N° RG 23/08086 – N° Portalis DBVX-V-B7H-PILQ

Décision du Tribunal de Commerce de Lyon en référé

du 11 octobre 2023

RG : 2023r618

S.A.S. ASTUTI

C/

M^e SELARL AJ PARTENAIRES – Commissaire à l’éxécution du plan de S.A.S. NEOVIA

SELARL AJ PARTENAIRES

S.A.S. NEOVIA

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 13 Novembre 2024

APPELANTE :

La SAS ASTUTI, société par actions simplifiée au capital de 1 000,00 € immatriculée au RCS de BOURG EN BRESSE sous le n° 832 466 775, dont le siège social est sis [Adresse 3] à [Localité 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Nelly LLOBET de la SARL NEOLEXIS, avocat au barreau d’AIN, toque : 56

INTIMÉES :

1° La société NEOVIA, SAS au capital de 88 050,00 € immatriculée sous le numéro 478 454 903 du registre du commerce et des sociétés de Lyon ayant son siège au [Adresse 4] à [Localité 5], agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

2° La société AJ PARTENAIRES, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège social est [Adresse 2] à [Localité 5], représentée par Me [P] [E] et Me [O] [IG],

ès-qualités de commissaire à l’exécution de plan de sauvegarde la société NEOVIA

Représentées par M^e Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Ayant pour avocat plaidant M^e Jérôme NOVEL, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 24 Septembre 2024

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 24 Septembre 2024

Date de mise à disposition : 13 Novembre 2024

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Bénédicte BOISSELET, président

— Véronique DRAHI, conseiller

— Nathalie LAURENT, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport,

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Exposé du litige

La SAS Neovia immatriculée le 6 septembre 2004 au registre du commerce et des sociétés de Lyon exerce une activité de conseil et d’expertise en matière de retraite des dirigeants, professions libérales et expatriés que ceux-ci soient salariés, chefs d’entreprise, artisans, commerçants ou indépendants.

Une procédure de sauvegarde a été ouverte par jugement du tribunal de commerce de Lyon le 14 novembre 2019. Un jugement du 10 février 2021 a arrêté le plan de sauvegarde.

La SAS Astuti immatriculée le 10 octobre 2017 au registre du commerce et des sociétés de Bourg en Bresse, exerce une activité de conseils et assistance en matière de prestations retraite (expertise préparatoire, accompagnement administratif, accompagnement ponctuel à la liquidation, mission ponctuelle de conseil retraite.

Elle est constituée de deux associés : M. [W] qui la préside , détenant 51 % du capital social et M.[SA] qui détient 49 % du capital social.

[J] [W], qui était associé de la société Neovia à sa création aux côtés de son dirigeant, a vendu ses parts en 2013 et est devenu directeur technique, salarié de la société à compter du 01/03/2013. Il a quitté la société Neovia par rupture conventionnelle à effet au 20/09/2017.

[GD] [SA] a travaillé pour la société Neovia le 17 avril 200, devenu responsable de la formation par avenant du 1er septembre 2010.

Il a quitté la société Neovia par rupture conventionnelle à effet 29 décembre 2017.

Par requête du 24 septembre 2018, la société Neovia a sollicité auprès du Président du Tribunal de Commerce de Lyon une mesure de constat au sein de 7 sociétés, dont la société Astuti.

La société Neovia a indiqué qu’après le licenciement en décembre 2016 de sa directrice commerciale, Mme [DK], elle a a subi une vague de départs très importante, et de manière concomitante, en constatant que des sociétés concurrentes étaient constituées par des anciens salariés. Ainsi depuis le 2 mai 2017 :

des salariés et mandataires étaient partis : Mme [DK], M. [L], M. [C], M. [H], M. [G], Mme [D], Mme [M], M. [NS], M. [F], M. [W] et M. [SA] ;

Ils auraient monté un projet en commun par le biais de sociétés concurrentes avec :

* Débauchage de salariés tous formés par la société Neovia

* Démarchage des mandataires de la société Neovia

* Tentative de démarchage de clientèle de la société Neovia

* Démarchage des prestataires et fournisseurs de la société Neovia

* Eventuelle copie servile du logiciel métier de la société Neovia

* Parasitisme de présentation

* Dénigrement sur internet

Entraînant une perte nette du chiffre d’affaires pour la société Neovia

Par 7 ordonnances du 28 septembre 2018 le président du tribunal de commerce de Lyon a fait droit aux requêtes à l’encontre de :

La société Origami&Co, dirigée par [B] [DK]

La société Trajectoire, dirigée par [I] [L] et [S] [F],

La société Thebaide, dirigée par la société O&F Associes,

La société O&F Associes, dirigée par [N] [H],

La société Defi Retraite, dirigée par [A] [G],

La société JFC Consulting, dirigée par. [K] [C],

La société Astuti, dirigée par [J] [W].

Les opérations de constat ont été réalisées le 8 octobre 2018 de manière concomitante.

Les sociétés Origami&Co, Trajectoire, La société Thebaide, O&F Associes, et DEFI Retraite, ont assigné en rétractation de l’ordonnance du 28 septembre 2018.

Sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Lyon 1ère chambre A, a rétracté les ordonnances concernant ces cinq sociétés. Des pourvois sont en cours.

En l’absence d’introduction d’instance en référé-rétractation de l’ordonnance ayant autorisé les mesures d’instruction au sein de la société Astuti dans un délai de quinze jours, la société Neovia a sollicité la levée du séquestre et a pris connaissance des éléments saisis chez les sociétés JFC Consulting et Astuti.

Les sociétés Origami&Co, Trajectoire, Thebaide, O&F Associes, et Defi Retraite ont également assigné en rétractation de l’ordonnance rendue à l’encontre de JFC Consulting.

Par arrêt du 18 janvier 2023, objet d’un pourvoi, la présente chambre a confirmé l’ordonnance du président du tribunal de commerce ayant refusé la rétractation de l’ordonnance du 28 septembre 2017 mais a modifié la mesure. Un pourvoi est en cours.

Par acte du 2 août 2022, la société Neovia et la société AJ Partenaires avaient assigné au fond la société Astuti et M. [T] [R] devant le tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse en paiement de dommages intérêts.

Le 16 janvier 2023, la société Astuti a déposé des conclusions d’incident sollicitant un sursis à statuer compte tenu de la procédure en cours à Lyon.

Le 8 février 2023, la société Neovia produisait le procès-verbal, établi par le commissaire de justice le 8 octobre 2018.

Par acte de 23 mai 2023, la société Astuti faisait assigner en référé la société Neovia et AJ Partenaires devant le Tribunal de Commerce de Lyon aux fins de rétractation et constat de la nullité des opérations de constat et de saisie.

Par ordonnance du 11 octobre 2023, le Tribunal de Commerce de Lyon a :

Confirmé la compétence du juge des requêtes du tribunal de commerce de Lyon pour l’ordonnance du 28 septembre 2018 concernant de la société Astuti.

Dit que la remise de l’ordonnance du 28 septembre 2018 à la société Astuti l’a été dans des conditions conformes au Code de procédure civile.

Dit n’y avoir lieu à surseoir à statuer.

Dit que l’ordonnance du 29 septembre 2018 concernant la société SAS Astuti n’est pas connexe à celles rétractées par la cour d’appel le 30 juin 2022 et 5 juillet 2022.

Dit qu’il n’y a pas lieu à rétracter l’ordonnance, mais à la modifier.

En conséquence :

Rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance de la société Astuti.

Modifié l’ordonnance du 28 septembre 2018 comme suit :

Page 2 de l’ordonnance :

Prendre connaissance et se faire communiquer par tous moyens et le cas échéant prendre copie en 2 exemplaires sur tout support et notamment :

— Des livres du personnel,

— Des documents commerciaux relatif à la vente de prestations liées au droit à la retraite, notamment : plaquettes, prospectus de vente, bons de commande.

Page 2 de l’ordonnance : Prendre connaissance et se faire communiquer par tous moyens et le cas échéant prendre copie en 2 exemplaires sur tous supports de tous documents, pièces et fichiers quel qu’en soit le format notamment papier ou informatique (Word, Excel, PDF, jpeg etc.), contenant soit le nom soit l’adresse courriel de clients

de la requérante tels que visés en pièces numéro 11-k, 11-1, 11-m reproduites ci-dessous.

Page 10 de l’ordonnance :

La liste visée à l’ordonnance du 28 septembre 2018 est modifiée par la suppression des prénoms :

Prendre connaissance et se faire communiquer par tous moyens et le cas échéant prendre copie en 2 exemplaires sur tous supports de tous documents, pièces et fichiers quel qu’en soit le format notamment papier ou informatique (Word, Excel, PDF, jpeg etc.) contenant le nom ou la dénomination sociale des anciens salariés et mandataires de la requérante depuis le 2 mars 2017 jusqu’au jour de la saisie telle que listée ci-dessous :

[L] [W] [DK]

[D] [V] [N] ET [H]

[M] [G] [H]

[X] [F] [NS]

DEFI RETRAITE [C] [SA]

EVODEV JFC CONSULTING

La société Neovia ne contrevient pas au principe de proportionnalité et ne nécessite pas de modification particulière.

Page 13 de l’ordonnance :

La collecte des études de droit à la retraite est supprimée de l’ordonnance.

Dit que les autres mesures prévues par l’ordonnance demeurent inchangées.

Rejeté les autres demandes de la société Neovia relatives à la modification de l’ordonnance.

Condamné la société Astuti à payer à la société Neovia la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamné la société Astuti aux entiers dépens de l’instance.

La SAS Astuti a interjeté appel de la décision par déclaration enregistrée le 24 octobre 2023.

Selon avis de fixation et ordonnance de la présidente de la chambre du 13 novembre 2023, les plaidoiries ont été fixées au 24 septembre 2024 avec clôture le même jour.

Par conclusions régularisées au RPVA le 13 décembre 2023, la SAS Astuti demande à la cour :

Déclarer bien fondé et recevable l’appel interjeté par la société Astuti ;

Infirmer l’ordonnance rendue le 11 octobre 2023 par le Tribunal de Commerce de Lyon en ce qu’elle a :

Confirmé la compétence du juge des requêtes du tribunal de commerce de Lyon pour l’ordonnance du 28 septembre 2018 concernant de la société Astuti.

Dit que la remise de l’ordonnance du 28 septembre 2018 à la société Astuti a été dans des conditions conformes au code de procédure civile.

Dit qu’il n’y a pas lieu à surseoir à statuer.

Dit que l’ordonnance du 29 septembre 2018 concernant la société SAS Astuti n’est pas connexe à celles rétractées par la cour d’appel le 30 juin 2022 et 5 juillet 2022.

Dit qu’il n’y a pas lieu à rétracter l’ordonnance, mais à la modifier.

En conséquence :

Rejette la demande de rétractation de l’ordonnance de la société Astuti.

Modifie l’ordonnance du 28 septembre 2018 comme suit (en italique) :

Page 2 de l’ordonnance :

Prendre connaissance et se faire communiquer par tous moyens et le cas échéant prendre copie en 2 exemplaires sur tout supp011 et notamment :

— Des livres du personnel,

— Des documents commerciaux relatif à la vente de prestations liées au droit à la retraite, notamment : plaquettes, prospectus de vente, bons de commande.

Page 2 de l’ordonnance :

Prendre connaissance et se faire communiquer par tous moyens et le cas échéant prendre copie en 2 exemplaires sur tous supports de tous documents, pièces et fichiers quel qu’en soit le format notamment papier ou informatique (Word, Excel, PDF, jpeg etc.), contenant soit le nom soit l’adresse courriel de clients de la requérante tels que visés en pièces numéro 11-k, 11-1, 11-m reproduites ci-dessous.

Page 10 de l’ordonnance :

La liste visée à l’ordonnance du 28 septembre 2018 est modifiée par la suppression des prénoms :

Prendre connaissance et se faire communiquer par tous moyens et le cas échéant prendre copie en 2 exemplaires sur tous supports de tous documents, pièces et fichiers quel qu’en soit le format notamment papier ou informatique (Word, Excel, PDF, jpeg etc.) contenant le nom ou la dénomination sociale des anciens salariés et mandataires de la requérante depuis le 2 mars 2017 jusqu’au jour de la saisie telle que listée ci-dessous :

[L] [W] [DK]

[D] [V] [N] E T [H]

[M] [G] [H]

[X] [F] [NS]

DEFI RETRAITE [C] [SA]

EVODEV JFC CONSULTING

Le juge des référés dit que la recherche des utilisateurs GOOGLE et celle des mots-clés définis par la société Neovia ne contrevient pas au principe de proportionnalité et ne nécessite pas de modification particulière.

Page 13 de l’ordonnance :

La collecte des études de droit à la retraite est supprimée de l’ordonnance.

Dit que les autres mesures prévues par l’ordonnance demeurent inchangées.

Rejeté les autres demandes de la société Neovia relatives à la modification de l’ordonnance.

Condamné la société Astuti à payer à la société Neovia la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamné la société Astuti aux entiers dépens de l’instance.

In limine llitis

Dire que le président du tribunal de commerce de Lyon était territorialement incompétent pour statuer sur le mérite des requêtes de la société Neovia représentée par SELARL AJ Partenaires, au profit du tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse,

Surseoir à statuer dans l’attente de la décision définitive concernant la validité de l’ordonnance de 28 septembre 2018 à intervenir dans les procédures devant la Cour de Cassation et des conséquences de celles-ci contre ORIGAMI&CO, JFC CONSULTING, TRAJECTOIRE, THEBAIDE, [N] ET [H], DEFI RETRAITE ;

Sur le fond

A titre subsidiaire :

Dire que l’ordonnance du 28 septembre 2018 concernant la société Astuti connexes à celles rétractées par la cour d’appel le 30 juin 2022 et 5 juillet 2022.

Prononcer la nullité des mesures de constats ordonnées et exécutées au sein de la Société Astuti du fait de la rétractation des ordonnances sur requêtes rendue le 28 septembre 2018 par la cour d’appel de Lyon qui rend nulles les mesures puisque connexes et assimilables à une requête unique.

Déclarer que les mesures ordonnées par l’ordonnance du 28 septembre 2018 n’étaient pas nécessaires et étaient disproportionnées.

Ordonner la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 28 septembre 2018 par le président du tribunal de commerce de Lyon,

Prononcer la nullité des mesures de constats ordonnées et exécutées en application de cette ordonnance,

Ordonner à l’huissier instrumentaire de restituer à la société Astuti dans un délai de 8 jours à compter de la présente décision les pièces, documents, informations appréhendées en copie, en original par tous moyens,

En tout état de cause

Faire interdiction à la société Neovia représentée par SELARL AJ Partenaires, es qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société Neovia, à l’huissier instrumentaire, aux experts informatiques ou à toute personne ayant assisté aux opérations du 8 octobre 2018, de faire mention des opérations d’expertise ou de révéler à quelque titre que ce soit les informations auxquelles ils ont eu accès et / ou de produire en justice le procès-verbal, le rapport de l’expert informatique et les pièces, documents et informations appréhendés par tous moyens à cette occasion,

Ordonner la destruction par l’huissier et / ou les experts informatiques ou toute personne ayant assisté aux opérations, dans un délai de 8 jours à compter de la présente décision, de tout support qui aurait servi au transfert desdites données,

Condamner la société Neovia représentée par SELARL AJ Partenaires aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Condamner la société Neovia représentée par SELARL AJ Partenaires à payer à la société Astuti la somme de 14.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile tant pour la première instance que l’appel.

Par conclusions régularisées au RPVA le 15 janvier 2024, la SAS Neovia et la SELARL AJ Partenaires, représentée par Me [P] [E] et Me [O] [IG], ès qualité de commissaire à l’exécution de plan de sauvegarde la société Neovia, demandent à la cour :

Confirmer l’ordonnance rendue par le Président du Tribunal de commerce de Lyon le 11 octobre 2023 en ce qu’elle a confirmé la compétence du juge des requêtes, confirmé la bonne remise de l’ordonnance du 28 septembre 2018 par la société Neovia, débouté la société Astuti de ses demandes de sursis à statuer et de rétractation de l’ordonnance précitée et condamné cette dernière au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

Réformer l’ordonnance rendue par le Président du Tribunal de commerce de Lyon le 11 octobre 2023 en ce qu’elle a modifié la mission initiale dans les termes suivants :

Page 2 de l’ordonnance :

Prendre connaissance et se faire communiquer par tous moyens et le cas

échéant prendre copie en 2 exemplaires sur tout support et notamment :

Des livres du personnel,

Des documents commerciaux relatifs a la vente de prestations liées au droit à la retraite, notamment : plaquettes, prospectus de vente, bons de commande.

Page 2 de l’ordonnance :

Prendre connaissance et se faire communiquer par tous moyens et le cas

échéant prendre copie en 2 exemplaires sur tous supports de tous documents, pièces et fichiers quel qu’en soit le format notamment papier ou informatique (Word, Excel,PDF, jpeg etc.), contenant soit le nom soit l’adresse courriel de clients de la requérante tels que vises en pièces numéro 1 1-k, 1 1-1 , 1 1-m reproduites ci-dessous.

Page 10 de l’ordonnance :

La liste visée a l’ordonnance du 28 septembre 2018 est modifiée par la suppression des prénoms :

Prendre connaissance et se faire communiquer par tous moyens et le cas échéant

prendre copie en 2 exemplaires sur tous supports de tous documents, pièces et fichiers quel qu’en soit le format notamment papier ou informatique (Word, Excel, PDF, Jpeg etc.),contenant le nom ou la dénomination sociale des anciens salaries et mandataires de la requérante depuis le 2 mars 2017 jusqu’au jour de la saisie telle que liste ci-dessous :

Statuant à nouveau,

À titre principal,

Débouter la société Astuti de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions et notamment de sa demande de rétraction de l’ordonnance du 28 septembre 2018 ;

À titre subsidiaire,

Modifier l’ordonnance tel que ci-dessus suggéré ;

Ordonner en outre à l’huissier instrumentaire de séquestrer les pièces remises par la société Neovia et l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations réalisées en exécution de l’ordonnance du 28 septembre 2018 en sa version initiale jusqu’à ce qu’une décision judiciaire irrévocable et le cas échéant, les détruire à l’issue ;

À titre subsidiaire

Si la Cour décidait de rétracter totalement l’ordonnance du 28 septembre 2018 :

Ordonner à l’huissier instrumentaire de séquestrer les pièces remises par la société Neovia et l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations réalisées en exécution de l’ordonnance du 28 septembre 2018 jusqu’à ce qu’une décision judiciaire irrévocable et le cas échéant, les détruire à l’issue ;

En état tout de cause,

Condamner la société Astuti à verser à la société Neovia la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la société Astuti aux entiers dépens.

Pour plus ample exposé des moyens développés par les parties, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile il sera fait référence à leurs écritures.

MOTIFS

A titre liminaire, il sera rappelé que les 'demandes’ tendant à voir 'Dire’ ou 'Déclarer’ ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du Code de procédure civile et ne saisissent pas la cour lorsqu’elles développent en réalité des moyens.

Par ailleurs, rien ne s’oppose à déclarer l’appel de la société Astuti recevable comme celle-ci le demande.

Sur la compétence territoriale du président du tribunal de commerce en ce qui concerne l’ordonnance du 28 septembre 2018 :

La société Astuti reprend la motivation des arrêts de la Cour de Cassation du 10 juin 2021 saisie des pourvois d’autres sociétés visées par des requêtes du 28 septembre 2018 en ce qu’il résulte des articles 42, 145 et 493 du Code de procédure civile qu’un juge des requêtes est compétent pour ordonner des mesures d’instruction lorsqu’il est saisi de requêtes identiques concernant plusieurs personnes ou sociétés dont certaines sont domiciliées hors de son ressort, dès lors que l’une d’entre elles au moins est domiciliée dans son ressort, que les mesures sollicitées tendent à conserver ou établir la preuve de faits similaires dont pourrait dépendre la solution d’un même litige et que la juridiction à laquelle il appartient est susceptible de connaître de l’éventuelle instance au fond.

Elle ne conteste pas en l’espèce que la société Neovia avait en ses requêtes identiques évoqué des actes présumés de concurrence déloyale accomplis de concert commis par des sociétés dont deux avaient leur siège social dans le ressort du tribunal de commerce de Lyon.

Cependant la société Astuti soutient que le demandeur ne peut choisir la juridiction du lieu où demeure l’un des défendeurs, qu’en présence d’une procédure unique mettant en cause plusieurs défendeurs dès son introduction, alors qu’en l’espèce la société Neovia a sollicité une mesure d’instruction devant le Tribunal de Commerce de Lyon et a intenté une procédure distincte à celle initialement engagée en ce qui concerne la société Astuti.

La cour d’appel répond que le juge territorialement compétent pour connaître d’une requête fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile est celui susceptible de connaître l’éventuelle instance au fond, peu importe qu’après la mesure de saisie et examen des pièces saisies, la société requérante n’ait pas comme en l’espèce, décidé d’assigner au fond la société Astuti en même temps et devant le même juge que 5 des autres sociétés visées par les ordonnances sur requête du 28 septembre 2018.

La cour confirme la décision attaquée ayant retenu sa compétence territoriale.

Sur la demande de sursis à statuer :

Aux termes de l’article 377 du Code de Procédure Civile : « En dehors des cas où la loi le prévoit, l’instance est suspendue par la décision qui sursoit à statuer, radie l’affaire ou ordonne son retrait du rôle. »

Selon l’article 110 : « Le juge peut également suspendre l’instance lorsque l’une des parties invoque une décision, frappée de tierce opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation. »

La société Astuti indique qu’après sommation de communiquer dans l’instance au fond devant le tribunal de commerce, la société Neovia a produit les autres décisions concernant les ordonnances du 28 septembre 2018.

Ainsi par 4 arrêts sur renvoi de cassation, concernant les sociétés Origami Trajectoire, Thébaïde, [N] et [H], et Défi Retraite, la Cour d’Appel de Lyon a : infirmé l’ordonnance rendue le 20 février 2019 par le juge des référés du Tribunal de Commerce de Lyon, et rétracté l’ordonnance. Ces affaires sont pendantes devant la Cour de cassation.

La société Astuti soutient ainsi que la présente affaire nécessite à l’évidence un sursis à statuer dans l’attente des décisions de la Cour de cassation puisqu’elle est liée, intrinsèquement aux décisions évoquées.

La cour d’appel rappelle que n’a pas été déposée en septembre 2018 une requête unique mais 7 requêtes certes similaires concernant les sociétés Origami JFC Consulting, Trajectoire, Thébaïde, [N] et [H], Défi Retraite, et Astuti.

Les pourvois en cours ne justifient pas de surseoir à statuer en la présente instance qui ne concerne que les rapports entre la société Neovia et la société Astuti puisque même si les requêtes et les ordonnances sont similaires, les suspicions d’actes de concurrence déloyale sont propres à chacune des sociétés et au surplus l’action au fond non commune.

La demande de sursis à statuer n’est pas fondée et les ordonnnances ne sont pas connexes. La cour confirme la décision attaquée.

Sur les mérites de la requête :

Selon l’article 145 du Code de procédure civile, «'s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé'».

L’article 493 dispose que «'l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans le cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse'».

Selon l’article 494 du même code la requête et l’ordonnance doivent être motivées.

La demande en rétractation n’introduit pas une instance nouvelle. Elle transforme simplement une procédure gracieuse en contentieuse et contradictoire.

Il est nécessaire pour le requérant d’effectuer une double démonstration : celle de l’existence d’un motif légitime et celle de l’existence de circonstances spéciales ou à défaut d’un contexte particulier pour justifier une dérogation au principe fondamental du contradictoire.

Sur le motif légitime d’établir ou conserver la preuve :

Le demandeur doit établir qu’un litige potentiel existe et qu’il a besoin à ce titre, pour l’engagement éventuel d’une procédure judiciaire, d’éléments de preuve qui lui font défaut.

Il doit établir que le procès est possible, mais l’article 145 du Code de procédure civile n’exige pas que le demandeur ait à établir le bien-fondé de l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée.

La mesure doit être utile et pertinente.

Le juge de la rétractation doit apprécier l’existence d’un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société Astuti exerce une activité concurrente de celle de la société Neovia.

La société Astuti fait valoir que la requête a été fortement contestée par les arrêts de la Cour de Cassation, les mesures ordonnées étant non nécessaires et disproportionnées.

Ainsi en sa partie discussion relative au motif légitime, la société Astuti discute en partie le contenu de la mesure ordonnée invoquant sa disproportion. Or, ces développements sont sans incidence sur l’appréciation du motif légitime.

L’appelante discute ensuite les relations entre la société Neovia et la société Astuti en rappelant que M. [W] a été à l’origine avec M. [Y] de la création de Neovia, qu’il en est devenu salarié au premier mars 2013, qu’il a cessé son activité en février 2017 et qu’après un arrêt maladie de six mois pour dépression, il a pu conclure une rupture conventionnelle.

Elle précise que jusqu’au 29 octobre 2020, M. [W] était propriétaire d’une partie des locaux loués par la société Neovia et n’avait donc aucun intérêt personnel à nuire à la bonne santé financière de sa locataire.

Elle ajoute que Neovia, voyant ses chances de réussite se réduire dans l’ensemble des procédures engagées à Lyon, l’avait assignée seulement en août 2022 essayant de trouver une juridiction plus favorable qui n’aurait pas connaissance de toutes les procédures en cours, cherchant à passer outre les décisions de la cour d’appel de Lyon

La cour d’appel relève qu’en sa requête du 24 septembre 2018, la SAS Neovia a sur 42 pages explicité ses soupçons à l’encontre d’anciens salariés et mandataires à qui elle reproche d’avoir créé un réseau concurrent, et concomitamment d’avoir orchestré un ensemble de départs massifs et brutaux pour mettre en péril son entreprise, récupérant ses salariés, sa clientèle, et son savoir-faire.

La société Astuti fait elle-même état dans ses conclusions de l’explosion de la société Neovia du fait de la concurrence déloyale de la directrice commerciale, mais fait valoir qu’elle n’avait aucun lien avec l’ensemble des autres protagonistes.

La société requérante a présenté chronologiquement :

les ruptures de contrat de salariés dirigeants qualifiés, à la suite du licenciement de Mme [DK] effectif au 2 mars 2017, les demandes de rupture conventionnelle de M. [W] et de M. [Z] étant intervenues dans la période entre mai 2017 et janvier 2018 lors de laquelle ont démissionné le directeur de production, une assistante de gestion, trois analystes un commercial,

les résiliations entre juillet 2017 et 20 septembre 2007 des contrats de quatre de ses cinq mandataires,

la création entre le 18 mai 2017 et le 26 septembre 2017 des sociétés Origami&Co par Mme [DK], le 3 juillet 2017 de la société Thebaïde par M. [U] deux mois avant la résiliation du contrat de mandat par la société [N] [H], le 26 septembre 2017 de la société Trajectoire par son ancien directeur de production, de Defi , ancien mandataires devenu Defi retraite, création de la société Astuti par M. [W] et M. [SA] moins de deux semaines après le départ effectif de M. [W] de la société Neovia.

La requérante a également invoqué la chute de 36 % de son chiffre d’affaires vendues entre le 1er juillet 2017 et le 31 mars 2018.

La société Neovia a ensuite évoqué des pièces concernant plus particulièrement les autres sociétés objets de la demande de constat.

Concernant plus particulièrement la société Astuti, la société requérante soutient qu’elle n’hésite pas à utiliser les mêmes procédés de présentation de son activité que ceux de la société Neovia et invoque un 'copier-coller’ par Astuti tant du visuel de ses dépliants que de leur contenu.

Elle se réfère à ses pièces n° 13-b, 13-g et 13f. La requête reproduit des extraits de dépliants en page 37. La requérante soutient aussi que sont reproduites sur ces dépliants des études réalisées par les sociétés Origami&Co et Astuti correspondant exactement à ses études réalisées grâce à son logiciel Ocre, sa pièce 13 C.

La requête mentionne ainsi en page 27, la présentation par Astuti identique des études de droits à la retraite produite par la société Neovia.

Sont reproduits un tableau de la société Origami &Co, de la société Astuti et un tableau de la société Neovia comportant le même type d’information, à savoir deux premières colonnes concernant une période d’activité ; une troisième colonne : l’employeur ou le statut; la quatrième colonne : le régime de base ; cinquième colonne du tableau d’Astuti : les régimes complémentaires ; (cinquième et sixième colonnes pour le tableau de Neovia)

Les tableaux sont donc similaires mais non identiques notamment parce que des espaces par année sont insérés dans le tableau Neovia et non dans le tableau Astuti à l’opposé du tableau Origami identique à celui de Neovia.

Pour autant, à hauteur d’appel ces pièces 13 b 13 c 13 F et 13g ne sont pas produites. La cour précise que leur contenu ne se retrouve pas dans les pièces N°2, 4 et 5.

En considération des extraits de dépliants intégrés aux conclusions, la cour est seulement en mesure de constater l’existence de similitudes dans le document publicitaire de la société Astuti en comparaison d’un document publicitaire de la société Neovia en ce que sont repris les termes 'Quand ' Combien ' Comment'.

Par ailleurs, les deux dépliants sont principalement aux couleurs bleu sur blanc et donnent des informations chiffrées dont la taille des caractères n’est cependant pas lisible.

Il ne peut être conclu à des 'copier-coller’ ou utilisation d’un logiciel propre à la société Neovia.

Si la requête a ensuite évoqué des avis négatifs à son encontre sur Google et qu’elle considère comme faux, rien n’établit un potentiel lien avec une intervention de la société Astuti.

Ainsi, la cour relève que concernant la société Astuti, la requête a seulement pu faire valoir et justifier la création par ses deux anciens salariés, Messieurs [W] et [Z], respectivement directeur technique et juridique directeur des études, deux mois après le départ du premier de la société concurrente Astuti . Cette création est intervenue dans une période de vague de départs et de créations de sociétés concurrentes. S’y ajoute la similitude de mentions sur un prospectus publicitaire.

Ces seuls indices sont insuffisants pour justifier le motif légitime à solliciter une mesure de constat, de surcroît dérogeant au principe du contradictoire.

Sans qu’il soit nécessaire pour la cour d’examiner si la dérogation au contradictoire a été justifiée dans la requête, l’ordonnance du 28 septembre 2018 doit être rétractée.

La cour constate en conséquence la perte de fondement juridique de la mesure de constat et la nullité qui en découle.

Il est dès lors impossible à la société Neovia et à quiconque de les utiliser.

La société Noeovia procédera à la restitution au commissaire de justice instrumentaire de l’intégralité des pièces saisies en original ainsi que d’une copie du procès-verbal de saisie, ce pour assurer l’effectivité de la décision sous astreinte de 300 € par jour de retard passé 30 jours à compter de la signification du présent arrêt.

La cour :

Dit que le Commissaire de Justice anciennement huissier de justice instrumentaire devra séquestrer ces pièces jusqu’à l’expiration du délai de pourvoi, puis en l’absence de recours les remettre à la société Astuti ou en cas de pourvoi jusqu’à décision irrévocable et définitive de rétractation,

Dit que toute copie quel qu’en soit le support éventuellement faite par huissier de justice instrumentaire par l’expert informatique l’ayant le cas échéant assisté doit être détruite par leurs soins, de même que le rapport, le procès-verbal de saisie établi à l’occasion de la saisie litigieuse, et ce, dans un délai de 15 jours, passé le délai de pourvoi, en l’absence de recours et de la notification de la décision irrévocable et définitive de la rétractation en cas de pourvoi,

Dit qu’un procès-verbal de ses opérations de restitution et destruction sera, en l’absence de recours ou en cas de décision irrévocable de la rétractation de l’ordonnance sur requête, établi aux frais de la société Neovia.

Sur les demandes accessoires :

Les intimées succombant, la cour infirme sur les dépens la décision déférée sur les dépens et à les frais irrépétibles, et statuant à nouveau condamne la SAS Neovia et la SELARL AJ Partenaires ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde aux dépens de la procédure de première instance avec application des dispositions de l’article 699 et au paiement de la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

La cour condamne, la SAS Neovia et la SELARL AJ Partenaires ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde, parties perdantes, aux dépens avec application des dispositions de l’article 699 et en équité au paiement d’une somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel.

Leurs propres demandes sur le même fondement, en première instance et à hauteur d’appel doivent être rejetées.

PAR CES MOTIFS

Statuant dans les limites de l’appel,

La cour d’appel,

Déclare l’appel de la société Astuti recevable,

Infirme la décision attaquée sauf en ce qu’elle a confirmé la compétence du juge des requêtes du tribunal de commerce de Lyon pour l’ordonnance du 28 septembre 2018 concernant la société Astuti, et en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer.

Statuant à nouveau :

Rétracte l’ordonnance sur requête rendue le 28 septembre 2018 par le président du tribunal de commerce de Lyon autorisant la mesure d’instruction au siège de la société Astuti,

En conséquence :

Constate que la saisie opérée le 8 octobre 2018 par l’huissier de justice instrumentaire en exécution de l’ordonnance du 28 septembre 2018 est de nul effet, la nullité s’étendant à l’ensemble des actes réalisés dans le cadre de la mesure d’instruction, soit notamment le procès-verbal de constat établi par le commissaire de justice,

Dit que la société Néovia et la Selarl AJ Partenaire représentée par Me [E] et Me [IG] ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde, procéderont à la restitution de l’intégralité des pièces saisies en original ainsi que d’une copie du procès-verbal de saisie, sous astreinte de 300 € par jour de retard passé 30 jours à compter de la signification du présent arrêt,

Dit que Le Commissaire de Justice devra séquestrer ces pièces jusqu’à l’expiration du délai de pourvoi, puis en l’absence de recours les remettre à la société Astuti ou en cas de pourvoi jusqu’à décision irrévocable et définitive de rétractation,

Dit que toute copie quel qu’en soit le support éventuellement faite par l’huissier de justice instrumentaire et/ou par l’expert informatique l’ayant le cas échéant assisté doit être détruite par leurs soins, de même que le rapport, le procès-verbal de saisie établi à l’occasion de la saisie litigieuse, et ce, dans un délai de 15 jours, passé le délai de pourvoi, en l’absence de recours et de la notifcation de la décision irrévocable et définitive de la rétractation en cas de pourvoi,

Dit qu’un procès-verbal de ses opérations de restitution et destruction sera, en l’absence de recours ou en cas de décision irrévocable de la rétractation de l’ordonnance sur requête, établi aux frais de la société Neovia,

Fait interdiction à la société Neovia, et plus généralement à quiconque de faire état ou usage du constat d’huissier et de toutes pièces annexées aux saisies en exécution de l’ordonnance rétractée, dans quelque cadre que ce soit tant que la décision de rétractation n’est pas remise en cause,

Condamne la société Neovia et la Selarl AJ Partenaire, représentée par Me [E] et Me [IG] ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde, aux dépens avec application des dispositions de l’article 699 au profit du conseil de la société Astuti pour les dépenses dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision,

Condamne la société Neovia et la Selarl AJ Partenaire, représentée par Me [E] et Me [IG] ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde à payer à la société Astuti la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Rejette les demandes de la société Néovia et la Selarl AJ Partenaires es qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Y ajoutant,

Condamne la société Neovia et la Selarl AJ Partenaire, représentée par Me [E] et Me [IG] ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde aux dépens à hauteur d’appel avec application des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Condamne la société Neovia et la Selarl AJ Partenaire, représentée par Me [E] et Me [IG] ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde à payer à la société Astuti la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel ;

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT