N° RG 19/08496

N° Portalis DBVX – V – B7D – MXW6

Décisions :

— du tribunal de grande instance de Lyon (4^e chambre) en date du 21 janvier 2008

RG : 06/07208

— de la cour d’appel de Lyon (1^re chambre B) en date du 9 mai 2017

RG : 08/00607

— de la Cour de Cassation (1^re chambre civile) en date du 6 novembre 2019

pourvoi n° S 17-27.085

arrêt n° 920

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1^re chambre civile A

ARRET DU 29 Octobre 2020

statuant sur renvoi après cassation

APPELANTE :

UNION DE GESTION RESEAU DE SANTE MUTUALISTE - RESAMUT, organisme gestionnaire de la Clinique de l’Union

[…]

[…]

représentée par la SAS TUDELA ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 1813

et pour avocat plaidant Maître Ugo DI NOTARO, avocat au barreau de LYON, toque : 1706

INTIMES :

M. M X assisté par sa curatrice Madame N D

né le […] à VAULX-EN-VELIN (RHONE)

[…]

[…]

M^me O D ès qualités de curatrice de Monsieur M X

[…]

[…]

M. Z X représenté par sa tutrice Madame P I divorcée X

agissant tant en son nom personnel qu’en qualité d’administratrice légale de la personne et des biens de sa fille mineure Y, née le […],

né le […] à VAULX-EN-VELIN (RHONE)

[…]

[…]

M^me P I divorcée X

née le […] à […]

agissant tant en son nom personnel qu’en qualité d’administratrice légale de la personne et des biens de sa fille mineure Y, née le […], et en qualité de tutrice de Monsieur Z X

[…]

[…]

M. R X

né le […] à […]

[…]

[…]

représentés par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 938

et pour avocat plaidant la SELARL CABINET CLAPOT – LETTAT, avocat au barreau de LYON, toque : 1570

CPAM

Service Contentieux

[…]

[…]

non constituée

PARTIE INTERVENANTE :

MATMUT (SOCIÉTÉ D’ASSURANCE MUTUELLE)

[…]

[…]

représentée par la SAS TUDELA ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 1813

et pour avocat plaidant Maître Ugo DI NOTARO, avocat au barreau de LYON, toque : 1706

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 18 Septembre 2020

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 23 Septembre 2020

Date de mise à disposition : 29 Octobre 2020

Audience présidée par Anne WYON, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Séverine POLANO, greffier.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Anne WYON, président

— Françoise CLEMENT, conseiller

— Annick ISOLA, conseiller

Arrêt réputé contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties présentes ou représentées en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Anne WYON, président, et par Séverine POLANO, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Mme S L épouse de M. M X a donné naissance le 5 juin 1996 à son premier enfant. Il a été constaté que le bébé, prénommé Z était atteint d’une microcéphalie typique. L’apparition de spasmes et un retard des acquisitions motrices ont conduit à la réalisation d’un scanner le 14 janvier 1997. Une holoprosencéphalie lobaire a été diagnostiquée. L’imagerie par résonnance magnétique pratiquée le 7 février 1997 a réorienté le diagnostic vers l’holoprosencéphalie semi-lobaire.

Cette malformation cérébrale est provoquée par une anomalie de développement au cours de la segmentation du cerveau survenu entre les troisième et sixième semaines de gestation. Elle est caractérisée par une absence de séparation des deux hémisphères cérébraux objectivée au niveau des

lobes frontaux antérieurs et des structures internes au niveau des ventricules latéraux.

Le 7 septembre 2001, M. et M^me X ont assigné en référé la maternité de l’Union de Vaulx en velin et le Docteur K, gynécologue-accoucheur ayant suivi la grossesse, afin de voir ordonner une expertise de leur enfant.

Par ordonnance du 13 novembre 2001, le président du tribunal de grande instance de

Lyon a ordonné une expertise confiée au D^r B, chirurgien gynécologue accoucheur, qui s’est adjoint le D^r C, pédiatre, en qualité de sapiteur.

Le 16 juillet 2002, l’expert a déposé son rapport, concluant que la reconnaissance et la fiabilité du diagnostic pré-natal de l’holoprosencéphalie et de la microcrânie associée pouvaient être affirmées pendant la période pré-natale, que l’absence de diagnostic constituait une faute ou négligence suivant les données acquises de la science médicale de 1996, et que compte-tenu de la gravité d’un tel diagnostic et des conséquences que cette malformation majeure impliquait, la proposition d’une interruption médicale de grossesse aurait pu être légitimement avancée et/ou demandée et acceptée.

Par actes des 2 et 3 mai 2006, M. et M^me X ont assigné la mutualité du Rhône

et la caisse primaire d’assurance maladie de Lyon afin de voir engager la responsabilité de la mutualité du Rhône et d’obtenir l’indemnisation de leur préjudice et de celui de leurs enfants, sur le fondement de l’article 1147 du code civil.

La mutuelle Réseau de Santé Mutualiste (ci-après Résamut ) est intervenue volontairement à l’instance aux lieu et place de la mutualité du Rhône.

Par jugement du 21 janvier 2008, le tribunal de grande instance de Lyon a déclaré la mutuelle Réseau de santé mutualiste (ci-après Resamut) responsable des préjudices subis par Z X sur le fondement de l’article 1147 du code civil et l’a condamnée à payer à M. et M^me X, en leur qualité de représentants légaux de leur fils, la somme de 887 907,92 euros, celle de 15 000 euros chacun en réparation de leur préjudice moral, celle de 55 847 euros au titre des frais de véhicule adapté, et condamné la mutuelle Réseau de santé mutualiste à rembourser à la CPAM de Lyon la somme de 145 933,40 euros représentant le montant de ses prestations.

Par ordonnance du 31 mars 2008, le premier président de la cour d’appel de Lyon a fait droit à la demande de consignation des sommes dues par la Resamut à hauteur de 217'907,92 euros.

La mutuelle Réseau de santé mutualiste a relevé appel de ce jugement et, par arrêt

avant dire droit du 30 avril 2009, au vu de l’avis médical rédigé par le docteur U-V, la cour a ordonné une contre-expertise confiée à un collège d’experts, remplacés par le Professeur Ville, qui a déposé son rapport le 14 avril 2013.

Le professeur Ville conclut essentiellement que le diagnostic prénatal d’holoprocenséphalie lobaire ni même semi-lobaire ne pouvait raisonnablement pas être attendu d’aucun échographiste d’une compétence attendue pour le dépistage prénatal des malformations majeures en 1996.

Par arrêt du 9 mai 2017, la cour a déclaré irrecevable en tant que mode de preuve l’avis du docteur U-V, infirmé le jugement entrepris et débouté M^me X agissant en qualité de tutrice de M. Z X devenu majeur, M. et M^me X en leur nom personnel, R et Y X, frère et soeur de Z; de leurs demandes en responsabilité et indemnisation à l’encontre de l’organisme Réseau de santé mutualiste. Le recours subrogatoire de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de Lyon a été rejeté.

Par arrêt du 8 novembre 2019, la cour de cassation a censuré cette décision au motif que la cour d’appel a statué sans qu’il résulte de sa décision ou d’une pièce de procédure que M. X, père de Z, ait été assisté de son curateur, alors qu’il a été placé sous le régime de la curatelle renforcée par jugement du 2 décembre 2015. La cour de cassation a renvoyé la procédure devant la cour d’appel de Lyon autrement composée.

La Resamut a saisi la cour de renvoi par déclaration de saisine du 11 décembre 2019.

Elle a fait assigner la caisse primaire d’assurance maladie du Rhône par acte d’huissier de justice du 26 décembre délivré en étude, M. X par procès-verbal de recherches du 27 décembre 2019 et sa curatrice M^me D par acte du 27 décembre remis en étude avec dénonciation de sa déclaration de saisine, de ses conclusions et de l’avis de fixation devant la cour.

M. et M^me X, aujourd’hui divorcés, M. X agissant en outre en sa qualité de représentant légal de sa fille mineure, M. R X et M^me D es qualités ont fait assigner la caisse primaire d’assurance maladie du Rhône par acte d’huissier du 26 août 2020. L’acte a été délivré à une personne se déclarant habilitée à le recevoir, qui s’est déclarée habilitée à le recevoir.

La Matmut, assureur de la clinique de L’Union à la date des faits, est intervenue volontairement à l’instance.

L’ordonnance de clôture est en date du 18 septembre 2020.

PRETENSIONS DES PARTIES

Aux termes de ses conclusions notifiées par RPVA le 10 septembre 2020, la Resamut et la Matmut demandent à la cour de :

— recevoir la Matmut, assureur de la clinique de L’Union à l’époque des faits, en son intervention volontaire,

— dire et juger que les époux X tant en leur nom personnel qu’es qualités n’apportent pas la preuve de l’existence d’une faute susceptible d’entraîner l’indemnisation qu’ils sollicitent,

— réformer en conséquence le jugement en toutes ses dispositions,

— rejeter toute demande, fins et prétentions des époux X et leurs enfants.,

— condamner in solidum les époux X à payer à la Resamut la somme de 6000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum les époux X en tous les dépens tant de première instance que d’appel, ces derniers distraits au profit de la SAS Tudela et Associés, avocats, sur son affirmation de droit, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Resamut fait observer que cette cour a, par arrêt du 30 avril 2009, ordonné une contre-expertise sur la base de l’avis du Docteur F-V. Cet avis contrevient en tous points à l’analyse lapidaire des premiers experts mais ne peut être écarté des débats comme le demandent les consorts X car l’arrêt du 30 avril 2009 est revêtu de l’autorité de la chose jugée.

Elle indique que les consultations du D^r K, notamment celles du 28 mai et 3 juin 1996 ont fait l’objet d’un compte rendu, et que le dossier médical qu’elle produit justifie du suivi de la grossesse.

Elle rappelle qu’à l’époque des faits, les praticiens étaient invités à documenter leurs échographie mais qu’il s’agissait d’une recommandation et non d’une obligation impérative.

Elle affirme qu’aucun reproche ne peut être fait sur ce point au Docteur K qui dit avoir remis les clichés des échographies à la patiente sans être contredit objectivement par celle-ci.

Elle soutient que si le professeur Ville a considéré qu’il pouvait être regretté que le Docteur K n’ait pas apporté 'plus de soin dans la conservation de la documentation de ses actes échographiques', le défaut de respect d’une simple recommandation de l’époque des faits ne peut permettre d’engager ni directement, ni indirectement, la responsabilité de la clinique.

Elle ajoute que les documents fournis par les parties ont suffi aux experts pour répondre aux chefs de mission qui leur étaient dévolus.

Elle rappelle qu’un établissement de santé ou un praticien ne peut être responsable d’une omission ni d’une absence ou d’un retard de diagnostic qu’en cas de faute prouvée ; elle conclut à l’absence de responsabilité de la clinique de l’Union en présence d’un handicap particulièrement délicat à déceler pendant la grossesse à cette date, ainsi que le prouve la contradiction des examens pratiqués début 1997 alors que l’enfant avait sept mois, et de l’absence de référence bibliographique à l’époque des faits.

Elle précise qu’à 36 semaines d’aménorrhée, le Docteur K avait mis en évidence l’existence d’un périmètre crânien inférieur à la moyenne mais qui, en l’absence de signe antérieur ou de tout autre facteur visible, paraîssait constitutif d’un simple retard de croissance et indique qu’il a alors soumis M^me X à une surveillance accrue.

Elle relève que cette affection était extrêmement rare touche de 6 à 12 enfants sur

10 000 naissances, que les trois types anatomiques décrits étaient associés à d’autres facteurs d’anomalies, notamment du visage pour les formes sévères et dans la moitié des cas, associés à une trisomie 13, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, et que la forme semi-lobaire de l’holoprosencéphalie présentée par M. Z X était de diagnostic échographique difficile voire impossible à l’époque des faits, comme l’lindique le Professeur Ville.

Sur l’avis du D^r G, médecin conseil, que produisent les consorts X, elle affirme que l’étude de douze cas à laquelle il se réfère, qui est également évoquée par le professeur Ville, et dont il déduit que le diagnostic était possible évoque un seul cas d’holoprosencéphalie semi-lobaire qui était en l’espèce associée à des anomalies faciales sévères, ce qui n’était pas le cas chez l’enfant Z. Elle précise que l’expert judiciaire s’est appuyé sur d’autres références bibliographiques et notamment les travaux du D^r H, qui relatent le diagnostic de cette symptomatologie en 1994 dans un cas où le foetus présentait une autre malformation, à avoir une ventriculomégalie. Elle fait observer que le Docteur G lui-même considère que la microcéphalie isolée n’est pas déterminante du diagnostic de l’holoprosencéphalie, contredisant ainsi les premiers experts judiciaires.

Par conclusions notifiées par RPVA le 27 août 2020, les consorts X demandent à la cour de :

— accueillir leur appel incident et d’infirmer partiellement le jugement du 21 janvier 2008,

' déclarer la Resamut responsable des conséquences dommageables de l’absence de diagnostic anténatal de la grave malformation cérébrale dont est atteint M. Z X

' dire et juger que les manquements fautifs imputables à la Resamut ont privé les époux du recours à une interruption médicale de grossesse,

' dire et juger que l’absence de communication par la Resamut du dossier médical complet de Madame X est constitutif d’une faute dans l’organisation du service qui retire toute possibilité pour les consorts X de rapporter la preuve formelle de l’absence de surveillance efficace de la ligne médiane cérébrale du f’tus durant la grossesse,

— condamner solidairement la Resamut et la Matmut à réparer l’entier préjudice corporel de M. Z X ainsi que les préjudices par ricochet de sa mère, de son père, de son frère et de sa soeur ;

À titre subsidiaire, dire et juger que les manquements fautifs imputables à la Resamut se trouvent à l’origine d’une perte de chance de 95 %.

En tout état de cause,

' ordonner une mesure d’expertise médicale confiée à tel médecin expert qu’il plaira à la cour aux fins d’évaluation du préjudice corporel définitif de Monsieur Z X et ce conformément aux chefs de mission énoncée dans le corps des conclusions ;

' condamner solidairement la Resamut et la Matmut à verser à Madame I prise en sa qualité de tutrice de son fils Z 1 000 000 euros à titre de provision à valoir sur la réparation du préjudice corporel définitif de ce dernier ;

' condamner solidairement la Resamut et la Matmut à payer à Madame I une provision de 40'000 €, à valoir sur l’indemnisation de ses troubles dans ses conditions d’existence et préjudice d’affection depuis la naissance de son fils Z ;

— condamner solidairement la Resamut et la Matmut à payer à Monsieur X assisté de sa curatrice M^me D une provision de 30'000 € à valoir sur l’indemnisation de ses troubles dans ses conditions d’existence et préjudice d’affection depuis la naissance de son fils Z ;

— condamner solidairement la Resamut et la Matmut à payer à Monsieur R X et à Mademoiselle T X une provision de 15'000 euros chacun à valoir sur l’indemnisation de leurs troubles dans leurs conditions d’existence du fait du lourd handicap présenté par leur frère Z ;

— réserver les postes de préjudices ertes de revenus, frais divers, préjudice d’affection et préjudice extrapatrimoniaux exceptionnels subis par les victimes indirectes dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise relatif à l’évaluation du préjudice corporel définitif de M. Z X ;

— débouter la Resamut et la Matmut de toutes autres demandes et prétentions comme étant injustifiées et non fondées ;

— renvoyer le dossier à la mise en état pour examen des demandes indemnitaires définitives des consorts X après dépôt du rapport d’expertise médicale

— déclarer le jugement (sic) à venir commun et opposable à la caisse primaire d’assurance maladie du Rhône ;

— condamner solidairement la Resamut et la Matmut à verser aux consorts J la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement la Resamut et la Matmut aux entiers dépens de la présente instance, distraits au profit de la SELARL Laffly & Associés, avocat au barreau de Lyon, et ce en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Ils font essentiellement valoir que le dossier médical ne contient aucun compte rendu de consultation avec le Docteur K ni aucune image d’échographie, ces documents n’ayant jamais été remis à la patiente, et que le Docteur K a précisé au Docteur B, expert, qui détenait des documents échographiques mutuels avec photographie qu’il lui ferait parvenir.

Ils pointent la demande du professeur Ville et de son sapiteur pour obtenir le curriculum vitae du Docteur K, l’organisation de son activité et de celle du service, le type d’appareil échographie utilisé en 1996 et sa date de mise en service, éléments qui n’ont pas été communiqués par la clinique et ne sont apparus que dans les conclusions de la Resamut après cassation, sans être justifiés.

Ils déduisent des expertises qu’à défaut d’accessibilité directe de l’holoprosencéphalie à un diagnostic prénatal précoce, un obstétricien réalisant un examen de dépistage en 1996 était parfaitement en mesure, en présence d’un signe indirect, d’effectuer des investigations supplémentaires.

Ils se prévalent du principe de la responsabilité pour faute du praticien consacré en 1936 par la Cour de Cassation et de sa décison du 17 novembre 2000, de l’obligation de conservation du dossier médical du patient qui pèse sur les praticiens et les établissements et indiquent que les dispositions de l’article L 114-5 du code de l’action sociale et des familles ne s’appliquant pas à l’espèce, ils démontrent la responsabilité pour faute simple de la clinique de l’Union.

Ils s’appuient sur la note du D^r G selon lequel le handicap pouvait être détecté à seize semaines d’aménorrhée et font valoir que le P^r Ville a admis qu’il existait à l’époque des faits des publications pour les formes semi-lobaires de l’holoprosencéphalie.

Ils ajoutent que la microcéphalie du f’tus devait conduire le D^r K à envisager des investigations supplémentaires car celle-ci est un signe fréquent de cette pathologie dans 64 % des cas et que le praticien aurait dû vérifier le septum pellucidum sur les coupes axiales, ce dont l’absence de communication des clichés et des comptes-rendus d’échographie n’a pas permis de s’assurer.

Ils relatent les conclusions du Docteur G selon lequel « en n’établissant pas de compte rendu de ses observations, ce médecin a eu une attitude qui ne permet pas de se prononcer sur la pertinence des examens et en particulier de s’assurer qu’il se soit donné les moyens de vérifier le développement de la ligne médiane, ce qui même en 1996, faisait partie des bonnes pratiques de l’échographie obstétricale».

Ils arguent que le D^r K a commis des manquements qui ont privé Madame X de toute possibilité de bénéficier d’examen plus approfondis et d’avis spécialisés, et, compte tenu de la gravité du diagnostic, ont fait perdre aux parents toute chance de mettre effectivement un terme à cette grossesse.

Ils sollicitent une réparation intégrale, et à titre subsidiaire, demandent l’indemnisation de leurs entiers préjudices sur la base d’une perte de chance qui ne saurait être inférieure à 95 %.

L’ordonnance de clôture est du 18 septembre 2020.

MOTIVATION

Pour prétendre à l’indemnisation de leur préjudice, il incombe aux consorts X de rapporter la preuve d’une faute médicale résultant d’une absence de diagnostic anténatal de la malformation présenté par M. Z X ou d’un défaut d’investigations complémentaires durant la grossesse.

Ils se prévalent du rapport d’expertise judiciaire du D^r B du 18 juillet 2002 qui conclut que la reconnaissance et la fiabilité du diagnostic prénatal de l’holoprosencéphalie et de la microcrânie associée pouvaient être affirmés pendant la période prénatale et que l’absence de diagnostic constitue

une faute ou négligence suivant les données acquises de la science médicale de 1996.

L’affirmation catégorique émise par l’expert ne repose sur aucune argumentation ni aucune bibliographie relative à la possibilité d’un tel diagnostic en échographie à l’époque de la grossesse de M^me X. De plus, les examens réalisés en janvier 1997 et qui ont permis de poser le diagnostic de l’holoprosencéphalie semi lobaire n’ont pas été examinés dans le cadre de cette expertise alors que les pièces ont bien été communiquées à l’expert.

Le rapport établi par le P^r Ville dans le cadre de la contre-expertise ordonnée par la cour contredit intégralement les conclusions du premier expert. Le P^r Ville s’appuie sur une bibliographie médicale selon laquelle un tel diagnostic a été porté pour la première fois, en 1994 seulement, par l’un des meilleurs spécialistes, énonce qu’il n’existait pasen 1996 de documentation pédagogique ni de recommandations professionnelles permettant le diagnostic prénatal de l’holoprosencéphalie dans sa forme lobaire et très peu dans sa forme semi-lobaire, et indique qu’en l’absence d’antécédent familial ou d’anomalies cérébrales suspectées à l’échographie, des mesures petites à la fois pour le diamètre bipariétal et le diamètre abdominal n’orientaient pas vers le diagnostic de microcéphalie, ce qu’a confirmé l’imagerie postnatale réalisée lorsque l’enfant avait 7 mois. Il conclut que le diagnostic de la malformation cérébrale isolée d’une grande rareté ne pouvait raisonnablement pas être attendu d’aucun échographiste d’une compétence attendue pour le dépistage prénatal des malformations majeures en 1996.

Les consorts X ont produit l’avis du D^r G, médecin conseil. Celui-ci cite le P^r Ville, qui a relevé que la non-visualisation du cavum du septum pellucidum du cerveau aurait été un bon signe indirect accessible à l’examen de dépistage mais que, faute d’iconographie, il n’est pas possible de savoir si ce signe était présent.

Les consorts X font valoir que l’absence de communication par la Resamut du dossier médical complet de M^me X, comportant les clichés échographiques et les compte-rendus est constitutif d’une faute dans l’organisation du service, et que cette faute leur retire toute possibilité de rapporter la preuve de l’absence de surveillance efficace de la ligne médiane cérébrale du foetus durant la grossesse et doit entraîner un renversement de la charge de la preuve.

Le dossier médical fourni par la clinique de l’Union retrace les consultations régulières de M^me X auprès du D^r K entre le troisième et le huitième mois de grossesse. La fiche de surveillance fait état d’une échographie normale à la visite du cinquième mois, d’une 'structure cérébrale OK’ à celle du sixième mois, mais d’un retard de croissance intra-utérine modéré au huitième mois, à 36 semaines d’aménorrhée.

Dans son rapport d’expertise, le D^r B note :' le D^r K précise qu’il a des documents échographiques mensuels avec photographies. Documents qu’il n’a pas présentés lors de l’expertise et qu’il nous fera parvenir, nous dit-il'. 'Les mesures annoncées par le D^r K concernant l’échographie à 21 semaines d’aménorrhée ne peuvent correspondre au diagnostic actuellement établi d’holoprosencéphalie. L’absence de documents écrits ou de photocopie des échographies réalisées est particulièrement regrettable'.

Le P^r Ville a relevé que les deux examens échographiques réalisés à 6 puis à 15 semaines d’aménorrhée n’ont donné lieu à la rédaction d’aucun compte rendu, et qu’il n’existe au dossier aucune imagerie foetale disponible pour revue ou expertise. Il précise que les bonnes pratiques prénatales imposent depuis 2003 qu’un compte rendu et une iconographie standardisés soient remis aux patientes et conservés par le médecin mais que ce n’était pas le cas en 1996.

Il relate que l’examen réalisé à 22 semaines a été noté comme très incomplet et qu’il est regrettable que le contrôle réalisé à 26 semaines n’ait pas été documenté de façon plus explicite.

Il conclut qu’à l’époque des faits, il n’existait pas d’obligation faite à l’échographiste de conserver un archivage des comptes-rendus et de l’imagerie contributive au dépistage prénatal, mais qu’à cette même date, les organismes professionnels insistaient déjà sur la nécessité de réaliser un compte rendu pour chacun des examens échographiques de 11-14 semaines d’aménorrhée, 20-24 semaines d’aménorrhée et 30-32 semaines d’aménorrhée. Il était également recommandé de remettre une iconographie aux patientes, en particulier dans l’esprit de la caisse primaire d’assurance-maladie, afin d’attester de la réalité de l’examen.

Il regrette que le D^r K n’ait pas apporté plus de soin dans la documentation de ses actes échographiques, précisant qu’à l’époque des faits, ceci constituait un manquement relatif et essentiellement en relation avec les recommandations administratives de la caisse primaire d’assurance-maladie.

Les consorts X soutiennent qu’il est constant qu’en 1996 le code de déontologie médicale imposait aux praticiens et aux établissements concernés de tenir à jour un dossier médical complet pour chaque patient. En effet, l’article 45 du décret 95-1000 portant code de déontologie médicale dans sa version alors en vigueur précisait qu’ 'indépendamment du dossier de suivi médical prévu par la loi, le médecin doit tenir pour chaque patient une fiche d’observation qui lui est personnelle, et qui comporte les éléments actualisés, nécessaires aux décisions diagnostiques et thérapeutiques.'

Il en résulte qu’au moment des faits, il existait non seulement des recommandations, émanant de la caisse primaire d’assurance maladie et des organismes professionnels, qui prescrivaient aux échographistes de rédiger un compte-rendu pour chacun des examens effectués et de les conserver, mais aussi des textes édictant aux praticiens l’obligation de retracer le suivi médical de leurs patients.

Le D^r K lui-même a affirmé avoir établi de tels documents, qui n’ont pourtant pas été remis aux experts. Le dossier médical de M^me X ne comportait donc pas tous les éléments utiles, par suite des manquements fautifs du D^r K qui ne les a pas consignés ou par l’effet d’un archivage et d’une conservation insuffisants de ces informations par l’établissement de santé.

Du fait des insuffisances fautives dans la constitution et la conservation du dossier médical de M^me X, il convient d’inverser la charge de la preuve, de sorte qu’il revient à la Resamut de fournir les éléments permettant de vérifier que la surveillance de la grossesse a été effectuée dans les règles de l’art.

La Resamut fait valoir que l’holoprosencéphalie semi-lobaire était quasiment impossible à déceler en l’absence de tout autre signe d’alerte que le périmètre crânien qui se situait à 31 semaines d’aménorrhée entre le 3^e et le 10^e percentile, de sorte que le diagnostic d’une microcéphalie n’était pas possible à cette date.

Il ressort en effet des travaux du P^r Ville, ainsi que de l’avis du D^r G, que la microcéphalie, soit une valeur hors normes du périmètre crânien, n’est apparue qu’à 36 semaines d’aménorrhée, et qu’elle s’accompagnait en l’espèce d’une hypotrophie abdominale qui confirmait un retard de croissance intra-utérin sans aucun signe d’appel permettant d’évoquer une malformation cérébrale.

Le D^r G critique les conclusions des D^r B et C, qui évoquent au contraire une microcéphalie précocement détectable, alors que les mesures du périmètre crânien du foetus se situaient dans les normes jusqu’à l’éxamen de la 36è semaine.

En revanche, tous les experts ainsi que le D^r G relèvent que la constatation d’un petit crâne à l’échographie de la 36^e semaine aurait dû faire rechercher très attentivement l’éventualité d’une malformation cérébrale intracrânienne sous-jacente, la microcrânie étant induite par la microcéphalie (D^r B).

Le P^r Ville note que le seul signe indirect accessible à l’examen de dépistage aurait été la non visualisation du cavum du septum pellucidum sur les coupes axiales servant à mesurer la taille de la tête.

Il déplore que le dossier médical de M^me X ne contienne aucune iconographie disponible permettant de vérifier que cet examen du cerveau a été pratiqué. L’échographie réalisée à 22 semaines n’a pas permis d’examiner le cerveau foetal, et donc de rechercher le cavum du septum pellucidum, en raison de la présentation de l’enfant avec une tête basse.

Le P^r Ville souligne que le contrôle réalisé à 26 semaines n’a pas été documenté de façon explicite, et conclut qu’il n’existe pas suffisamment d’éléments objectifs et examinables dans ce dossier pour permettre de se prononcer plus avant sur la pertinence des examens réalisés par le D^r K. Il ajoute : il ne semble pas que la prise en charge de M^me X ait été modifiée par la suspicion d’hypotrophie portée à 36 semaines.

Il s’en déduit que le cavum du septum pellucidum n’a pas fait l’objet de recherches à la 36è semaine, date à laquelle a pourtant été observée la petite taille du crâne du foetus.

Le D^r G se range à l’avis du P^r Ville rappelé ci-dessus et ajoute : 'il existait donc un signe concernant le cavum du septum pellucidum qui n’apparaît pas avoir été recherché et qui aurait dû l’être'. Il conclut qu’en n’établissant pas de compte-rendu de ses observations, le D^r K ne permet pas de s’assurer qu’il se soit donné les moyens de vérifier le développement de la ligne médiane du cerveau, ce qui, même en 1996,faisait partie des bonnes pratiques de l’échographie obstétricale.

Quelle que soit la taille du périmètre crânien, il apparaît ainsi que l’observation du cerveau du foetus devait être réalisée dans le cadre des examens échographiques.

Il n’est donc pas démontré que le D^r K a recherché le cavum du septum pellucidum sur les coupes axiales servant à mesurer la taille de la tête, comme il devait le faire, soit après l’examen de la 22è semaine durant lequel la position du foetus ne lui a pas permis d’effectuer cette observation, soit lors de la dernière échographie.

En conséquence, il apparaît que la grossesse de M^me X n’a pas été surveillée conformément aux bonnes pratiques et aux données acquises de la science en 1996.

Les parties s’opposent sur les conséquences de cette absence de surveillance conforme aux bonnes pratiques.

Pour conclure à la faute et au lien de causalité avec le dommage, les consorts X s’appuient notamment sur un article médical publié en février 1997 et intitulé 'diagnostic anténatal de l’holoprosencéphalie. A propos d’une étude de 12 cas’ qui ont étudiés par des médecins des hôpitaux de Toulouse. L’article énonce que 'la visualisation du septum pellucidum exclut théoriquement le diagnostic d’holoprosencéphalie et d’agénésie complète du corps calleux : l’absence du septum lucidum est constante quelle que soit la forme de l’holoprosencéphalie».

Cependant, il résulte du rapport établi par le P^r Ville qu’à sa connaissance, le diagnostic de l’holoprosencéphalie dans sa forme lobaire et semi-lobaire a été porté par échographie anténatale pour la première fois seulement en 1994 et par l’un des meilleurs spécialistes, le P^r GL H.

Dans son avis, qui sera exploité uniquement en ce qui concerne les éléments bibliographiques qu’il contient, le D^r F-V précise que ce premier cas de diagnostic échographique d’une holoprocenséphalie lobaire avec une macrocéphalie a été décelé par le P^r H dans un département spécialisé en diagnostic prénatal en Italie dans le cadre d’échographies de diagnoctic et pas dans le

cadre de dépistage, et que l’attention de l’échographiste avait peut-être été alertée par une malformation associée, la ventriculomégalie, qui consiste en une mesure de la largeur des ventricules cérébraux à plus de 10 millimètres.

Le P^r Ville écrit qu’il n’y avait pas, en 1996, de documentation pédagogique ni encore moins de recommandation professionnelle, en particulier en langue française, pouvant permettre le diagnostic prénatal de l’holoprosencéphalie dans sa forme lobaire et très peu pour les formes semi-lobaire. Seules les formes plus spectaculaires, principalement alobaire, étaient décrites dans la littérature médicale, en particulier de langue française.

L’expert ajoute que les éléments permettant d’améliorer cette performance diagnostique n’ont été apportés qu’au début des années 2000, mais il conclut que 'ce diagnostic reste encore aujourd’hui très difficile, pour les formes lobaires en particulier’ ; son rapport est daté du 14 avril 2013.

L’expert rappelle que l’hypotrophie constatée à la 36è semaine d’aménorrhée de M^me X portait autant sur les paramètres céphaliques qu’abdominaux et suggérait un retard de croissance global. En l’absence d’antécédent familial ou d’anomalie cérébrale suspectée à l’échographie, il estime que les mesures petites pour le terme à la fois pour le diamètre bipariétal et le diamètre abdominal n’orientaient pas vers le diagnostic de microcéphalie.

L’expert affirme que les données de l’imagerie postnatale de l’enfant ne retrouvent aucune anomalie cérébrale pouvant être diagnostiquée raisonnablement par échographie anténatale en 1996.

La lecture intégrale de l’article médical 'diagnostic anténatal de l’holoprosencéphalie. A propos d’une étude de 12 cas', publié début 1997, soit postérieurement à la naissance de l’enfant Z, confirme la difficulté du diagnostic. Sur les 12 cas étudiés, 11 concernaient des holoprosencéphalies alobaires, les plus graves. La douzième est notée comme étant complexe et proche de l’holoprosencéphalie semi-lobaire, le foetus présentant un second signe d’appel consistant en une malformation au niveau des yeux, dont les orbites étaient très rapprochées ( ethmocéphalie). Les rédacteurs de l’article n’ont donc étudié qu’un seul cas d’holoprosencéphalie semi-lobaire, associé à une anomalie faciale sévère.

Au paragraphe 'pronostic’ de l’article, il est indiqué au sujet des holoprosencéphalies lobaires : ' cette malformation, souvent non dépistée à l’échographie, se manifeste habituellement dans l’enfance par des crises comitiales ou un déficit intellectuel'.

De plus, celle-ci n’a pas été constatée à la naissance de l’enfant et lorsque des spasmes ont conduit à l’hospitalisation de l’enfant début 1997, deux examens successifs, un scanner et une IRM, ont été nécessaires pour établir le diagnostic précis alors que l’enfant était alors âgé de 7 mois, ce qui confirme la difficulté à identifier la malformation. Sur ce point, le P^r Ville a repris les données de l’imagerie postnatale, utilisant les biométries notées dans le dossier qu’il a reportées sur des courbes dans le cadre de l’expertise, établissant ainsi que 'cette forme d’holoprosencéphalie ne s’accompagnait pas d’une agénésie complète du corps calleux, diagnostic qui était encore très difficile à faire en 1996 et encore plus dans une forme incomplète ».

Il en résulte que ce type d’holoprosencéphalie souvent non dépistée à l’échographie était quasiment impossible à déceler pendant la grossesse, à l’époque des faits, tout spécialement lorsque comme en l’espèce elle se manifestait sans aucun signe d’appel associé.

A l’époque de la grossesse de M^me X, il n’existait dans la bibliographie médicale aucun cas signalé d’holoprosencéphalie semi-lobaire non accompagné d’un signe d’appel qui ait pu être diagnostiqué en cours de grossesse.

Ainsi, en l’état des connaissances médicales de l’époque, la visualisation du septum pellicudum n’aurait pas permis d’établir le diagnostic d’holoprosencéphalie semi-lobaire dont était atteint l’enfant

Z, de sorte qu’il n’est, en tout état de cause, pas établi de lien de causalité entre l’absence d’examen échographique du cerveau du foetus et le dommage.

En conséquence, M^me X agissant en qualité de tutrice de M. Z X et en son nom personnel, M. X assisté de son curateur M^me D agissant en son nom personnel et en sa qualité de représentant légal de sa fille Y X ainsi que M. R X seront déboutés de leurs demandes.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

M. X assisté de son curateur et M^me X seront condamnés in solidum aux dépens

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par défaut et en dernier ressort :

Infirme le jugement rendu le 21 janvier 2008 par le tribunal de grande instance de Lyon et, statuant à nouveau :

Reçoit la Matmut en son intervention volontaire ;

Déboute M^me S L agissant en qualité de tutrice de M. Z X et en son nom personnel, M. M X assisté par son curateur agissant tant en son nom personnel qu’en celui de sa fille mineure Melle Y X, et M. R X de toutes leurs demandes ;

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne M. M X assisté par son curateur et M^me L aux dépens de première instance et d’appel, ces derniers avec droit de recouvrement direct au profit de la SAS Tudela et Associés, avocats, sur son affirmation de droit.

LE GREFFIER LE PRESIDENT