COUR D’APPEL DE MONTPELLIER ARRET DU 28 SEPTEMBRE 2010

2° chambre Numéro d’inscription au répertoire général : 09/04551

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 MAI 2009 TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER N° RG 2008-6198

APPELANTE : SAS KIABI EUROPE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualités au siège social […] 59510 HEM représentée par la SCP SALVIGNOL – GUILHEM, avoués à la Cour assistée de M^e Marie D loco M^e Nicolas B, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES : Mademoiselle Coralie G représentée par la SCP DIVISIA – SENMARTIN, avoués à la Cour assistée de M^e C, avocat au barreau de MONTPELLIER

SARL SUPAKITCH & KORALIE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualités au siège social […] 34980 SAINT GELY DU FESC représentée par la SCP DIVISIA – SENMARTIN, avoués à la Cour assistée de M^e C, avocat au barreau de MONTPELLIER ORDONNANCE DE CLOTURE DU 21 Juin 2010

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 24 JUIN 2010, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT Conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de : Monsieur Hervé CHASSERY, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la Présidence Madame Noële-France DEBUISSY, Conseiller Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET:
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Hervé CHASSERY, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la Présidence, et par Madame Sylvie SABATON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE : Coralie G, artiste peintre, a créé en 1999 un personnage du nom de « Koralie » représenté sous les traits d’une poupée d’origine japonaise à mi-chemin entre la geisha et la manga. Mademoiselle G a cédé les droits d’exploitation sur cette création à la SARL Supakitch & Koralie ; cette société, qui a pour activité la création et la vente de vêtements, a ainsi exploité les dessins originaux du personnage « Koralie » sur des tee-shirts commercialisés sous la marque « Metroplastique ». En février 2008, mademoiselle G et la société Supakitch & Koralie ont appris que la SAS Kiabi Europe commercialisait dans ses points de vente et sur son site Internet des tee-shirts reproduisant le dessin du personnage « Koralie ». En vertu d’une ordonnance du président du tribunal de grande instance de Lille en date du 14 mars 2008 l’y autorisant, mademoiselle G a fait pratiquer, le 25 avril 2008, au siège social de la société Kiabi une saisie contrefaçon des tee-shirts contrefaisants. Elle a ensuite, avec la société Supakitch & Koralie, fait assigner en contrefaçon et concurrence déloyale, par acte du 27 mai 2008, la société Kiabi devant le tribunal de commerce de Montpellier. Par jugement du 13 mai 2009, ce tribunal a notamment :

— dit que mademoiselle G et la société Supakitch & Koralie sont titulaires des droits d’auteur attachés au dessin représentant un personnage connu sous le nom de « Koralie »,
-dit qu’en offrant à la vente et en vendant des tee-shirt reproduisant le dessin du personnage « Koralie », la société Kiabi s’est rendue coupable d’actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire,
-interdit en conséquence à la société Kiabi de fabriquer, de faire fabriquer, d’offrir à la vente et de vendre des tee-shirts reproduisant le dessin du personnage « Koralie », sous astreinte de 150,00 euros par infraction constatée commençant à courir un mois après la signification du jugement,
-ordonné à la société Kiabi de détruire tous produits reproduisant le dessin contrefaisant en sa possession, sous le contrôle d’un huissier, mandaté par elle, dans un délai de deux mois après la signification du jugement, sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard,
-condamné la société Kiabi à payer à mademoiselle G et à la société Supakitch & Koralie les sommes de : 10 016,00 euros à titre de dommages et intérêts pour les actes de contrefaçon, 10 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaire,

— ordonné la publication du jugement aux frais avancés de la société Kiabi, sans que le coût global des insertions puisse excéder la somme de 1000,00 euros HT,
-dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,
-condamné la société Kiabi à payer à mademoiselle G et à la société Supakitch & Koralie la somme de 2000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. La société Kiabi a régulièrement relevé appel, le 29 juin 2009, de ce jugement. En l’état des conclusions qu’elle a déposées, la société Kiabi demande à la cour d’infirmer le jugement, de dire mademoiselle G et la société Supakitch & Koralie irrecevables et mal fondées en leurs demandes et de les condamner au paiement de la somme de 10 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

-la demande de réparation formée pour la première fois devant la cour par mademoiselle G au titre de l’atteinte portée à son image et à sa réputation est irrecevable par application de l’article 564 du code de procédure civile,
-elle s’est inspirée du cahier « tendances » été 2008 de l’agence Peclers sur lequel figurait le dessin « après la pluie » de mademoiselle G, ainsi qu’elle l’a indiqué à l’huissier chargé des opérations de saisie contrefaçon,

— pour autant, les éléments du dessin de mademoiselle G, qui se retrouvent dans les dessins des tee-shirts, ne sont pas des éléments originaux susceptibles de protection, mais des éléments banals se rapportant au genre du dessin de geisha japonaise, tant en ce qui concerne la coiffure, le visage, que le kimono du personnage,
-les nombreux éléments de dissemblance quant au style, à la forme graphique et aux couleurs créent également, entre les dessins en cause, une impression d’ensemble totalement différente,
-en toute hypothèse, l’indemnité réparatrice de la contrefaçon du droit d’auteur ne saurait excéder le manque à gagner réel, correspondant à 0,50 euro par pièce commandée soit, pour 5008 tee-shirts, un somme totale de 2504,00 euros,
-le fait que la société Supakitch & Koralie commercialise également des tee-shirts n’est pas suffisant à caractériser l’existence de faits distincts de concurrence déloyale,
-la commercialisation des tee-shirts litigieux ne peut, non plus, être regardée comme une faute constitutive de concurrence déloyale et parasitaire, dès lors que le dessin de mademoiselle G n’a rien de comparable avec les dessins des tee-shirts et que le cahier « tendances » de l’agence Perclers ne mentionnait pas son nom, ni celui de la société Supakitch & Koralie.

Formant appel incident, mademoiselle G et la société Supakitch & Koralie demandent à la cour de :

-condamner la société Kiabi au paiement des sommes de : 15 132,00 euros de dommages et intérêts en réparation de l’atteinte portée au personnage « Koralie », 25 000,00 euros de dommages et intérêts en réparation de l’atteinte portée à l’intégrité et à la réputation de l’artiste, 30 000,00 euros de dommages et intérêts en réparation du manque à gagner sur les tee-shirts offerts à la vente par la société Kiabi, 50 000,00 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaire, au titre de l’effet de gamme et de la perte des investissements pour la promotion du personnage « Koralie »,
-ordonner la publication de la décision à intervenir aux frais avancés de la société Kiabi sans que le coût global des insertions puisse excéder la somme de 3000,00 euros HT. Elles concluent à la confirmation du jugement pour le surplus, mais sollicitent subsidiairement la condamnation de la société Kiabi à leur payer la somme de 50 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaire ; enfin, elles réclament l’allocation de la somme de 5000,00 euros en remboursement de leurs frais irrépétibles. En substance, elles exposent que :

— la comparaison du dessin des tee-shirts avec le dessin original de « Koralie » démontre que la société Kiabi a tenté de reproduire les éléments caractéristiques du personnage en recherchant une confusion du genre, même si des différences y ont été introduites pour dissimuler la contrefaçon,
-la société Kiabi s’est également placée de façon déloyale dans le sillage d’un artiste peintre, renommé, en profitant de sa notoriété et des investissements réalisés pour vendre en masse des tee-shirts sur lesquels figurent des représentations de « Koralie », alors que les tee-shirts édités par elles sont en tirages limités et seulement distribués auprès de magasins sélectionnés et spécialisés,
-le préjudice subi du fait des actes incriminés est constitué par l’avilissement et la banalisation du personnage « Koralie », l’atteinte portée à l’intégrité et la réputation de l’artiste, le manque à gagner sur la vente de tee-shirts et la perte des frais de représentation et de communication destinés à promouvoir le personnage.

MOTIFS DE LA DECISION : 1- la contrefaçon de droit d’auteur :

Selon l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous, ce droit comportant des attributs d’ordre intellectuel et moral, ainsi que des attributs d’ordre patrimonial ; il résulte de l’article L. 122-4 du même code que toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Une œuvre de l’esprit est protégeable au titre du livre I du code de la propriété intellectuelle si elle présente un caractère original, portant l’empreinte de la personnalité de son auteur. En l’occurrence, il n’est pas discuté que mademoiselle G, artiste peintre, a créé en 1999 un personnage « Koralie » correspondant à la représentation graphique d’une poupée japonaise, mi geisha, mi manga, qu’elle a été déclinée sous diverses formes, telles que peintures sur murs et toiles ou sérigraphies, et dont elle a cédé les droits d’exploitation à la société Supakitch & Koralie, notamment pour la commercialisation de tee-shirts, sous la marque « Plastique-Graffiktee », devenue « Metroplastique » ; l’intéressée a ainsi peint une toile intitulée « Après la pluie », représentant son personnage « Koralie » sur fond de ciel pluvieux et d’arc-en-ciel, vendue en avril 2006 à une association « Streetplayer », peinture dont la société Kiabi reconnaît s’être inspirée pour la confection en 2008 d’un modèle de sous-pull et de tee-shirt pour enfants, après sa publication dans le cahier « tendances », été 2008, de l’agence de style internationale Peclers. La comparaison du dessin de la société Kiabi, reproduit sur ses tee-shirts, avec celui de mademoiselle G, fait apparaître de nombreuses ressemblances entre les deux représentations du personnage, qui comportent l’une et l’autre un visage blanc et rond avec deux ronds rosés symbolisant les joues, une bouche rosé en forme de coeur et des sourcils fins, un chignon en trois parties au sommet duquel quatre piques munies de boules à leur extrémité se trouvent plantées avec une frange marquée, des cheveux de deux couleurs différentes et deux longues tresses débutant par des fleurs en guise de barrettes, une absence de bras, de mains et de pieds, un corps enserré dans un kimono avec un col chemisé et fermé par un obi, une position statique et de face, ainsi que des fleurs de cerisier présentes dans les cheveux du personnage sur l’original du dessin et en arrière plan sur le dessin des tee-shirts. Il existe certes des différences entre les deux représentations, qui concernent en particulier la forme du chignon, des tresses et de la frange, l’expression des yeux et les couleurs de la coiffure et du kimono ; malgré ces différences, il s’avère cependant que le dessin de mademoiselle G a bien fait l’objet d’une imitation contrefaisante si l’on considère que ses caractéristiques essentielles, manifestations de la personnalité de l’auteur, conduisant à donner au personnage l’expression d’une poupée au visage juvénile et impassible, figée dans une position statique et de face, se retrouvent à l’identique dans les dessins des tee-shirts litigieux ; l’impression visuelle d’ensemble, que produit la comparaison effectuée, amène donc à considérer que le dessin de mademoiselle G, qui constitue une oeuvre originale par la représentation graphique du personnage qui en a été faite, indépendamment du sujet traité, a été effectivement contrefait.

En l’état des éléments recueillis lors des opérations de saisie contrefaçon du 25 avril 2008, notamment les bons de commandes adressés au fabricant indien, la quantité d’articles contrefaisants représente 5008 pièces, tee-shirts et sous-pull, qui ont été commercialisés par la société Kiabi au prix « public » de 7,99 euros pièce ; il résulte également des pièces produites que les tee-shirts vendus par la société Supakitch & Koralie, sous la marque « Metroplastique », le sont en petites quantités et auprès de boutiques spécialisées, à des prix « revendeur » variant de 16,00 à 25,00 euros pièce. L’imitation du personnage « Koralie » sur des tee-shirts, qui ont été mis en vente en grande quantité et à prix réduit dans les magasins et sur le site Internet de la société Kiabi, société spécialisée dans la distribution de prêt-à-porter auprès d’un large public, sous le concept « la mode à petits prix », a eu nécessairement pour effet de déprécier les articles originaux auprès de la clientèle, en plus du manque à gagner supporté par mademoiselle G lié à l’exploitation non autorisée du dessin de son personnage sur les tee-shirts offerts à la vente par la société KIABI ; le préjudice qu’elle subit doit dès lors être indemnisé par l’allocation, toutes causes confondues, de la somme de 8000,00 euros à titre de dommages et intérêts. La société Supakitch & Koralie, titulaire des droits d’exploitation sur l’oeuvre de mademoiselle G pour la commercialisation de tee-shirts reproduisant le personnage de « Koralie », a également souffert d’un manque à gagner du fait de la mise en vente par la société Kiabi d’articles contrefaisants, qui, dans une certaine mesure, a contribué à détourner une partie de sa clientèle attirée, quelle que soit le prix de vente de l’article, par le dessin du tee-shirt ; il convient de lui allouer, en réparation de son préjudice commercial, la somme de 2000,00 euros de dommages et intérêts. Pour la première fois en cause d’appel, mademoiselle G sollicite le versement de la somme de 25 000,00 euros à titre de dommages et intérêts compensatoires de l’atteinte portée à son intégrité et à sa réputation d’artiste ; ainsi que le relève à juste titre la société Kiabi, cette demande, qui n’est pas l’accessoire, la conséquence ou le complément des prétentions soumises au premier juge, mais procède de l’indemnisation d’un chef de préjudice distinct, doit être déclarée irrecevable par application de l’article 564 du code de procédure civile. 2- la concurrence déloyale et parasitaire : Le parasitisme est caractérisé par la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s’inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements ; il appartient cependant à la victime d’une contrefaçon, invoquant aussi des actes de parasitisme constitutifs de concurrence déloyale, d’établir la preuve de faits distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon. Au cas d’espèce, mademoiselle G et la société Supakitch & Koralie invoquent le fait que la reproduction en masse de tee-shirts, imitant le personnage de « Koralie », traduit la volonté de la société Kiabi de se placer dans le sillage d’un artiste peintre en vogue pour chercher à tirer profit de sa réputation en faisant l’économie de frais de création et de communication et que l’effet de gamme était constitutif d’une faute caractérisant la concurrence déloyale ; pour autant, l’imitation à laquelle s’est livrée la

société Kiabi n’affecte que deux articles, un tee-shirt et un sous-pull, et non une gamme complète de vêtements pour enfants ; il n’est donc pas établi en quoi la reproduction, même en masse, de ces deux articles est de nature à accentuer le risque de confusion issu de la contrefaçon dans l’esprit du public ; n’établissant pas la preuve de faits distincts de concurrence déloyale, mademoiselle G et la société Supakitch & Koralie ne peuvent dès lors qu’être déboutées de leur demande d’indemnisation présentée de ce chef. 3- les mesures d’interdiction, de destruction et de publication : Les mesures prises par le tribunal visant, d’une part, à interdire à la société Kiabi de fabriquer, faire fabriquer, mettre en vente ou vendre les articles contrefaisants et, d’autre part, à lui ordonner la destruction desdits articles sous le contrôle d’un huissier, doivent être approuvées. Concernant la mesure de publication sollicitée, il convient d’autoriser mademoiselle G et la société Supakitch & Koralie à faire publier un extrait du jugement et du présent arrêt dans trois journaux ou revues de leur choix, ainsi que sur le site Internet de la société Kiabi, aux frais de celle-ci, sans que le coût total des insertions n’excède la somme de 3000,00 euros HT. 4- les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile : Au regard de la solution apportée au règlement du présent litige, la société Kiabi doit être condamnée aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à mademoiselle G et à la société Supakitch & Koralie la somme de 2000,00 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS : La cour, Réforme le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 13 mai 2009, mais seulement quant aux indemnités allouées et à la mesure de publication ordonnée, Statuant à nouveau de ces chefs, Condamne la SAS Kiabi Europe à payer à Coralie G la somme de 8000,00 euros, toutes causes confondues, en réparation de son préjudice consécutif à l’atteinte portée à son personnage de « Koralie » et au manque à gagner lié à l’exploitation non autorisée du dessin de son personnage,

Condamne la société Kiabi à payer à la société Supakitch & Koralie la somme de 2000,00 euros à titre de dommages et intérêts compensatoires de son propre préjudice commercial, Déboute mademoiselle G et la société Supakitch & Koralie de leur demande d’indemnisation pour concurrence déloyale et parasitaire,

Autorise mademoiselle G et la société Supakitch & Koralie à faire publier un extrait du jugement et du présent arrêt dans trois journaux ou revues de leur choix, ainsi que sur le site Internet de la société Kiabi, aux frais de celle-ci, sans que le coût total des insertions n’excède la somme de 3000,00 euros HT, Confirme le jugement entrepris pour le surplus, Déclare irrecevable la demande de mademoiselle G en paiement de dommages et intérêts compensatoires de l’atteinte portée à son intégrité et à sa réputation d’artiste, Condamne la société Kiabi aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à mademoiselle G et la société Supakitch & Koralie la somme de 2000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, Dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code.