

qu’en outre le salarié qui manque dès la cessation de son contrat de travail, même momentanément, à son obligation de non-concurrence, perd son droit au versement de l’indemnité qui n’est que la contrepartie d’une obligation à laquelle il s’est soustrait ; que dès lors et même dans l’hypothèse où le salarié cesse ensuite l’activité concurrente, l’obligation de paiement de l’employeur est définitivement éteinte ;

Attendu que, par suite, la demande de monsieur Z de voir écarter des débats pour illicéité les rapports (pièces n° 13,15,16 et 17) du détective privé que la société Distribution médicale a mandaté aux fins de faire constater qu’il a accompli des actes de concurrence en décembre 2011 et encore en février et mars 2012, est sans objet à cet égard ; Attendu que monsieur Z ayant violé la clause de non-concurrence dès la cessation de son contrat de travail, il en a indûment perçu la contrepartie pécuniaire et il en doit le remboursement intégral à la société Distribution médicale ; qu’il sera donc condamné à lui payer la somme réclamée et justifiée de 20.327,32 euros ;

4) Sur les dommages et intérêts réclamés par la société Distribution médicale :

Attendu que la société Distribution médicale qui réclame une indemnisation à hauteur de 50.000 euros fonde cette prétention sur une intention de nuire de monsieur Z se déduisant de la stratégie volontairement déloyale qu’il a adoptée, et sur une perte de chiffre d’affaires ;

Attendu que la société Distribution médicale produit l’attestation de deux témoins ayant été présents le 30 août 2011 à la réception offerte par sa gérante à l’occasion du départ de monsieur Z, indiquant qu’il avait alors annoncé qu’il quittait l’entreprise pour se rapprocher de son épouse résidant à Montluçon (Allier), ce qui était manifestement inexact ; que c’est d’ailleurs en toute connaissance du contrat de travail qui allait être signé quelques jours plus tard pour prendre effet dès son départ de la société Distribution médicale que monsieur Z a démissionné, et que sa volonté de cacher un départ vers la concurrence qui était de nature à nuire à l’ancien employeur est avérée ;

Attendu que la société Distribution médicale produit également une attestation de son expert comptable mentionnant que, sur le secteur qui était confié à monsieur Z, elle a enregistré sur la période septembre 2011- septembre 2012 une perte de chiffre d’affaires de plus de 130.000 euros par rapport à la période de référence précédente septembre 2010- septembre 2011 ;

que monsieur Z produit l’attestation du directeur régional de société Locapharm venant dire qu’il n’a commercialisé aucun matériel ou prestation de service dans un rayon de soixante kilomètres autour de Brive la Gaillarde mais que cette attestation non établie dans les formes prescrites par l’article 202 du Code de procédure civile et rédigée par le responsable de la société concurrente, est dépourvue de réelle force probante et ne peut suffire à dire que la société Distribution médicale n’a subi aucun préjudice financier ;

qu’il est par ailleurs difficile de faire la part de ce qui, dans une régression du chiffre d’affaires sur le secteur visité par monsieur Z, a pu incomber à des actes de concurrence, à son remplacement par des salariés moins expérimentés que lui ou encore à une conjoncture économique moins favorable ;

Attendu que les dommages et intérêts à allouer à la société Distribution médicale seront en conséquence limités à la somme de 5.000 euros ;

5) Sur les dommages et intérêts réclamés par monsieur Z :

Attendu que monsieur Z sollicite l’allocation de la somme de 7.000 euros à titre de dommages et intérêts pour l’atteinte illicite à sa vie privée qui résulte selon lui du recours à un détective privé ;

Que la société Distribution médicale, qui a eu recours à ce procédé par des filatures réalisées depuis le domicile de monsieur Z sur parties des journées des 05, 06 et 07 décembre 2011, 06 janvier 2012, 13 février 2012 et 26 mars 2012, soutient qu’il n’y a pas eu atteinte à la vie privée et que la mesure a été proportionnée à la défense de ses intérêts ;

Attendu qu’il est constant en droit qu’en application des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil et L. 1121-1 du Code du travail, une filature confiée par l’employeur à un détective privé pour surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique une atteinte à la vie privée, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur, et que ces principes peuvent également trouver application dans le cadre d’un litige opposant un employeur à son ancien salarié sur le respect d’une clause de non-concurrence ;

Mais attendu en l’espèce que la filature est intervenue sur une période limitée, que les constatations opérées l’ont été exclusivement sur la voie publique, sans le recours au moindre stratagème, et qu’elles n’ont présenté aucun caractère disproportionné au regard de la nécessaire et légitime préservation des intérêts de la société Distribution médicale, s’agissant de soupçons d’une activité concurrente dont elle n’a pu être totalement convaincue qu’après ces investigations ;

que monsieur Z doit donc être débouté de sa demande en dommages et intérêts et que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ,

6) Sur les frais et dépens :

Attendu que monsieur Z qui succombe, doit être condamné à supporter les dépens de première instance et d’appel, lesquels comprennent le timbre fiscal de saisine du conseil de prud’hommes, et qu’il est de l’équité de la condamner à payer à la société Distribution médicale une somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire, en dernier ressort, par mise à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Brive la Gaillarde du 22 octobre 2015 uniquement en ce qu’il a débouté monsieur Z de sa demande en dommages et intérêts ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

Dit valable la clause de non-concurrence ayant lié monsieur Z à la société Distribution médicale ;

Condamne monsieur Z à payer à la société Distribution médicale :

— la somme de 20.327,32 euros en remboursement de la contrepartie financière indûment perçue par suite de la violation de la clause de non-concurrence ;

— la somme de 5.000 euros titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi;

— la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne monsieur Z aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

G H. Johanne PERRIER