COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 4 ARRET DU 8 DECEMBRE 2010 (n° 258, 6 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 09/09363 Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Avril 2009 Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2008008162

APPELANTE Société de droit espagnol XISPA MOTORBIKE SLL agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux Industrias 21 Nave 8 CP E 17412 Manaset de la Selva GIRONA Espagne représentée par la SCP GRAPPOTTE BENETREAU JUMEL, avoués à laTssistée de M^e TERRIER Virginie, avocat au barreau de PARIS – toque J23 plaidant pour la SCP CUATRECASAS – ABOGADOS, avocats

INTIMEES S.A.R.L. SHERCO agissant poursuites et diligences de son représentant légal assistée de M^e GUERLAIN Stéphane, avocat au barreau de PARIS toque W07 plaidant pour la SCP ARMENGAUD – GUERLAIN, avocats S.A.R.L. OTAR agissant poursuites et diligences de son représentant légal La Godille l’Audibergue 06750 ANDON représentée par la SCP GERIGNY-FRENEAUX, avoués à la Cour

assistée de M^e GARRY Jean-Michel, avocat au barreau de TOULON Greffier lors des débats M^me CHOLLET COMPOSITION DE LA COUR L’affaire a été débattue le 3 novembre 2010 en audience publique, après qu’il ait été fait rapport par M. ROCHE, président de chambre, conformément aux dispositions de l’article 785 du Code de procédure civile, devant la Cour composée de :

-M. LE FEVRE, président de chambre, président
-M. ROCHE, président de chambre
-M. VERT, conseiller ARRET
-contradictoire
-prononcé publiquement par M. LE FEVRE, président
-par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

-signé par M. LE FEVRE, président, et M^me CHOLLET, greffier. LA COUR, Vu le jugement du 3 avril 2009 par lequel le Tribunal de Commerce de PARIS a, notamment :

-dit que les sociétés XISPA MOTORBIKE SLL et OTAR, en disant fabriquer, en important, offrant à la vente et vendant une moto 250cc/280cc sous la marque XISPA, semblable au modèle de moto 250cc/290cc diffusé par la société SHERCO et véritable copie sur certains points, se sont rendues coupables d’actes de concurrence déloyale et parasitaire à l’encontre de cette dernière au sens des articles 1382 et 1383 du code civil ;

-interdit aux sociétés XISPA MOTORBIKE SLL et OTAR d’importer en France, de fabriquer, d’offrir à la vente et de vendre toute moto qui constituerait la copie quasi servile de la moto 250cc/290cc de la société SHERCO et ce, sous astreinte

provisoire de 10 000 € par infraction constatée à compter du huitième jour suivant la signification du présent jugement,
- ordonné la destruction en présence d’un huissier de justice et aux frais in solidum des sociétés XISPA MOTORBIKE SLL et OTAR de toutes motos 250cc/280cc XISPA et des moules des pièces litigieuses détenues par lesdites sociétés, et ce sous astreinte provisoire de 10 000 par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification du présent jugement,
- condamné in solidum, la société XISPA MOTORBIKE SLL à payer à la société SHERCO la somme de 100 000 et la société OTAR à payer à la société SHERCO la somme de 50 000 à titre de dommages-intérêts,
- ordonné la publication de la décision dans cinq journaux ou revues, au choix de la société SHERCO et aux frais in solidum des sociétés XISPA MOTORBIKE SLL et OTAR dans la limite d’un coût de 5 000 HT par publication, ainsi que sur la page d’accueil du site Internet de la société XISPA pendant une durée d’un mois à compter du huitième jour à partir de la date à laquelle le présent jugement sera exécutoire, sous astreinte de 5 000 € par jour de retard,
- condamné in solidum les sociétés XISPA MOTORBIKE SLL et OTAR à payer à la société SHERCO la somme de 20 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,
- ordonné l’exécution provisoire de la décision nonobstant appel et sans caution, sauf en ce qui concerne les mesures de destruction et de publication ; Vu l’appel interjeté par la société XISPA MOTORBIKE SLL et ses conclusions du 11 octobre 2010 et tendant à faire :

- réformer le jugement,
- débouter la société SHERCO de l’ensemble de ses demandes,
- débouter la société OTAR de sa demande en garantie,
- condamner la société SHERCO à lui payer la somme de 300 000 € à titre de dommages-intérêts pour la perte subie en 2008 ainsi que celle de 150 000 € à titre de dommages-intérêts provisionnels pour l’année 2009 causés par le lancement de la moto SHERCO 'low cost' en 2009, outre celles de 300 000 € à titre de dommages- intérêts pour atteinte à l’image et 100 000 pour procédure abusive,
- condamner la société SHERCO à lui payer la somme de 30 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ; Vu les conclusions de la société OTAR du 28 août 2009 et tendant à l’infirmation du jugement, subsidiairement à la réduction des sommes mises à sa charge et à la garantie par la société XISPA MOTORBIKE SLL de toute condamnation à son endroit et, en tout état de cause, à la condamnation in solidum de la société XISPA et de la société SHERCO à lui payer la somme de 2 000 € au titre des frais hors dépens ;

Vu les conclusions de la société SHERCO du 22 septembre 2010 et tendant à la confirmation du jugement sauf en ce qui concerne le quantum des dommages- intérêts alloués et à la condamnation in solidum des sociétés XISPA MOTORBIKE SLL et OTAR à lui payer une indemnité de 300 000 €, outre 30 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ; Considérant qu’il résulte de l’instruction les faits suivants : La société SHERCO produit et commercialise des motos de trial dont un modèle référencé 250cc/290cc tant sur le marché espagnol que français. La société de droit espagnol XISPA MOTORBIKE SLL (ci-après XISPA) qui fabriquait jusqu’à un passé récent des mini-motos pour enfants ainsi que des quads a annoncé, courant 1997, s’intéresser désormais au marché des motos trial 250cc, sur lequel seuls cinq concurrents étaient jusqu’alors présents, et a présenté au salon mondial du deux roues qui s’est tenu du 29 septembre au 7 octobre 2007 à PARIS une moto 250cc XISPA dénommée X250R destinée à être distribuée en France par la société OTAR. Estimant qu’il s’agissait d’une copie servile de sa propre machine la société SHERCO a alors assigné en référé la société XISPA aux fins de faire retirer la moto X250R du salon des deux roues. Déboutée de ses demandes le 5 octobre 2007 la société SHERCO a décidé d’assigner tant le fabricant que son distributeur devant le Tribunal de Commerce de PARIS afin, notamment, d’être indemnisée du préjudice né des actes de concurrence déloyale qu’elle imputait à ces derniers. C’est dans ces conditions de fait et de droit qu’est intervenu le jugement présentement déféré. Sur les prétentions de la société SHERCO Considérant que si à l’appui de son action en concurrence déloyale la société SHERCO soutient que la moto de trial fabriquée par la société XISPA serait la reproduction servile 'tant de l’aspect général d’un modèle phare préexistant que des composants mécaniques de ce dernier' et que l’intéressée aurait réalisé 'un véritable surmoulage' desdits composants ' pour commercialiser à bon prix une copie aussi proche que possible du modèle de référence', il convient, tout d’abord, de rappeler que l’action en concurrence déloyale qui a pour fondement non une présomption de responsabilité reposant sur l’article 1384 du code civil mais une faute engageant la responsabilité délictuelle de son auteur au sens des articles 1382 et 1383 du code civil suppose l’accomplissement d’actes positifs et caractérisés dont la preuve, selon les modalités de l’article 1315 du code civil incombe à celui qui s’en déclare victime ; que, par ailleurs, le parasitisme, plus précisément allégué en l’occurrence, se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir faire ; Considérant en l’espèce qu’à l’appui de ses dires sur la similitude des pièces et de la place du moteur sur la moto trial de la société XISPA et sur la sienne propre la société SHERCO verse essentiellement aux débats des procès-verbaux de constat

d’huissier ainsi que des courriers de ses propres distributeurs de même que différentes attestations émanant de sportifs ; que si lesdits constats relèvent effectivement que 'les deux engins présentent une grande similitude de forme dans leur aspect général et plus particulièrement au niveau des éléments de garde boue, réservoir de carburant et cadre…' et que 'l’emboîtement et l’imbrication de chacune des pièces SHERCO à l’emplacement qui est le leur sur le bloc moteur XISPA se réalisent parfaitement sans qu’il soit besoin de procéder à un quelconque réajustement', l’appelante produit, pour sa part, un rapport d’expertise établi par le cabinet HARLE et PHELIP, conseil en propriété industrielle et intellectuelle, qui, après une comparaison entre les motos de trial réalisées non pas seulement par les parties au présent litige mais aussi par les quatre autres fabricants, conclut à l’allure très semblable des modèles commercialisés par l’ensemble des six marques ; que ledit rapport précise notamment : '(…) 1/Concernant la ligne externe ou la structure, nous concluons qu’il existe beaucoup de similitudes entre les six marques actuelles de trial. Cela est dû au fait que la définition de la Fédération Internationale de Motocyclisme (FIM) laisse peu de marge et oblige les ingénieurs à créer des motos ayant peu de composants superflus, outre les limitations propres à la discipline de trial qui exige que la moto soit agile et légère pour surmonter les obstacles. Malgré l’austérité de ces motos, en observant de manière détaillée les points clés, nous avons pu constater des différences notables et significatives concernant les plastiques, le châssis, la couleur, etc…2/ Concernant les questions techniques et pointues, l’on observe des tendances et des options techniques différentes entre les six marques et concrètement entre XISPA et SHERCO…' ; que, dans ces conditions et en l’absence de toute production par la société SHERCO d’un éventuel rapport d’expertise technique susceptible de corroborer ses affirmations, l’intéressée doit être regardée comme ne rapportant pas la preuve de la prétendue 'copie servile' dont elle excipe ou de la totale similitude des moteurs des engins considérés ; qu’en tout état de cause l’exploitation par un opérateur économique de procédés ou de techniques connus ne saurait aucunement être constitutive d’un acte parasitaire fautif ; qu’en l’espèce la société SHERCO ne se prévaut, à aucun moment, de l’utilisation d’un savoir faire qui lui serait propre ou de la mise en oeuvre sur ses motos d’avancées technologiques qui résulteraient d’investissements en recherche et développement spécifiques et qui seraient seules susceptibles de fonder utilement l’action en concurrence déloyale dont s’agit ; que, de même, les ressemblances des modèles litigieux, au demeurant essentiellement induites par la nature même du produit et les nécessités techniques inhérentes à celui-ci et aux normes imposées par la Fédération Internationale de Motocyclisme, ne sont pas de nature à entraîner une éventuelle confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle, au surplus, nécessairement avertie compte tenu du caractère extrêmement spécifique et étroit du marché concerné, dès lors que chaque constructeur a eu le souci de procéder à l’affichage de sa marque sur chacune des motos commercialisées ; Considérant que si la société SHERCO impute également à la société XISPA le détournement de certains de ses clients, il sera rappelé que la circonstance que tel ou tel client habituel de l’intéressée ait rejoint la société appelante ne suffit pas, à elle seule, à démontrer l’existence de manoeuvres déloyales de sa part alors que le jeu normal de la concurrence est précisément de permettre à la loi du marché de s’exercer dans le seul intérêt du consommateur final et de prévenir toute inaction ou passivité commerciale ;

Considérant, enfin, qu’il échet de rappeler que le fait de commercialiser moins cher des produits similaires qui relève de la simple liberté de commerce ne constitue pas, non plus, en tant que tel, un acte de concurrence déloyale ; que le fait que la société XISPA commercialise ses motos, lesquelles n’ont pas les mêmes performances techniques que celles de la société SHERCO, à un prix inférieur aux produits de cette dernière ne représente que l’exercice par un agent économique de sa liberté commerciale et ne révèle présentement, au travers notamment du maintien d’une substantielle marge bénéficiaire, aucune irrationalité gestionnaire de nature à démontrer l’existence d’une volonté de générer une distorsion concurrentielle ; Considérant qu’il s’ensuit qu’aucun acte de concurrence déloyale ne pouvant être reproché à la société XISPA, les demandes tant aux fins d’indemnité qu’en injonction formées à ce titre à son encontre par la société SHERCO seront rejetées et ce, sans qu’il soit besoin de rechercher la réalité du préjudice dont cette dernière fait état ; que, par voie de conséquence, seront également écartées les demandes formées à l’endroit de la société OTAR en sa qualité de distributeur des motos XISPA ; Sur les demandes indemnitaires reconventionnelles présentées par la société XISPA Considérant que cette dernière fait, en premier lieu, état de 'multiples campagnes de dénigrement par voie de presse' ainsi que de 'pressions faites sur ses distributeurs' pour que ceux-ci cessent toute relation avec elle ; que, cependant, ces prétendues 'campagnes' se résument à un seul article écrit par la société SHERCO sur son propre site Internet et dénonçant ce qu’elle estimait être une imitation de ses produits sans toutefois procéder à de quelconques commentaires ou appréciations diffamatoires relatifs à des concurrents nominativement désignés ; que la société XISPA ne justifie pas davantage, par les pièces et documents versés à cet effet, de la réalité des 'pressions' invoqués sur ses fournisseurs ou même que son différend avec la société SHERCO aurait été à l’origine directe de la rupture des pourparlers commerciaux engagés par ses soins avec des fournisseurs potentiels ; que, par ailleurs, la publication d’une décision de justice, non assortie de commentaires, ne saurait, en tout état de cause, être considérée comme un acte de dénigrement vis à vis d’une partie au litige ; que par suite, la société XISPA ne peut qu’être déboutée de sa demande en versement à ce titre d’une indemnité de 300 000 € ; Considérant, en deuxième lieu, que sauf à méconnaître directement le principe de la liberté du commerce et de l’industrie la société XISPA ne peut utilement solliciter l’indemnisation du préjudice qu’aurait généré pour elle 'le lancement de la moto SHERCO low cost en 2009", lequel résulte d’un choix de stratégie commerciale qui ne présente en lui-même aucun caractère fautif de nature à engager la responsabilité de son promoteur ; Considérant, en troisième lieu, que l’appelante ne rapporte pas la preuve de l’atteinte à l’image que lui aurait fautivement occasionné la SHERCO ; qu’elle se borne à cet effet à une simple affirmation que nul élément précis et concret ne corrobore ; Considérant, enfin, que bien que succombant en ses prétentions la société SHERCO, en cherchant à faire valoir en justice ce qu’elle estimait être ses droits, n’a commis aucun abus de procédure et n’a fait qu’user des voies contentieuses et

procédurales légalement à sa disposition; qu’aucune somme ne saurait être ainsi allouée à la société XISPA pour 'procédure abusive' ; Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède qu’il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires formées par la société XISPA à l’encontre de la société SHERCO, de l’infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau, de débouter la société SHERCO de l’ensemble de ses prétentions, de rejeter le surplus des demandes de la société XISPA et de condamner la société SHERCO aux dépens de première instance et d’appel ; Sur l’application de l’article 700 du Code de procédure civile Considérant que l’équité commande de ne pas faire droit aux demandes formées par les sociétés XISPA et SHERCO sur ce fondement ; qu’en revanche cette dernière sera condamnée à verser à la société OTAR la somme de 2 000 € à ce titre ; PAR CES MOTIFS Confirme le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires formées par la société XISPA à l’encontre de la société SHERCO. L’infirme pour le surplus. et statuant à nouveau, Déboute la société SHERCO de l’ensemble de ses prétentions dirigées à l’encontre des sociétés XISPA et OTAR. Rejette le surplus des demandes de la société XISPA. Condamne la société SHERCO aux dépens de première instance et d’appel avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile. Condamne la société SHERCO à verser à la société OTAR la somme de 2 000 € au titre des frais hors dépens, les parties étant déboutées du surplus de leurs prétentions de ce chef.