AFFAIRE PRUD’HOMALE

Y

R.G : 11/05000

SARL DUCREUX

C/

K

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 05 Juillet 2011

RG : F 08/03632

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 23 AVRIL 2012

APPELANTE :

SARL DUCREUX

XXX

69280 MARCY-L’ETOILE

représentée par M^e Mustapha BAICHE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

J K

né le XXX à XXX

XXX

69360 SAINT-SYMPHORIEN-D’OZON

représenté par M^e Cécile RITOUET de la SELARL CABINET RITOUET-SOULA, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Sofia SOULA-MICHAL, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 06 Février 2012

Présidée par Didier JOLY, Président magistrat Y, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Didier JOLY, Président

Hervé GUILBERT, Conseiller

Mireille SEMERIVA, Conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 23 Avril 2012 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

J K a été engagé par la S.A.R.L. DUCREUX en qualité de représentant suivant contrat écrit à durée indéterminée du 23 octobre 2000, soumis à la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970.

La S.A.R.L. DUCREUX a pour activité principale la vente et la distribution de produits alimentaires à destination essentiellement des commerces de boulangerie-pâtisserie, traiteurs.

Pour 169 heures hebdomadaires de travail, la rémunération d’J K était constituée de :

un salaire mensuel brut de 4 500 F,

une prime d’assiduité de 500 F,

une prime de 2% ou de 3% sur le chiffre d’affaires réalisé au-delà de seuils révisables chaque année,

une prime de déplacement de 43 F par jour travaillé.

En dernier lieu, J K percevait un salaire mensuel fixe de 687 € pour 35 heures hebdomadaires de travail et une prime d’assiduité de 76,22 €.

Il était chargé de visiter la clientèle existante afin de prendre les commandes qu’il télé-transmettait à son employeur à l’aide d’un ordinateur portable. Il devait aussi intervenir auprès des clients pour hâter les règlements et aplanir les litiges.

De décembre 2004 à avril 2005, J K a perçu des indemnités journalières de la sécurité sociale.

Par lettre du 28 juillet 2005, J K a présenté sa démission en annonçant d’une part qu’il allait mettre 'ses piètres qualités de vendeur’ au service d’un concurrent, d’autre part qu’il saisissait le Conseil de prud’hommes en raison du non-respect du contrat de travail et de la convention collective, sans autre précision.

Le 27 octobre 2005, J K a saisi le Conseil de prud’hommes de Lyon de demandes de paiement de commissions, d’heures supplémentaires, d’indemnités de déplacement et de majorations d’heures de nuit.

L’affaire a été radiée le 23 octobre 2006 et rétablie le 8 octobre 2008, une demande additionnelle de requalification de la rupture étant alors formée.

La formation de départage a statué sur le dernier état des demandes le 5 juillet 2011.

* * *

LA COUR,

Statuant sur l’appel interjeté le 11 juillet 2011 par la S.A.R.L. DUCREUX du jugement rendu le 5 juillet 2011 par la formation de départage du Conseil de prud’hommes de LYON (section commerce) qui a :

— dit et jugé que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par J K doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la S.A.R.L. DUCREUX à payer à J K les sommes suivantes :

24 384,45 € au titre des heures supplémentaires,

2 438,44 € au titre des congés payés afférents,

12 683,32 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos compensateurs,

1 411,29 € à titre de rappel de salaire pour heures de nuit,

141,13 € au titre des congés payés afférents,

2 197,26 € à titre d’indemnité de préavis,

219,72 € au titre des congés payés afférents,

1 083,31 € à titre d’indemnité de licenciement,

13 183,56 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à la S.A.R.L. DUCREUX de remettre à J K un bulletin de salaire, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes au jugement,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— débouté les parties de leurs autres demandes ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 6 février 2012 par la S.A.R.L. DUCREUX qui demande à la Cour de :

— débouter J K de l’intégralité de ses demandes,

— condamner J K à payer à la S.A.R.L. DUCREUX la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 6 février 2012 par J K qui demande à la Cour de :

1°) confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— requalifié la démission d’J K en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la S.A.R.L. DUCREUX à payer à J K les sommes suivantes :

24 384,45 € au titre des heures supplémentaires,

2 438,44 € au titre des congés payés afférents,

12 683,32 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos compensateurs,

1 411,29 € à titre de rappel de salaire pour heures de nuit,

141,13 € au titre des congés payés afférents,

2 197,26 € à titre d’indemnité de préavis,

219,72 € au titre des congés payés afférents,

1 083,31 € à titre d’indemnité de licenciement ;

2°) le réformer pour le surplus et :

— condamner la S.A.R.L. DUCREUX à payer à J K les sommes suivantes :

589,72 € à titre de rappel sur indemnités de déplacement,

26 367,12 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ordonner à la S.A.R.L. DUCREUX de remettre à J K des bulletins de paie, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document courant à compter de la notification de l’arrêt et se réserver la liquidation de l’astreinte,

— condamner la S.A.R.L. DUCREUX à verser à J K la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :

Attendu qu’aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, le juge forme sa conviction au vu des éléments que l’employeur doit lui fournir pour justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande ; que s’il résulte de ces dispositions légales que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Qu’en l’espèce, J K exerçait une activité itinérante sans être soumis à des horaires de travail prédéterminés ; qu’il soutient que le chiffre d’affaires demandé par la S.A.R.L. DUCREUX n’était pas réalisable sur trente-cinq heures hebdomadaires et qu’il devait commencer sa journée de travail à quatre heures du matin pour atteindre ses objectifs ; qu’il ne fait ainsi que reprendre textuellement l’attestation que lui a délivrée P-Q R ; que ce dernier a quitté la S.A.R.L. DUCREUX pour travailler comme J K dans une société concurrente, la S.A.S. BENASSAR ; qu’il ne ressort pas des pièces et des débats qu’J K et P-Q R étaient astreints à réaliser des objectifs de chiffre d’affaires ; que la fixation d’un seuil minimum de chiffre d’affaires déclenchant l’ouverture du droit à commissions ne peut être assimilée à l’obligation d’atteindre des objectifs fixés unilatéralement ou d’un commun accord ; qu’en outre, la nécessité d’effectuer un plus grand nombre d’heures de travail pour obtenir le maximum de rémunération variable est une donnée permanente qui n’implique pas que le salarié a effectivement dépassé la durée légale du travail ;

Qu’J K communique des attestations de boulangers qui se divisent en deux groupes :

— ceux qui certifient que l’intimé les visitait un jour déterminé de la semaine et à une heure donnée : ils sont au nombre de seize,

— ceux qui attestent de l’heure des visites d’J K sans en préciser le jour : ils sont au nombre de quatre ;

Que les attestations du premier groupe de témoins sont synthétisées dans le tableau qui suit :

Jours

Lieu et heure

Client

Pièces

Lundi

XXX

11H30/12H Lyon (4^e)

Thioller

Bouvier

P12

Mardi

XXX

XXX

XXX

11H/12H Corbas (69)

Jullien

Richard (Boulangerie Saint-Vincent)

Renard

Calvignac

P10

P9

P20

P17

Mercredi

XXX

XXX

XXX

11H/12H

E ('Chaud')

L’Heur€ au Pain

X

XXX

P13

P24

P6

P23

Jeudi

6H Pont-Evêque (38)

XXX

Meynier

Chapel

P14

Vendredi

XXX

XXX

XXX

XXX

M

Boinon

G-Rival

Ramon

P15

P7

P5

P16

Que la S.A.R.L. DUCREUX remet en cause certaines attestations en produisant des extraits du registre du commerce dont il ressort que :

Gaétan RAMON a commencé son activité le 1^er septembre 2004,

c’est-à-dire moins d’un an avant la fin de la relation de travail,

L M a commencé son activité le 31 décembre 2005,

F G a commencé son activité le 11 avril 2006,

D E a commencé son activité le 1^er octobre 2008,

c’est-à-dire dans les trois cas après la démission d’J K,

Que cette objection n’est pertinente qu’à l’égard du témoignage de F G ; qu’en effet, il ressort des fichiers communiqués par l’appelante que L M lui a passé une commande dès le 8 janvier 2005 ; que le 1^er octobre 2008, D E a commencé à exploiter la 'Boulangerie de la Grive’ à Bourgoin-Jallieu, activité commerciale distincte de celle qui était la sienne antérieurement au centre commercial de Villefontaine ;

Qu’il résulte des attestations que toutes les visites se situaient sur une plage de temps comprise entre 4 heures et 12 heures ; que les autres témoins attestent du passage d’J K :

entre 10 heures et 11 heures (Z A à Lyon 8^e),

à 4 heures 30 (B I à XXX,

entre 10 heures 30 et 11 heures (N O à Vienne 38),

à 5 heures (B C à Chuzelles 38) ;

Que l’extrait K bis de Stéphan I concerne l’exploitation d’un fonds de commerce à Fontaines-sur-Saône alors que le témoin exploitait un fonds rue du Plat à Lyon (2^e) lorsqu’il a attesté le 26 mars 2006 ;

Que toutes les visites rapportées par les témoins prennent place entre 4 heures et 12 heures ; qu’une marge d’incertitude doit en outre être admise puisqu’J K ne pouvait se trouver le vendredi à 11 heures à la fois à Serpaize et à Vienne, localités distantes de six kilomètres ;

Que l’examen des fichiers communiqués par la S.A.R.L. DUCREUX démontre qu’J K télé-transmettait les commandes sur une plage horaire dont les deux points extrêmes sont à 3 heures 43 et à 12 heures 40, mais dont la médiane est entre 4 heures et 11 heures ; que le 21 décembre 2004, jour où J K a transmis sa première commande à 3 heures 43, il n’a plus adressé de commande à son employeur après 10 heures 53 ; que compte tenu des pauses alimentaires qu’implique nécessairement une activité aussi matinale, il ne résulte pas de ces éléments que le salarié a dépassé trente-cinq heures hebdomadaires de travail ; que ce dernier fait aussi état de réunions le lundi après-midi ; que sur les très rares rapports qu’il a communiqués, c’est-à-dire quatre rapports hebdomadaires de septembre 2003, il a mentionné une fin de journée à 16 heures le lundi ; que l’existence de ces réunions, contestée par l’employeur, est très douteuse ; que, d’une part, S T-U, engagé le 30 mars 2009, ne peut certifier que les réunions auxquelles il a assisté se tenaient déjà de 2001 à 2004 ; que, d’autre part, le contrat de travail d’J K prévoyait un rapport du lundi après-midi, et non une réunion ; que le salarié ne s’est jamais conformé à cette obligation de faire rapport, avec l’accord au moins tacite de la S.A.R.L. DUCREUX qui était informée de son activité par les télé-transmissions ;

Que la Cour ne retire pas des pièces communiquées par l’une et l’autre partie et de leurs observations orales la conviction qu’J K a effectué les heures supplémentaires dont il sollicite le paiement ; qu’il sera débouté de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour non-respect du repos compensateur, le jugement entrepris étant infirmé ;

Sur la demande de rappel sur heures de nuit :

Attendu que selon l’article 47 de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970, modifié par l’accord du 30 septembre 2002 relatif au travail de nuit, tout salarié travaillant habituellement de nuit ou par équipe bénéficie d’une prime indépendante du salaire égale à 10 % du taux de son salaire réel pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 6 heures ; que selon l’article 2 de l’accord, est considéré comme travailleur de nuit, pour l’application de l’accord, tout salarié qui :

— soit accomplit, selon son horaire de travail habituel, au moins deux fois chaque semaine travaillée de l’année, au moins 3 heures de travail effectif quotidien au cours de la plage horaire comprise entre 21 heures et 6 heures,

— soit effectue, sur une période de 12 mois consécutifs, au moins 270 heures de travail effectif au cours de la plage horaire comprise entre 21 heures et 6 heures ;

Qu’J K, qui travaillait habituellement entre 4 heures et 6 heures satisfaisait à la seconde condition ;

Qu’en conséquence, le jugement qui lui a alloué un rappel de salaire de 1 411,29 € pour heures de nuit ainsi que les congés payés afférents doit être confirmé ;

Sur la demande de rappel sur indemnités de déplacement :

Attendu qu’J K, qui croit que le jugement entrepris à fait droit à ce chef de demande dont il sollicite la confirmation, ne saisit la Cour d’aucun moyen opérant contre la décision qui l’a au contraire rejetée, pour des motifs que la Cour adopte ;

Sur la qualification de la rupture du contrat de travail :

Attendu que la lettre par laquelle le salarié remet sa démission tout en informant son employeur qu’il saisit le Conseil de prud’hommes de diverses demandes est une prise d’acte de la rupture et non une démission claire et non équivoque ;

Attendu que lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission ;

Qu’en l’espèce, J K n’a jamais sollicité pendant la relation de travail la prime prévue par l’article 47 de la convention collective applicable ; que dans sa lettre de prise d’acte, il a visé en termes généraux le non-respect du contrat de travail et de la convention collective ; qu’il a établi un lien entre les manquements reprochés à l’employeur et la rupture de son contrat de travail deux ans après la saisine du Conseil de prud’hommes ; que le non-paiement de la prime de travail de nuit est étranger au départ d’J K de la S.A.R.L. DUCREUX, qui trouve sa cause dans le désir de celui-ci de s’engager au service d’une entreprise concurrente ;

Qu’en conséquence, la prise d’acte produit les effets d’une démission ; qu’J K doit être débouté de ses demandes de dommages-intérêts et d’indemnités de rupture ;

PAR CES MOTIFS,

Reçoit l’appel régulier en la forme,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— condamné la S.A.R.L. DUCREUX à payer à J K les sommes suivantes :

1 411,29 € à titre de rappel de salaire pour heures de nuit,

141,13 € au titre des congés payés afférents,

1 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à la S.A.R.L. DUCREUX de remettre à J K un bulletin de salaire conforme au jugement,

— débouté J K de sa demande de rappel sur indemnités de déplacement,

— condamné la S.A.R.L. DUCREUX aux dépens de première instance ;

Infirme le jugement entrepris dans ses autres dispositions,

Statuant à nouveau :

Déboute J K de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour non-respect du repos compensateur,

Dit que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’une démission,

En conséquence, déboute J K de ses demandes de dommages-intérêts et d’indemnités de rupture,

Y ajoutant :

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne J K aux dépens d’appel.

Le greffier Le Président

S. MASCRIER D. JOLY