R.G : 14/07145

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 02 septembre 2014

RG : 2013j1773

XXX

SAS N O RHONE-ALPES CENTRE

C/

Z

SAS D COMPTOIR MOURSOIS DE DISTRIBUTION

SAS MAXI SERVICES FINANCES

Société X M

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRÊT DU 03 Décembre 2015

APPELANTE :

SAS N O RHONE-ALPES CENTRE

immatriculée au RCS de LYON sous le n° 394 240 006

représentée par son dirigeant légal en exercice, domiciliée en cette qualité audit siège social :

XXX

XXX

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELAS LAMY- LEXEL AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

INTIMÉS :

Monsieur H Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par la SELARL BRUMM & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

SAS D COMPTOIR MOURSOIS DE DISTRIBUTION

immatriculée au RCS de ROMANS sous le XXX

représentée par son dirigeant légal en exercice, domiciliée en cette qualité audit siège social :

XXX

XXX

Représentée par la SELARL BRUMM & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

SAS MAXI SERVICES FINANCES

immatriculée au RCS de BOURG EN BRESSE sous le XXX

représentée par son dirigeant légal en exercice, domiciliée en cette qualité audit siège social :

XXX

XXX

Représentée par la SELARL BRUMM & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Société X M

immatriculée au RCS de BOURG EN BRESSE sous le XXX

représentée par son dirigeant légal en exercice, domiciliée en cette qualité audit siège social :

XXX

XXX

Représentée par la SELARL BRUMM & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 28 Avril 2015

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 29 Octobre 2015

Date de mise à disposition : 03 Décembre 2015

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— J K, président

— Hélène HOMS, conseiller

— N BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience, J K a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par J K, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La société N O RHONE-ALPES CENTRE distribue des X et matériels d’hygiène et de sécurité à une clientèle régionale de professionnels.

H Z a occupé depuis 2010 diverses fonctions de direction au sein d’une des sociétés du groupe O jusqu’à celle de directeur de la société N O RHONE-ALPES CENTRE.

Le 22 octobre 2009, H Z a saisi le conseil des prud’hommes d’une demande de résiliation de son contrat de travail et, le 25 mars 2010, la société N O RHONE ALPES CENTRE lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Afin de régler le litige, un protocole transactionnel a été conclu entre les parties le 1^er avril 2010 prévoyant le versement d’une indemnité de 230 000 € à Monsieur Z, modifiant la clause de non-concurrence sous forme d’une clause de non-rétablissement direct ou indirect pendant un an, dans une société concurrente sur une zone géographique (initialement sur 04, 26, 07, 30, 13, 83, 06, 42, 43, 63, 03, 69, 38, 01, 74, 73, 05) mais étendue aux départements 11, 12, 15, 19, 66, 81, rémunérant cette clause de non-concurrence contractuelle à 30 000 € et y ajoutant une clause de non-débauchage pendant un an à compter de l’expiration de son contrat de travail, soit à compter du 26 mars 2010.

Considérant que Monsieur Z ne respectait pas ses engagements et lui faisait activement et déloyalement concurrence via la société D COMPTOIR MOURSOIS DE DISTRIBUTION (D), la société X M et la société MAXI SERVICES FINANCES, créée à l’effet de racheter 50% des parts de la société D, la société N O RHONE-ALPES CENTRE obtenait le 19 décembre 2011 une ordonnance du président du tribunal de commerce de Lyon autorisant la désignation de tout huissier de justice pour procéder à la saisie de divers documents au siège de la société D, procédure de constat validée par la cour d’appel de Lyon le 6 octobre 2012 sur appel de l’ordonnance de rétractation assortie d’une astreinte en restitution de pièces du 16 février 2012.

Le 19 juillet 2012, le juge des référés désignait à la demande de la société GROUPE N O RHONE-ALPES CENTRE un expert chargé d’établir et de quantifier les transferts de personnel, de clientèle et de chiffre d’affaires survenus entre la société N O RHONE-ALPES CENTRE et la société D.

L’expert a rendu son rapport le 12 avril 2013 au terme duquel il conclut que D a réalisé un chiffre d’affaires de 2 060 694 € entre le 1^er avril 2010 et le 31 mars 2012 sur la base des clients de la société N O RHONE ALPES CENTRE, qui n’avaient jamais été facturés par la société D avant 2010, et que le montant du préjudice subi s’élève sur cette même période à 676 492 €.

La société N O RHONE-ALPES CENTRE a alors assigné, par actes des 30 et 31 juillet 2013, les sociétés D, X M, MAXI SERVICES FINANCES et H Z devant le tribunal de commerce de Lyon en cessation par ces sociétés et Monsieur Z de leurs agissements fautifs, ce pendant un an et sous astreinte par infraction constatée et en condamnation solidaire à lui payer 1 099 941 € au titre de la marge détournée et perdue, outre 30 000 € de clause de non-concurrence non respectée, 48 633,52 € de sommes versées à ses ex-salariés, publication du jugement et indemnité de procédure.

De leur côté, les défendeurs soulevaient l’incompétence du tribunal de commerce pour connaître des agissements déloyaux de Monsieur Z au profit du conseil des prud’hommes, sollicitaient pour les sociétés un sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure prud’homale et concluaient, subsidiairement, au fond, sur leur mise hors de cause.

Par jugement en date du 2 septembre 2014, le tribunal de commerce de Lyon :

— s’est dit compétent pour juger du litige sans qu’il y ait lieu à sursis à statuer,

— a débouté la société N O RHONE-ALPES CENTRE de l’ensemble de ses demandes,

— a condamné la société N O RHONE-ALPES CENTRE à verser la somme de 1 500 € à Monsieur H Z, à la société D COMPTOIR MOURSOIS DE DISTRIBUTION, à la société X M et à la société MAXI SERVICES FINANCES au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— rejeté comme non fondés tous autres demandes, moyens, fins et conclusions contraires des parties,

— condamné la société N O RHONE-ALPES CENTRE aux dépens de l’instance.

Par déclaration reçue le 9 septembre 2014, la société N O RHONE-ALPES CENTRE a relevé appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions, déposées le 2 avril 2015, la société N O RHONE-ALPES CENTRE demande à la cour de :

à titre liminaire, sur la compétence des juridictions consulaires,

— constater que le litige soumis à la juridiction de céans oppose des sociétés commerciales,

— constater que le Conseil des Prud’hommes n’a pas été saisi de la question de l’application ou de la validité de la clause de non-concurrence,

— constater que la responsabilité de Monsieur H Z n’est recherchée qu’en sa qualité de dirigeant des sociétés D, X M et MAXI SERVICES FINANCES,

par conséquent,

— dire et juger qu’il appartient aux juridictions consulaires de statuer sur la validité d’une clause de non-concurrence lorsqu’elle est invoquée dans le cadre d’un litige opposant des sociétés commerciales,

— confirmer le jugement entrepris en ce que le Tribunal de commerce de Lyon s’est déclaré compétent pour statuer sur le présent litige et a rejeté la demande de sursis à statuer formulée par les défendeurs,

à titre principal, sur les actes de concurrence déloyale commis par les sociétés D, X M et MAXI SERVICES FINANCES et Monsieur H Z,

— constater que Monsieur Z a violé les clauses de non-concurrence et de non-débauchage dont il était débiteur, avec la complicité et au profit des sociétés D, X M et MAXI SERVICES FINANCES,

— constater que la société D, détenue par la société MAXI SERVICES, s’est livrée à des actes fautifs de concurrence déloyale,

— constater que ces actes fautifs de débauchage et de détournement massif de clientèle ont causé un préjudice très significatif à la société N O RHONE ALPES CENTRE, tel qu’évalué et caractérisé par l’expert désigné par le Président du Tribunal,

par conséquent,

— infirmer le jugement entrepris rendu le 2 septembre 2014 par le Tribunal de commerce de Lyon,

— condamner la société D, la société X M et Monsieur Z à cesser immédiatement ces agissements fautifs,

— interdire à la société D, la société X M et à Monsieur Z, directement et indirectement, de fournir les clients listés par l’expert judiciaire en annexe 6, pour une durée d’un an, à compter du prononcé de la décision et ce, sous astreinte de 1 000 € par infraction constatée,

— condamner solidairement la société D, la société X M, la société MAXI SERVICES et Monsieur Z à payer à la société N O RHONE ALPES CENTRE la somme de 1 099 941 € au titre de la marge détournée et de la marge perdue du fait de leurs agissements déloyaux,

— condamner solidairement la société D, la société X M, la société MAXI SERVICES, Monsieur Z à rembourser à la société N O RHONE ALPES CENTRE la somme de 30 000 € qu’elle a versé en contrepartie d’une clause de non-concurrence qui n’a pas été respectée,

— condamner Monsieur Z à rembourser à la société N O RHONE ALPES CENTRE la somme de 48 633,52 € payées par la société N O RHONE ALPES CENTRE à ses salariés ou anciens salariés, du fait de sa faute personnelle détachable de ses fonctions de dirigeant,

— ordonner la publication de la décision dans 3 magazines spécialisés choisis par la société N O RHONE ALPES CENTRE, aux frais de la société D dans la limite de 10 000 €,

— ordonner la publication permanente de la décision sur les sites internet des sociétés D, de la société X M et LA SOCIÉTÉ N O RHONE ALPES CENTRE pendant trois mois avec le titre AVERTISSEMENT JUDICIAIRE en gros caractères,

— condamner la société D et Monsieur Z solidairement à payer à la société N O RHONE ALPES CENTRE la somme de 25 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société D et Monsieur Z solidairement aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître LAFFLY, avocat.

La société N O RHONE-ALPES CENTRE expose que la juridiction commerciale est compétente pour juger de la violation par Monsieur Z de la clause de non-concurrence insérée au protocole transactionnel, dès lors qu’elle est invoquée en tant qu’acte de concurrence déloyale par complicité de violation d’une clause de non-concurrence d’un ancien salarié des sociétés D, X M et MAXI SERVICES FINANCES, sociétés commerciales, et dès lors que le conseil des prud’hommes n’a pas été saisi sur ce point.

Elle expose par ailleurs que la responsabilité de Monsieur Z n’est pas recherchée sur le fondement de la clause de non-concurrence, mais sur celui de la responsabilité du dirigeant de fait ou de droit commettant des fautes détachables de ses fonctions.

Elle affirme sur le fond, pour caractériser les manquements de Monsieur Z et la complicité des sociétés intimées, que celui-ci a créé, le 26 octobre 2010, la société holding MAXI FINANCES aux fins d’acquérir les parts de la société D et de masquer la violation de ses engagements et qu’il était en réalité, à côté de Monsieur C, président, simple homme de paille, dirigeant de fait de cette dernière avant l’expiration de son obligation de non-concurrence, comme le démontre notamment le fait qu’il ait été élu lauréat du « Réseau entreprendre Drôme Ardèche » le 24 mai 2011 en qualité de représentant de la société D, ce qui impliquait un dépôt de dossier, donc une activité bien antérieure au terme de la clause contractuelle du 26 mars 2011.

Elle soutient que Monsieur Z a créé le 15 mars 2011, alors qu’il était toujours tenu d’une obligation de non-concurrence à son égard jusqu’au 26 mars 2011, une société exerçant la même activité, la société X M, dont l’activité est directement concurrente à la sienne, cette société commercialisant des X d’entretien, ayant la même clientèle et exerçant son activité sur tout le territoire national donc nécessairement en région Rhône-Alpes, peu important à quelle date la société a commencé effectivement son activité, seule comptant, selon la clause, la date de création de la société concurrente.

Elle affirme que le protocole transactionnel prévoyait une interdiction de débauchage, distincte de la clause de non-concurrence, et qu’au vu du rapport d’expertise 15 de ses salariés (dont 8 démissionnaires) ont rejoint la société D, dans le Rhône ou la Drôme au cours des années 2010 et 2011, soit pendant la période couverte par l’interdiction de débauchage de Monsieur Z.

Elle prétend que la société D a procédé à un débauchage déloyal de 15 de ses salariés qui occupaient des fonctions cruciales, qui constituaient des équipes et qui ont apporté avec eux les clients dont ils avaient la charge, ayant entraîné la désorganisation de ses propres services, débauchage qui a nécessairement eu lieu pendant la période d’avril 2010 à avril 2011 et qui avait été préparé par la non mise à jour, par Monsieur Z, sur les contrats de travail des personnes concernées, des clauses de non-concurrence.

Concernant le comportement déloyal imputé à la société D, elle fait valoir que celle-ci a procédé au détournement d’un tiers de sa clientèle, puisque l’arrivée depuis 2010 de Monsieur Z et de sa nouvelle équipe de 15 salariés (dont une commerciale ayant pris sa retraite) occupant des positions cruciales, a entraîné le transfert de 875 clients qui n’existaient pas chez la société D avant 2010, seuls 9 clients ayant affirmé n’avoir pas été démarchés par D, ce qui n’est pas significatif.

Elle veut pour preuve de la parfaite connaissance de la situation par la société D, le fait que Monsieur Z n’a pu se rapprocher de celle-ci que durant l’exécution de son contrat de travail et le fait que sa position masquée au sein de la société MAXI SERVICES FINANCES n’a pris fin qu’à l’expiration de la clause, à partir de laquelle il est devenu officiellement associé puis président de cette société, propriétaire de D.

Elle soutient pour caractériser la faute personnelle de Monsieur Z que dans le cadre de ses fonctions de direction exercées en son sein, celui-ci a eu un accès privilégié à des informations ayant trait aux pratiques de prises de marchés publics et que ces informations ont permis à la société D de se positionner à un niveau de prix très légèrement inférieur au sien pour remporter des marchés de manière déloyale, ce qui lui a fait perdre 135 clients soumis à appel d’offres.

Elle fait valoir que Monsieur Z a, en sa qualité de dirigeant, activement et personnellement participé aux actes de concurrence déloyale des sociétés D, MAXI SERVICES et X M et que ces agissements sont des fautes détachables de ses fonctions de nature à engager sa responsabilité personnelle, au regard de l’article L. 223-22 du code de commerce, le point culminant de sa volonté de nuire ayant été de suggérer aux salariés d’engager une action prud’homale afin de dénoncer une pratique illégale de leur employeur qu’il avait lui-même mis en place. Elle demande la condamnation de Monsieur Z à lui rembourser la somme qu’elle a dû verser à ce titre.

La société appelante s’appuie sur le rapport d’expertise pour chiffrer son préjudice financier constitué par sa perte de marge, à laquelle elle ajoute la perte de marge complémentaire sur les marchés publics perdus ( 95 449 €) et la perte de marge impactée par sa désorganisation (328 000€) soit au total 1 099 941 €, outre le remboursement de l’indemnité pour la clause de non-concurrence.

Dans leurs dernières conclusions, déposées le 3 février 2015, les sociétés D COMPTOIR MOURSOIS DE DISTRIBUTION, X M, MAXI SERVICES FINANCES et H Z demandent à la cour de :

— déclarer l’appel de la société N O RHONE ALPES CENTRE recevable mais mal fondé,

in limine litis et sur appel incident,

— dire et juger que les demandes qui sont dirigées à l’encontre de Monsieur H Z au titre de la violation de ses engagements de non-concurrence et d’interdiction de débauchage qu’il conteste avoir commis relèvent de la compétence exclusive du Conseil de Prud’hommes de Lyon,

— réformer de ce chef partiellement le jugement du Tribunal de Commerce de Lyon du 2 septembre 2014,

pour le surplus et au fond,

— confirmer en toutes ses autres dispositions le jugement du Tribunal de Commerce de Lyon du 2 septembre 2014,

— dire et juger au surplus que les montants des préjudices allégués par la société N O RHONE ALPES CENTRE ne sont aucunement justifiés et ne peuvent être imputés à l’un ou l’autre des intimés,

— condamner en revanche la société N O RHONE ALPES CENTRE à verser à chacun des intimés la somme de 25 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— débouter pour le surplus de ses demandes, la société N O RHONE ALPES CENTRE,

— condamner enfin la société N O RHONE ALPES CENTRE aux entiers dépens de première instance et d’appel lesquels seront distraits au profit de M^e Bruno BRIATTA, avocat sur son affirmation de droit.

Les sociétés intimées et H Z estiment que le tribunal de commerce de Lyon n’était pas compétent pour connaître des demandes dirigées à l’encontre de Monsieur Z puisque l’obligation de non-concurrence dont la société appelante s’estime créancière trouve sa source dans le contrat de travail et le protocole transactionnel signés avec Monsieur Z, justifiant dès lors la compétence exclusive du conseil des prud’hommes au regard de l’article L. 1411-3 du code du travail.

Elles relèvent que la société N O se doit de justifier comme elle le prétend que la responsabilité personnelle de Monsieur Z n’est engagée que pour faute séparable de ses fonctions, ce qu’elle ne fait pas, invoquant au contraire la complicité des sociétés intimées dans la violation de la clause contractuelle de non-concurrence et de non-débauchage par Monsieur Z.

Ils prétendent sur le fond que la preuve d’une violation de la clause de non-concurrence par Monsieur Z n’est pas rapportée par la candidature au réseau entreprendre Drôme Ardèche qui ne peut constituer une violation de la clause de non-concurrence, précisant que Monsieur Z s’est porté candidat à titre individuel et n’a été élu que le 24 mai 2011, soit près de deux mois après le terme de sa clause de non-concurrence. Ils invoquent à cet égard le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre et de travailler.

Ils soutiennent que la société MAXI SERVICES FINANCES a été créée le 26 octobre 2010 et que Monsieur Y en assurait la présidence, Monsieur Z n’ayant été nommé président de cette société que le 30 septembre 2011, aucune preuve n’étant rapportée qu’il s’agirait là d’une fiction frauduleuse.

Ils affirment que la société X M, dont l’activité se limitait strictement à la vente en ligne de X d’entretien n’a débuté dans les faits son activité qu’à partir du mois de novembre 2011, date de création de son site web et n’a développé sur l’exercice 2012 qu’un chiffre d’affaires de 235 €. Ils relèvent qu’au demeurant il ne s’agirait pas d’une faute détachable de ses fonctions.

Ils font valoir que l’appelante ne rapporte pas la preuve des actes matériels de débauchage prétendument commis par Monsieur Z, non seulement pendant la durée d’interdiction d’un an qui lui était faite à l’issue de la signature du protocole transactionnel, mais également postérieurement.

Ils prétendent que l’appelante ne justifie pas des faits de concurrence déloyale reprochés aux sociétés X M et MAXI SERVICES FINANCES et que celles-ci sont des sociétés juridiquement distinctes qui n’ont pas à répondre des prétendus faits de concurrence déloyale imputés à Monsieur Z et à la société D.

Ils estiment que le départ d’un certain nombre de collaborateurs de la société N O RHONE ALPES CENTRE puis le recrutement d’un nombre très restreint de ces derniers au sein de la société D n’ont manifestement aucun lien avec un quelconque « débauchage massif de personnel ».

Ils soutiennent que l’appelante ne justifie pas, ce faisant, d’actes positifs de démarchage de clientèle qui auraient été commis par la société D ou par Monsieur Z, en dehors de ses fonctions de gérant, les clients en cause n’ayant fait l’objet d’aucun acte de sollicitation de la part de la société D. Ils indiquent au contraire que c’est la stratégie de la société N O consistant à se débarrasser de la petite clientèle qui est à l’origine du départ des clients qui n’étaient pas livrés correctement.

Ils affirment que Monsieur Z n’a jamais favorisé le client SUD EST NETTOYAGE SERVICE, ni eu un quelconque accès privilégié aux informations ayant trait aux pratiques de prise de marchés publics, comme en attestent les personnes qui étaient en charge respectivement de ce client et des appels d’offre au sein de la société appelante, et que le critère du prix n’a jamais constitué le critère unique ou même essentiel dans l’appréciation des offres pour ce type de marchés.

Ils estiment que la société N O RHONE ALPES CENTRE ne rapporte pas la preuve de son préjudice car l’estimation faite par l’expert judiciaire ne peut constituer un élément de preuve suffisant, les autres sociétés du Groupe N O connaissaient des baisses très importantes de leurs chiffres d’affaires et du montant de leur marge ou résultats et des difficultés sociales internes existant au sein de la société appelante (mouvement de grève sur le site de St Fons ; 200 départs de salariés non remplacés)

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 28 avril 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exception d’incompétence de Monsieur Z au profit de la juridiction prud’homale

Dès lors que la responsabilité de Monsieur Z est recherchée à l’encontre de Monsieur Z, en sa qualité de dirigeant des sociétés D,X M et MAXI SERVICES FINANCES, et non au titre de la clause de non-concurrence le liant à la société N O, en tant qu’ancien salarié de cette société, dont la validité ou le respect n’a jamais été remis en cause devant le conseil des prud’hommes, le tribunal de commerce a exactement retenu sa compétence, tant sur l’action dirigée par la société N O contre Monsieur Z que contre les sociétés commerciales qu’il dirige, et a exactement rejeté la demande de sursis à statuer, dans l’attente de la saisine d’une juridiction prud’homale qui n’était pas encore saisie et ne l’est toujours pas.

Le jugement doit être confirmé sur le rejet des exceptions d’incompétence ou dilatoire soulevées par Monsieur Z et les sociétés désormais intimées.

Sur les actes de concurrence déloyale imputés à Monsieur Z à titre personnel

La cour, comme les premiers juges, n’est pas saisie de la validité de la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail de Monsieur Z ou des clauses contenues à l’accord transactionnel signé après la rupture, en tant notamment qu’elles n’auraient pas été indispensables aux intérêts légitimes de la société ou qu’elles n’auraient pas été limitées dans le temps ou l’espace, mais de la violation par Monsieur Z de ces dernières clauses, en tant que gérant de sociétés considérées comme complices de ses agissements, étant rappelé qu’en application de l’article 1382 du code civil et L223-22 du code de commerce, la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une ou des fautes séparables de ses fonctions et d’une particulière gravité, incompatibles avec l’exercice normal de ses fonctions sociales.

Aux termes du protocole transactionnel qui a modifié la clause de non-concurrence initiale dans sa durée et son périmètre, Monsieur Z s’est engagé pour une durée d’un an à compter de la rupture du contrat de travail, à ne pas exercer directement ou indirectement des fonctions au sein d’une société concurrente sur la zone géographique définie à l’article 10 du contrat de travail (comprenant l’Ardèche et le Rhône) outre 6 autres départements, en contrepartie d’une indemnité de 30 000 €.

L’article 7 de ce protocole dispose que Monsieur Z s’engage également pendant une durée d’une année à compter de l’expiration de son contrat de travail à n’embaucher, ou faire embaucher directement ou indirectement, aucun salarié de la société GROUPE N O Rhône ALPES, ou du groupe au cours des 12 mois précédents la fin de son contrat de travail.

Cette clause, distincte de la clause de non-concurrence, est une clause de non-sollicitation, par laquelle Monsieur Z s’interdit d’embaucher ou de faire embaucher des ex-salariés de la société N O ou de son groupe, les deux clauses prenant effet au 26 mars 2010, date de rupture mentionnée à l’accord transactionnel, et expirant le 26 mars 2011 à minuit.

Il incombe donc à la société N O de démontrer que les actes fautifs qu’elle impute à Monsieur Z comme gérant sont établis, se situent dans cette période de protection, et/ou répondent au critère de gravité rappelé ci-dessus, s’agissant d’actes qui seraient sans rapport avec les clauses contenues au protocole d’accord.

Concernant la société D, qui a été créée en 1983 et qui exerce dans le même secteur d’activité que la société N O, il n’est établi par aucune pièce à quelle date Monsieur Z serait entré de manière effective comme salarié ou actionnaire au sein de cette société concurrente, avant sa nomination comme président de cette société le 30 novembre 2011. La société N O relève simplement que Monsieur Z a été lauréat du réseau Entreprendre Rhône Ardèche le 24 mai 2011, en qualité de représentant de la société D, et en tire comme conséquence qu’eu égard au délai d’instruction de cette candidature, il a bien exercé des fonctions au sein de cette société avant l’expiration de la clause de non contractuelle.

Ce seul raisonnement, qui n’est étayé par aucune pièce sinon un extrait de site internet datant du 5 décembre 2014, ne peut constituer la preuve d’une violation par Monsieur Z de son obligation de non-concurrence, pendant la période de protection, ni encore moins de ce qu’il aurait eu la qualité de dirigeant de fait de la société D, avant sa nomination comme président de la société MAXI SERVICES FINANCES, le 30 septembre 2011, après démission de Monsieur C et augmentation du capital social de la société D par décision du 15 septembre 2011. Il ressort d’ailleurs des réponses à sommation interpellative du président de l’association Entreprendre Drôme Ardèche du 23 avril 2012 que c’est Monsieur Y qui avait déposé le dossier de candidature le 3 mai 2011.

Concernant précisément la création de la société MAXI SERVICES FINANCES le 26 octobre 2010, dans le but de procéder au contrôle de la société D, aucune pièce n’établit, comme l’affirme la société N O, que Monsieur Y, dirigeant de cette société holding, n’ait été que 'un homme de paille ', et que le véritable dirigeant de fait en ait été Monsieur Z.

S’agissant enfin de la société X d’ENTRETIEN. NET, dont l’activité est la vente de X d’entretien sur le net, son immatriculation par Monsieur Z a bien eu lieu le 15 mars 2011, juste avant l’expiration de la période d’interdiction, mais ce dernier démontre, sans être contredit, que cette société n’a véritablement fonctionné qu’en novembre 2011, date de création de son site WEB, avec un chiffre d’affaires très faible depuis cette mise en activité, de sorte qu’il ne peut être considéré qu’il s’agit là d’une faute de ce dernier, séparable de ses fonctions de dirigeant en raison de sa particulière gravité, rendant cette faute incompatible avec ses fonctions sociales.

Durant et hors période d’application de la clause de non-concurrence, la société N O reproche à Monsieur Z un détournement de la clientèle dont il avait la charge au sein de la dite société, mais aucun acte positif de captation de clientèle n’est caractérisé ni établi à son encontre (vol ou utilisation de fichier clients, démarchage ciblé, dénigrement…) de nature à constituer, au sens ci-dessus rappelé, une faute détachable de ses fonctions de dirigeant.

La société N O reproche également personnellement à Monsieur Z, en tant que dirigeant de la société D, d’avoir débauché massivement des salariés de l’entreprise à laquelle il appartenait avant la rupture, et notamment des salariés travaillant en équipe, ce qui a gravement désorganisé son activité. Or si, sur la période considérée entre le 26 mars 2010 et le 26 mars 2011, Monsieur Z s’était bien interdit d’engager, directement ou indirectement quelconque salarié de la société N O, présent dans l’entreprise un an avant son départ, il reste que, selon les pièces produites, le nombre d’ex salariés de la société N O, embauchés à temps partiel ou à temps plein par la société D sur cette période est de 5 (Messieurs E, F G, A, B ), et qu’il n’est pas établi que ces embauches aient été effectuées, directement ou indirectement, par Monsieur Z qui n’est devenu président de la société D que le 30 novembre 2011. Sur la période postérieure à celle de protection, aucun acte positif de débauchage, seul de nature à caractériser une faute grave de sa part en tant que dirigeant de la société D, n’est établi, 7 des 15 salariés embauchés en provenance de la société N O l’ayant été à la suite de licenciements ou de mises en retraite.

Il est encore moins établi que ce dernier n’aurait pas mis à jour, par avenants, les clauses de non-concurrence des salariés de la société N O, dans la perspective d’une embauche de ces derniers au sein de la société D, ce grief relevant au demeurant de l’exécution du contrat de travail, de la compétence exclusive du juge prud’homal.

De la même façon, Il n’est pas établi, comme le prétend la société appelante que Monsieur Z avait, au poste qu’il occupait en son sein avant la rupture, des informations particulières sur les procédures d’appel qu’il aurait ensuite utilisées, en dehors de la période de protection d’ailleurs, pour supplanter la société N O lors de nouveaux appels d’offres, ou qu’il ait privilégié quand il était salarié une cliente, la société Sud Est Nettoyage, dans la perspective d’une future domiciliation d’un établissement secondaire de la société D au siège de cette société, ou qu’il ait enfin été l’instigateur des recours exercés devant les instances prud’homales par d’anciens salariés de la société N O sur un calcul de congés payés dont il serait seul à l’origine et qui relèverait, là encore, le cas échéant, de l’exécution de son contrat de travail, les pièces et attestations d’anciens salariés de la société N O, produites par les intimés venant contredire ces allégations qui ne sont étayées par aucune pièce.

Le jugement qui a débouté la société N O de son action dirigée contre Monsieur Z, doit être confirmé, faute de preuve de l’inexécution gravement fautive par ce dernier de ses engagements de non-concurrence et de non sollicitation, ou d’actes positifs gravement fautifs de concurrence déloyale, détachables de ses fonctions de gérant.

Sur les actes de concurrence déloyale imputés aux sociétés intimées

En tant que ces sociétés sont recherchées comme complices des actes de concurrence déloyale reprochés à leur dirigeant commun, Monsieur Z, la confirmation de la mise hors de cause de ce dernier conduit également à rejeter l’action en responsabilité dirigée contre elles.

A cet égard la mission confiée à l’expert était de chiffrer les transferts éventuels de personnel, de clientèle et de chiffres d’affaires mais non de statuer sur leur imputabilité à la société D ou à son dirigeant.

Au demeurant, aucun acte positif de concurrence déloyale par captation de clientèle n’est établi ou même allégué à l’encontre des sociétés X M ou MAXI SERVICES FINANCES qui, sauf preuve non rapportée d’une confusion de patrimoine ou d’une fictivité, sont des sociétés distinctes, étant observé que la première exerce certes une activité concurrentielle, même sur le net, mais n’a qu’une activité très réduite, et que la seconde est une holding, sans activité concurrentielle de celle de la société N O.

Par ailleurs, le 'débauchage massif’ reproché à la société D ne repose sur aucune preuve d’actes positifs de débauchage, étant rappelé que sur les 17 ex-salariés de la société N O, qui ont rejoint la société D entre 2010 et 2011, 8 étaient démissionnaires et 7 licenciés ou placés en retraite, et que ce chiffre total, rapproché du nombre total de départs dans cette société de l’ordre de 200 au sein du groupe, n’est pas de nature à conforter l’allégation de la société N O, qui n’est étayée par aucune pièce, selon laquelle ces départs auraient entraîné une désorganisation complète de l’entreprise, même s’agissant de salariés travaillant en équipe.

La société N O fait état, en s’appuyant sur le rapport de l’expert, de 875 clients gagnés par la société D à son détriment, sur 2200 clients au total, mais ne caractérise ni ne justifie pas d’actes positifs et déloyaux de détournement de clientèle, de plus fort dans le cadre de marchés soumis à appels d’offres où la simple soumission à prix moindre ne suffit pas à caractériser une concurrence déloyale vis à vis des autres postulants, faute de preuve de 'renseignements particuliers’ qu’elle aurait prétendument obtenus par le biais de son dirigeant, Monsieur Z.

Le jugement qui a débouté la société N O de toutes les demandes indemnitaires dirigées solidairement ou in solidum contre les sociétés intimées et de ses demandes accessoires de publication et d’indemnité de procédure doit être confirmé, et complété par une indemnité de procédure complémentaire à la charge de l’appelante de 4 000 € par intimé.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la société N O RHONE ALPES CENTRE à payer à Monsieur H Z, à la société D COMPTOIR MOURSOIS DE DISTRIBUTION,à la société MAXI SERVICES FINANCES et à la société X M une indemnité de procédure de 4 000 € chacun ;

Condamne la société N O RHONE ALPES CENTRE aux dépens d’appel qui seront recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT