ARRET N° .

N° RG 23/00212 – N° Portalis DBV6-V-B7H-BINT6

AFFAIRE :

S.A.R.L. CITYA IMMOBILIER LABROUSSE Prise en la personne de son représentant légal, domicilié en

cette qualité audit siège.

C/

M. [J] [N]

JP/MS

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Grosse délivrée à M^e Franck DELEAGE, M^e Anne DEBERNARD-DAURIAC, avocats, le 28-09-23.

COUR D’APPEL DE LIMOGES

CHAMBRE ECONOMIQUE ET SOCIALE

— --==oOo==---

ARRÊT DU 28 SEPTEMBRE 2023

— --==oOo==---

Le vingt huit Septembre deux mille vingt trois la Chambre économique et sociale de la cour d’appel de LIMOGES a rendu l’arrêt dont la teneur suit par mise à disposition du public au greffe :

ENTRE :

S.A.R.L. CITYA IMMOBILIER LABROUSSE Prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Anne DEBERNARD-DAURIAC de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de LIMOGES

APPELANTE d’une décision rendue le 21 FEVRIER 2023 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BRIVE

ET :

Monsieur [J] [N], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Franck DELEAGE de la SELARL FRANCK DELEAGE, avocat au barreau de BRIVE substituée par M^e Hélène LEMASSON-DESHOULLIERES, avocat au barreau de LIMOGES

INTIME

— --==oO§Oo==---

Suivant avis de fixation du Président de chambre prévu aux articles 905 et suivants du code de procédure civile, l’affaire a été fixée à l’audience du 04 Juillet 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 805 du Code de Procédure Civile, Madame Johanne PERRIER, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, magistrat rapporteur, assistée de Madame Sylviane CHARBONNIER, Directrice des Services de Greffe judiciaires, a tenu seule l’audience au cours de laquelle elle a été entendu en son rapport oral.

Les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients et ont donné leur accord à l’adoption de cette procédure.

Après quoi, Madame Johanne PERRIER, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 28 Septembre 2023 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

Au cours de ce délibéré, Madame Johanne PERRIER, a rendu compte à la Cour, composée de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Président de Chambre, de Monsieur Jean-Pierre COLOMER, Conseiller et d’elle même. A l’issue de leur délibéré commun, à la date fixée, l’arrêt dont la teneur suit a été mis à disposition au greffe.

— --==oO§Oo==---

LA COUR

— --==oO§Oo==---

EXPOSE DU LITIGE :

M. [N] a été engagé par la société Citya Immobilier dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité de responsable d’agence à compter du 8 septembre 2008.

Le 12 janvier2011, son contrat de travail a été repris par la société Citya Durivaud dont le siège est à [Localité 4] .

Le 20 novembre 2014, M. [N] a été nommé en qualité de co-gérant de la société Citya Immobilier Labrousse dont le siège est à [Localité 3].

Le 16 février 2015, M. [N] a démissionné de la société Citya Durivaud et, à compter du 02 mai 2015, il a occupé la fonction de directeur de la société Citya Immobilier Labrousse.

Par un courrier remis en mains propres le 13 juillet 2022, M. [N] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un licenciement avec mise à pied conservatoire, entretien prévu le 29 juillet suivant. Parallèlement à cette convocation, M. [N] s’est vu remettre une convocation à une assemblée générale ordinaire prévue le 29 juillet 2022 ayant pour objet de le révoquer de ses fonctions de gérant.

Par une lettre recommandée du 3 août 2022, M. [N] s’est vu notifier son licenciement pour faute grave. Dans cette lettre, la société Citya Immobilier Labrousse a écrit:

' Nous avons décidé de transformer la clause de non-concurrence, conformément à l’article 13 de votre contrat, dont les effets consistent à empêcher le salarié de travailler dans une entreprise concurrente dans un secteur géographique donné, en une clause de non-sollicitation consistant en un empêchement de non démarchage du salarié à l’égard des clients et des collaborateurs avec lesquels le salarié était amené à travailler.

Conformément à l’article 13 de votre contrat, nous vous informons que nous vous maintenons votre obligation de non concurrence’ .

En raison de cette formulation dans la lettre de licenciement, un différent est apparu entre les parties quant à l’applicabilité de la clause de non-concurrence.

Le 29 novembre 2022, M. [N] a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Brive la Gaillarde d’une demande tendant à ce que la clause de non-concurrence lui soit déclarée inopposable et que la société Citya Immobilier Labrousse soit condamnée au versement d’une provision sur dommages et intérêts.

Par une ordonnance du 21 février 2023, le juge des référés du conseil de prud’hommes de Brive la Gaillarde :

— a constaté que le contrat de travail de M. [N] ne comporte aucune clause de non-sollicitation de clientèle et/ou de personnel ;

— a constaté la discordance dans les termes de la lettre de licenciement entre la substitution de la clause de non-concurrence par une non-sollicitation d’une part et le maintien de la clause de non-concurrence ;

— a dit que cette discordance doit être analysée au profit de M. [N] et que la clause de non-concurrence doit être déclarée inopposable ;

— a constaté que la mise en 'uvre équivoque de la clause de non concurrence fait obstacle à la liberté d’entreprendre de M. [N] ;

— a dit que M. [N] est libéré de la clause de non-concurrence ;

— a dit que M. [N] doit rembourser toutes les sommes versées par la société Citya au titre de la clause de non-concurrence ou de non-sollicitation et qu’il aurait conservées par devant lui ;

— a condamné la société Citya Immobilier Labrousse au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision ;

— a débouté M. [N] de ses demandes de provision sur dommages et intérêts qui ne relèvent pas du pouvoir du juge des référés ;

— a débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

— a condamné la société Citya Immobilier Labrousse aux entiers dépens, en ce y compris les frais éventuels d’exécution de la présente décision.

Le 08 marrs 2023, la société Citya Immobilier Labrousse a relevé appel de cette décision.

*

* *

Aux termes de ses dernières écritures du 9 juin 2023 auxquelles il est renvoyé, la société Citya Immobilier Labrousse demande à la cour :

— d’infirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a dit que la discordance affectant les termes de la lettre de licenciement devait être analysée au profit de M. [N] et que la clause de non-concurrence devait lui être déclarée inopposable ; constaté que la mise en 'uvre équivoque de la clause de non-concurrence faisait obstacle à la liberté d’entreprendre de M. [N] ; dit que M. [N] devait être libéré de la clause de non-concurrence ; l’a condamnée à payer à M. [N] la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile laquelle somme devra porter intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision, ainsi qu’aux entiers dépens et ce, y compris les frais éventuels d’exécution de la décision ;

— statuant à nouveau, de débouter M. [N] de toutes ses demandes et, reconventionnellement, de le condamner à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir :

— que, s’agissant non de l’interprétation d’une convention mais d’une simple proposition de sa part alors qu’elle ne pouvait unilatéralement transformer la clause de non-concurrence en clause de non-sollicitation, il n’y a pas lieu à interprétation en faveur de M. [N] et la clause de non-concurrence s’en est trouvée nécessairement maintenue ;

— qu’aucun élément ne permet de qualifier la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence comme étant équivoque et comme faisant obstacle à la liberté d’entreprise de M. [N], que ce dernier ne peut davantage en être libéré faute de règlement de la contrepartie financière correspondante puisque les versements ont bien eu lieu, en en faisant une stricte application.

Aux termes de ses dernières écritures du 16 juin 2023,auxquelles il est renvoyé M. [N] demande à la cour :

— de confirmer l’ordonnance attaquée en ce qu’elle a dit qu’il est libéré de la clause de non-concurrence et qu’il devait rembourser toutes les sommes versées par la société Citya Immobilier Labrousse au titre de la clause de non-concurrence ou de non-sollicitation et qu’il aurait conservées par-devers lui ;

— de la confirmer en ce qu’elle a condamné la société Citya Immobilier Labrousse au paiement de la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la société Citya Immobilier Labrousse à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens et aux entiers frais d’exécution de l’arrêt à intervenir.

Il fait valoir :

— que la discordance dans la lettre de licenciement des termes qui le délient de la clause de non-concurrence pour la transformer en clause de non-sollicitation le fonde à considérer que la clause de non-concurrence lui est inopposable ;

— que la clause de non-concurrence doit en tout état de cause lui être déclarée inopposable, l’employeur ayant en outre agi en ce sens en mentionnant sur les bulletins de salaire d’octobre 2022 et novembre 2020 le versement d’une 'indemnité de non-sollicitation’ ;

— qu’en l’absence de paiement d’une véritable contrepartie à la clause de non-concurrence, il est fondé à invoquer l’exception d’inexécution et à se considérer comme étant libéré de ladite clause ;

— qu’en tout état de cause, la contrepartie de la clause de non-concurrence est dérisoire et ne répond pas aux exigences de la convention collective.

SUR CE,

La société Citya Immobilier Labrousse ne discute pas le pouvoir du juge des référés de se prononcer, en application de l’article R. 1455-6 du code du travail, sur l’applicabilité ou la validité d’une clause de non-concurrence dès lors que son application porte une atteinte disproportionnée à la liberté du travail, mais elle remet en cause cette atteinte à la liberté du travail qui a été retenue par le juge des référés pour écarter la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence prévoyant, selon elle, une contrepartie financière raisonnable.

Sur l’applicabilité de la clause de non-concurrence

Le contrat de travail passé le 02 mai 2015 entre la société Citya Immobilier Labrousse et M. [N] a inclus à l’article 13 une clause de non-concurrence rédigée en ces termes :

'Compte tenu de la nature de ses fonctions, des informations confidentielles dont il dispose et du marché très concurrentiel sur lequel intervient le salarié, celui-ci s’engage, en cas de rupture du contrat à l’issue de la période d’essai, pour quelques causes et à quelque époque que ce soit:

' à ne pas entrer au service d’une société concurrente ;

' à ne pas s’intéresser directement ou indirectement à une activité identique ou similaire à la sienne dans le secteur d’activité de l’employeur.

Cette interdiction est limitée:

' dans le temps, à une durée de deux années à compter du départ du salarié;

' géographiquement, aux départements de province ou aux arrondissements de [Localité 5] sur lesquels le salarié sera amené à intervenir.

En contrepartie de cette clause de non-concurrence, le salarié percevra pendant la durée de cette interdiction une indemnité brute d’un montant équivalent à 15% du salaire brut mensuel de base tel que défini au 1er alinéa de l’article 6. '

Dans la lettre de licenciement, la société Citya Immobilier Labrousse a écrit :

' Nous avons décidé de transformer la clause de non-concurrence, conformément à l’article 13 de votre contrat, dont les effets consistent à empêcher le salarié de travailler dans une entreprise concurrente dans un secteur géographique donné, en une clause de non-sollicitation consistant en un empêchement de non démarchage du salarié à l’égard des clients et des collaborateurs avec lesquels le salarié était amené à travailler.

Conformément à l’article 13 de votre contrat, nous vous informons que nous vous maintenons votre obligation de non concurrence.'

Dans cette lettre, la société Citya Immobilier Labrousse n’a pas expressément soumis la substitution de la clause de non-concurrence par une clause de non sollicitation à son acceptation par M. [N] alors qu’une telle substitution, en ce qu’elle portait sur un élement précis prévu au contrat de travail, s’analysait en une modification de ce contrat qui n’aurait pu intervenir que d’un accord entre les parties et donc avec le consentement du salarié.

De plus, comme la clause de non-concurrence à laquelle elle est assimilée, la clause de non sollicitation aurait dû, pour être valide, prévoir une limitation dans le temps et dans l’espace ainsi que sa contrepartie financière qui est fonction des contraintes rencontrées par le salarié qui, sans être interdit de travailler dans une entreprise concurrente, se serait vu interdire d’entrer en contact avec les clients de son ancien employeur ; les conditions d’une clause de non sollicitation n’auraient pas nécessairement été équivalentes à celles prévues pour la clause de non-concurrence et la lettre de licenciement ne dit rien sur les conditions d’une clause de non sollicitation.

Enfin, il est acquis aux débats que la substitution de la clause de non-concurrence par une clause de non sollicitation non seulement n’a pas été acceptée mais a été expressément refusée par M. [N] qui, dans un courrier du 26 novembre 2022, en faisant retour à la société Citya Immobilier Labrousse de la somme nette de 635,40 euros qui avait été créditée sur son compte le 08 novembre 2022 et qui figurait sur le bulletin de salaire du mois de novembre au titre d’une indemnité de non sollicitation, a écrit: ' Je ne me suis engagé à aucune obligation contractuelle à ce titre .'

Il convient en conséquence de retenir qu’en l’absence de toute adhésion de M. [N] ne fût-ce qu’en son principe à ce qui, par une interdiction limitée au démarchage de la clientèle, constituait un allégement des effets la clause de non-concurrence, la clause de non sollicitation n’a pu produire aucun effet juridique.

Reste la question de la renonciation ou non de la société Citya Immobilier Labrousse à la clause de non-concurrence .

La clause de non-concurrence , si elle comporte en faveur du salarié une contrepartie financière, est également stipulée en faveur de l’employeur et la renonciation à ce droit, qui doit intervenir au moment du licenciement, ne peut qu’être explicite et non équivoque et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de l’employeur de renoncer à s’en prévaloir dans l’ensemble de ses effets, en ce compris ceux attachés à la prospection de la clientèle.

Or la seule volonté exprimée par la société Citya Immobilier Labrousse dans la lettre de licenciement de transformer la clause de non-concurrence en une clause de non sollicitation n’a pu à elle-seule, en l’absence d’accord de M. [N], emporter renonciation à ce droit, ce d’autant que cette même lettre indique clairement le contraire.

De même, la mention qui a été portée sur deux bulletins de salaire des mois d’octobre et novembre du versement d’une 'indemnité de non sollicitation’ l’a été avant la réception par la société Citya Immobilier Labrousse du courrier du salarié du 26 novembre 2020 exprimant le refus par le salarié de la substitution et elle est tout aussi insuffisante à faire la preuve d’une renonciation de l’employeur à tous les effets de la clause de non-concurrence.

Il convient en conséquence de juger que la société Citya Immobilier Labrousse n’a pas renoncé à la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail, et que celle-ci en a conservé tous ses effets.

L’ordonnance dont appel sera réformée sur ce point.

Sur sa validité au regard de la contrepartie financière :

Le juge des référes a le pouveoir d’écarter une clause de non-concurrence dans le cas où la contrepartie financière lui apparaît dérisoire.

La clause de non-concurrence insérée au contat de travail a prévu une contrepartie financière égale à 15% du salaire brut mensuel de base tel que défini au 1er alinéa de l’article 6, soit hors intéressement de 3% de M. [N] au résultat net de l 'entreprise, prévu au 2ème alinéa de cet article 6.

Cette contrepartie était alors égale à celle prévue par la convention collective pour les négociateurs immobiliers et, étant précisé que cette indemnité n’est due qu’à terme échu et non par avance, c’est sur la base d’un salaire de base mensuel de 5.351,67 euros que la société Citya Immobilier Labrousse a réglé à M. [N], indemnité de congés payés de 10% incluse:

— par virement bancaire du 13 septembre 2022, la somme nette de 573,91 euros correspondant au prorata temporis à l’indemnité due pour la période allant du 4 au 31 août 2022 ;

— puis les 07 octobre 2022, 08 novembre 2022, 02 décembre 2022et 03 janvier 2023 la somme nette de 653,40 euros au titre de l’indemnité due pour les mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2022 ( d’un montant brut de 883,03 euros); il est totalement inoporant à cet égard que les bulletins de salaire se rapportant à ces paiements aient porté la mention des mois de leur date de paiement.

Il est acquis aux débats que la société Citya Immobilier Labrousse a interrompu le versement de cette indemnité après intervention de l’ordonnance de référé dont appel, assortie de plein droit de l’exécution provisoire.

Pour conclure au caractère dérisoire de l’indemnité qui lui a été versée, M. [N] se fonde en particulier sur la convention collective et un avenant du 02 décembre 2019 au statut du négociateur imobilier, entré en vigueur le 1er juin 2020, qui fixe désormais cette contrepartie non plus à 15% mais à 20% de la moyenne du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois d’activité passés dans l’entreprise, hors primes exceptionnelles de toute nature.

C’est ainsi que M. [N], qui a été mis à pied le 13 juillet 2022, indique qu’il a été en droit d’obtenir une indemnité mensuelle brute non de 883,03 euros mais de 2.031,68 euros, telle que calculée sur la base des trois derniers mois d’activité d’avril, mai et juin 2022, d’un taux de 20% au lieu de 15 % et, surtout, d’une moyenne mensuelle de salaire non de 5.351,67 euros mais de 10.158,43 euros en y incluant la somme de 13.076 euros qui lui a été réglée en avril 2022 au titre de l’intéressement sur le résultat annuel de l’année 2021 qui, prévu au contrat de travail, ne peut être qualifié de prime exceptionnelle.

Lors de la conclusion du contrat de travail, la société Citya Immobilier Labrousse a effectivement, aligné le montant de la contrepartie financière due à M. [N] sur celle due aux négociateurs immobiliers qui était alors de 15% du salaire de base, ce qjui était un minimum pour un cadre dirigeant comme lui, recruté comme directeur d’agence au plus haut niveau C4.

Mais il est de droit constant, et elle ne pouvait l’ignorer, que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence prévue par un accord collectif s’applique automatiquement si elle est plus favorable au salarié et que, si une clause contractuelle conforme à la convention collective lors de l’embauche du salarié cesse de l’être en raison d’une modification ultérieure plus favorable au salarié, l’employeur doit simplement verser la contrepartie financière prévue par la convention collective et non plus celle définie par le contrat de travail.

Dès lors, l’indemnité mensuelle due à M. [N] aurait dû être calculée sur la base d’un taux de 20% et être chiffrée, hors prime sur résultat annuel, à la somme brute de 1.177,37 euros au lieu de celle brute de 883,03 euros.

En outre, l’intéressement sur résultat annuel a bien constitué un élément de salaire et aurait dû, pour le moins, en étant ramené à son montant moyen mensuel, être ajouté au salaire de base de 5.351,67 euros pour 13.076 :12 = 1.089,67 e et l’indemnité mensuelle de non-concurrence s’en établissait alors à la somme brute de 1.4037,07 euros.

Enfin, il peut être constaté que la société Citya Immobilier Labrousse relève d’un groupe de sociétés au sein duquel la rédaction des clauses de non-concurrence insérées aux contrats de travail est normalisée ainsi que le révèlent les différentes décisions judiciaires qui ont pu être rendues sur ce point par différentes cours d’appel et qui sont produites aux débats tant par M. [N] que par la société Citya Immobilier Labrousse ; il en résulte en particulier, et à titre d’exemple, que pour un cadre recruté en avril 2019 au niveau C1, inférieur à celui de M. [N], le taux de la contrepartie financière, calculée uniquement sur la base du salaire brut, hors prime de résultat, avait été fixée à 25 %, soit à un taux bien supérieur à celui prévu pour les négociateurs immobiliers.

Ces éléments conduisent à dire que l’indemnité que la société Citya Immobilier Labrousse a versée à M. [N] au taux non révisé de 15% et sans prise en compte de l’élément de salaire qu’était son intéressement au résultat, a présenté un caractère dérisoire au regard des fonctions de direction qu’il a exercées au sein de cette société.

Il convient en conséquence de retenir que la clause de non-concurrence est inopposable à M. [N].

Sur les frais et dépens :

La société Citya Immobilier Labrousse, qui succombe en son appel, doit en supporter les dépens et il est de l’équité de la condamner à verser à M. [N] une somme complémentaire de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— --==oO§Oo==---

PAR CES MOTIFS

— --==oO§Oo==---

LA COUR

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

Infirme l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Brive la Gaillarde en date du 1 février 2023 sauf en ce qu’elle a:

— constaté que le contrat de travail de M. [N] ne comporte aucune clause de non-sollicitation de clientèle et/ou de personnel ;

— dit que M. [N] doit rembourser toutes les sommes versées par la société Citya au titre de la clause de non-concurrence ou de non-sollicitation et qu’il aurait conservées par devant lui ;

— condamné la société Citya Immobilier Labrousse au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision ;

— débouté M. [N] de ses demandes de provision sur dommages et intérêts ;

— condamné la société Citya Immobilier Labrousse aux entiers dépens.

Statuant à nouveau des autres chefs,

Dit que la société Citya Immobilier Labrousse n’a pas renoncé à la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence mais, en raison du caractère dérisoire de la contrepartie financière qui a été versée, la dit inopposable à M. [J] [N] ;

Y ajoutant,

Condamne la société Citya Immobilier Labrousse aux dépens de l’appel et à payer à M.[J] [N] une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Sophie MAILLANT. Pierre-Louis PUGNET.