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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 05 AVRIL 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/05650 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OJKU

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 09 JUILLET 2019

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN

N° RG 2018j00190

APPELANTE :

SARL POMPES FUNEBRES MARBRERIE SUD MEDITERRANEE et pour elle son représentant légal en exercice domicilié ès-qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Arnaud TRIBILLAC de la SCP TRIBILLAC – MAYNARD – BELLOT, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

INTIMEES :

SARL HALMAMAOP prise en la personne de son représentant légal en exercice M. E B C domicilié es qualité au siège social sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Lola JULIE, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant M^e Alexandre SALVIGNOL de la SARL SALVIGNOL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

EURL HUGAN prise en la personne de son représentant légal en exercice M. E B C domicilié es qualité au siège social sis

[…]
Représentée par M^e Lola JULIE, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant M^e Alexandre SALVIGNOL de la SARL SALVIGNOL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

S.A.S. GROUPE ROC-ECLERC au nom commercial GROUPE ROC-ECLERC-GRE et à l’enseigne ROC-ECLERC – ROC’ECLERC inscrite au RCS de PARIS sous le numéro 481 448 249 représentée en la personne de son gérant, domicilié es-qualité au dit siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Arnaud TRIBILLAC de la SCP TRIBILLAC – MAYNARD – BELLOT, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

PARTIE INTERVENANTE :

FUNECAP SUD EST au nom commercial et à l’enseigne 'MAISON COMBA’ prise en la personne de son représentant légal venant aux droits de POMPES FUNEBRES – MARBRERIE SUD MEDITERRANEE suite à la radiation par suite de transmission universelle du patrimoine de la société le 31 août 2021

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Arnaud TRIBILLAC de la SCP TRIBILLAC – MAYNARD – BELLOT, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

Ordonnance de clôture du 18 Janvier 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 FEVRIER 2022, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseiller

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Audrey VALERO

ARRET :

- Contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Audrey VALERO, Greffière.

*

* *

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES:

La SAS groupe Roc-Eclerc, propriétaire de marques « ROC-ECLERC » déposées à l’INPI, a conclu, le 10 juin 2010, un contrat de concession d’enseigne et de services avec la SARL Halmamaop, ayant pour gérant E B C, exerçant une activité de pompes funèbres à Perpignan 2180, avenue Z A ; un second contrat de concession d’enseigne et de services a été signé, le 10 juin 2010, entre la société groupe Roc-Eclerc et l’Eurl Hugan, ayant également pour gérant M. B C, exploitant une entreprise de pompes funèbres à Perpignan 988, avenue de l’industrie ; le droit d’exploiter l’enseigne « ROC-ECLERC » et les services y afférents dans le secteur du funéraire et de la marbrerie était concédé aux deux sociétés Halmamaop et Hugan sur un territoire correspondant à Perpignan et aux communes limitrophes.

Par lettres recommandées avec demande d’avis de réception en date du 13 février 2015, la société groupe Roc-Eclerc a informé les sociétés Halmamaop et Hugan que les contrats de concession, dont elles étaient titulaires, ne seraient pas renouvelés à leur échéance du 9 juin 2017, conformément aux dispositions de l’article 9 des contrats ; il leur était rappelé, par deux nouveaux courriers recommandés du 9 décembre 2015, qu’à compter du 9 juin 2017, elles devaient déposer l’enseigne et cesser toute utilisation de la marque confiée en licence, et notamment supprimer toutes références sur leurs documents commerciaux et administratifs.

Après l’expiration des contrats de concession, la société Halmamaop a rejoint le réseau « sublimatorium X D » et la société Hugan a poursuivi l’exploitation de sa chambre funéraire sous la dénomination « la colombe », tandis que la société groupe Roc-Eclerc a conclu un nouveau contrat d’enseigne et de services avec la SARL Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée sur le secteur de Perpignan et de ses communes limitrophes.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 6 septembre 2017, la société groupe Roc-Eclerc a mis en demeure les sociétés Halmamaop et Hugan de cesser d’utiliser les signes distinctifs « ROC-ECLERC » et en particulier de cesser de référencer sous le nom « ROC-ECLERC

» sur le moteur de recherche Google leurs implantations respectives situées 2480, avenue Z A et 988, avenue de l’industrie à Perpignan.

Parallèlement, la société groupe Roc-Eclerc a fait établir plusieurs constats par un huissier de justice, les 18 juillet et 29 septembre 2017, mettant en évidence, sur la façade de l’établissement exploité 2480, avenue Z Pancho par la société Halmamaop, l’existence d’un bandeau jaune revêtu de l’inscription « D » de couleur bleue en très gros caractères précédée en caractères plus réduits de couleur bleue du prénom « X » et dans le hall d’exposition, la présence au pied de onze cercueils de petits panneaux posés au sol mentionnant les caractéristiques et le tarif des cercueil présentés avec en partie haute le logo « ROC-ECLERC ».

Par exploit du 22 décembre 2017, la société groupe Roc-Eclerc et la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée ont saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Paris en vue d’obtenir la condamnation, sous astreinte, des sociétés Halmamaop et Hugan à procéder à diverses modifications (de leurs fiches Google my business et de la façade de l’établissement du 2480, avenue Z A à Perpignan de manière à cesser l’utilisation d’une façade bleue et d’une enseigne bandeau rouge et jaune), à cesser l’emploi du nom commercial et du logo « ROC-ECLERC » à l’intérieur et à l’extérieur de leurs établissements, à effectuer les démarches nécessaires pour supprimer la mention « ROC-ECLERC » indiquée actuellement au registre du commerce et des sociétés au titre de l’enseigne et du nom commercial de la société Halmamaop et à retirer le nom et le logo « ROC ECLERC » figurant actuellement sur différents sites Internet pour désigner leurs établissements ; les demanderesses ont également sollicité le paiement d’indemnités provisionnelles à valoir sur l’indemnisation de leurs préjudices.

Le juge des référés, par ordonnance du 26 janvier 2018, a donné acte aux sociétés Halmamaop et Hugan de ce qu’elles ont procédé au retrait des signes distinctifs appartenant à la société groupe Roc-Eclerc, a dit en conséquence n’y avoir lieu à statuer sur les demandes d’interdiction devenues sans objet, a dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes d’interdiction sous astreinte pour le futur présentées en dernier lieu par la société groupe Roc-Eclerc et la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée et a rejeté les demandes de provision.

C’est dans ces conditions que par exploit du 18 avril 2018, la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée a fait assigner la société Halmamaop et la société Hugan devant le tribunal de commerce de Perpignan en responsabilité et indemnisation de son préjudice consécutif à leurs actes de concurrence déloyale et parasitaire ; la société groupe Roc-Eclarc est intervenue volontairement à l’instance.

Le tribunal, par jugement du 9 juillet 2019, a notamment :

' dit que les faits reprochés aux sociétés Halmamaop et Hugan ne peuvent être assimilés à des actes de concurrence déloyale,

' débouté la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée de sa demande de dommages et intérêts de 42 000 euros,

' requalifié l’article 9 des contrats d’enseigne en clause pénale régie par les dispositions de l’article 1231-5 du code civil,

' fixé à 2000 euros l’indemnité de dommages et intérêts que la société Halmamaop est condamnée à payer à la société groupe Roc-Eclerc,

' fixé à 2000 euros l’indemnité de dommages et intérêts que la société Hugan est condamnée à payer à la société groupe Roc-Eclerc,

' débouté les sociétés Halmamaop et Hugan de leur demande reconventionnelle de dommages et intérêts à l’encontre de la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée et de la société groupe Roc-Eclerc,

' condamné la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée à verser à la société Halmamaop et à la société Hugan la somme de 1000 euros, chacune, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamné la société groupe Roc-Eclerc à verser à verser à la société Halmamaop et à la société Hugan la somme de 1000 euros, chacune, sur le même fondement.

La société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la SAS Funecap sud-est, a régulièrement relevé appel, le 7 août 2019, de ce jugement en vue de sa réformation.

La société groupe Roc-Eclerc est intervenue volontairement à l’instance.

Dans leurs dernières conclusions déposées le 12 novembre 2021 via le RPVA, ces deux sociétés demandent à la cour, au visa notamment des dispositions de l’article 1240 du code civil :

(')

' dire et juger que les sociétés Halmamaop et Hugan se sont rendus coupables d’actes de concurrence déloyale et parasitaire à l’encontre de la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée, aux droits de laquelle se trouve la société Funecap sud-est,

'constater que les comportements déloyaux des sociétés Halmamaop et Hugan ont causé à la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée, aux droits de laquelle se trouve la société Funecap sud-est, un important préjudice,

' en conséquence, condamner solidairement les sociétés Halmamaop et Hugan à verser à la société Funecap Sud-Est la somme de 42 000 euros à titre de dommages et intérêts,

' rejeter toute demande contraire,

' condamner, sous la même solidarité, les sociétés Halmamaop et Hugan à verser à la société Funecap sud-est la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles font valoir pour l’essentiel que :

' les sociétés Halmamaop et Hugan, en dépit de la résiliation de leurs contrats de concession, ont tenté d’entretenir la confusion avec la société groupe Roc-Eclerc et sa nouvelle licenciée, en reprenant sciemment les codes graphiques de leur ancien concédant, en se faisant activement référencées sur Internet à l’aide des signes distinctifs « ROC-ECLERC » et en continuant à se présenter comme licenciée « ROC-ECLERC » auprès de la clientèle,

'l’existence d’actes de concurrence déloyale entraîne nécessairement l’existence d’un préjudice, fût-il simplement moral,

'en outre, selon l’étude du cabinet d’expertise comptable Exco, la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée a subi un manque-à-gagner de 14 000 euros par mois sur la période d’août à octobre 2017, qui ne peut que résulter des détournements de clientèle fautifs opérées par les sociétés intimées.

Les sociétés Halmamaop et Hugan, dont les dernières conclusions ont été déposées le 17 janvier 2022 par le RPVA, sollicitent, au visa des articles 1240 et 1231-5 du code civil, de voir :

I-Concernant la société Funecap sud-est,

' dire et juger qu’elle ne démontre ni des agissements déloyaux constitutifs d’une faute, ni un préjudice, ni un lien de causalité entre eux,

' en conséquence, dire et juger qu’elles n’engagent pas leur responsabilité,

' débouter la demanderesse de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

' reconventionnellement, condamner la société Funecap sud-est à leur régler 5000 euros de dommages et intérêts et 5000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

II- Concernant la société groupe Roc-Eclerc :
' constater tout d’abord que cette société ne présente aucune demande dans ses dernières écritures,

' infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a requalifié l’article 9 des contrats d’enseigne en clause pénale régie par les dispositions de l’article 1231-5 du code civil, fixé à 2000 euros l’indemnité de dommages et intérêts que la société Halmamaop est condamnée à payer à la société groupe Roc-Eclerc, fixé à 2000 euros l’indemnité de dommages et intérêts que la société Hugan est condamnée à payer à la société groupe Roc-Eclerc et débouté les sociétés Halmamaop et Hugan de leur demande reconventionnelle de dommages et intérêts l’encontre de la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée et de la société groupe Roc-Eclerc,

' statuant à nouveau, débouter cette société de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

' reconventionnellement, condamner la société groupe Roc-Eclerc à 5000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

À titre subsidiaire,

' confirmer la décision de première instance,

' constater que l’article 9 des contrats prévoit des sanctions excessives,

' requalifier cet article en clause pénale,

' tenant leur bonne foi et l’absence de préjudice de la demanderesse, limiter les dommages et intérêts à 2000 euros par société.

Elles exposent en substance que :

' le mauvais référencement sur les R Google my business provient d’un problème de référencement passif et les démarches nécessaires ont été effectuées auprès du gestionnaire du moteur de recherche afin d’éviter toute confusion à l’avenir,

' la nouvelle enseigne de la société Halmamaop, apposée sur la façade de son établissement, n’est en rien comparable avec l’ancienne enseigne et, pour éviter tout malentendu, elle a depuis modifié son enseigne, arborant désormais une enseigne calquée sur une autre enseigne du groupe X D avec une couleur bordeaux,

' l’établissement de la société Halmamaop est situé au 2400, avenue Z A à Perpignan et non au 2480 de cette avenue en sorte que le constat du 29 septembre 2017 se trouve affecté d’une nullité de fond,

' les données du logiciel informatique ont été modifiées pour éviter que soit reproduit la mention « ROC-ECLERC » sur les documents commerciaux,

' la société Funecap Sud-Est, venant aux droits de la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée, ne justifie pas du préjudice qu’elle invoque, ni l’existence d’un lien de causalité,

'cette société a elle-même adoptée un comportement détestable en faisant croire à son ancienne clientèle qu’elle avait disparu,

' dans leurs rapports avec la société groupe Roc-Eclerc, aucun manquement contractuel ne peut leur être reproché,

'l’article 9 des contrats, prévoyant un montant minimum de dommages et intérêts de 1000 euros par jour calendaire en cas d’infraction, institue une clause pénale, qui peut être réévaluée à la baisse par le juge du fond, sachant que l’existence d’infractions et la période durant laquelle elles ont été commises ne sont pas démontrées et que le préjudice allégué ne repose sur aucun élément hors l’application mathématique d’une clause pénale excessive.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 18 janvier 2022.

Postérieurement, la société Funecap sud-est et la société groupe Roc-Eclerc ont fait notifier, le 31 janvier 2022, des conclusions dites récapitulatives n° 2, sollicitant la révocation de l’ordonnance de clôture.

MOTIFS de la DECISION :

1- La révocation de l’ordonnance de clôture du 18 janvier 2022 :

Il n’est justifié d’aucune cause grave au sens de l’article 803 du code de procédure civile, applicable par renvoi de l’article 907, de nature à justifier la révocation de l’ordonnance de clôture ; il y a donc lieu de déclarer irrecevables les conclusions la société Funecap sud-est et de la société groupe Roc-Eclerc déposées le 31 janvier 2022, après clôture de l’instruction.

2- L’existence d’agissements de concurrence déloyale et parasitaire à l’égard de la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la SAS Funecap sud-est :

Il résulte, en premier lieu, d’un procès-verbal de constat établi par un huissier de justice le 18 juillet 2017, soit postérieurement à la date d’échéance de son contrat de concession, que la société Halmamaop a apposé, sur la façade de son établissement, peinte en couleur bleue, située avenue Z A à Perpignan, une enseigne de plusieurs mètres de long de couleur jaune avec à chacune de ses extrémités deux carrés de couleur rouge, que sur la partie jaune de l’enseigne, sont inscrits le nom « D » en couleur bleue et en très gros caractères, précédé en caractères plus réduits, du prénom X également en lettres bleues avec au-dessus, en caractères plus fins de couleur bleue, le mot « Sublimatorium » puis, en gros caractères de couleur bleue, le numéro de téléphone 04 68 56 96 44 et en dessous, en gros caractères, toujours de couleur bleue, les mots « Pompes funèbre-marbrerie-prévoyance » et que sur chacun des carrés à fond rouge situés de part et d’autre de l’enseigne, apparaît dans un cercle un diamant accompagné de l’inscription en lettres blanches « Sublimatorium » au-dessus du diamant et en dessous, des inscriptions « X D, pompes funèbres & marbrerie » toujours de couleur blanche.

La charte graphique se rapportant à l’enseigne « ROC-ECLERC » comporte des similitudes avec l’enseigne utilisée par la société Halmamaop après résiliation du contrat de concession, dès lors que celle-ci se trouve apposée sur un encart bleu correspondant au bleu Pantone 288 C de la charte graphique défini comme l’environnement idéal de la signature « ROC-ECLERC », que le fond jaune de l’enseigne renvoie également à la charte graphique et qu’est inscrit sur l’enseigne et en gros caractères, le nom « D » rappelant celui de « ROC-ECLERC » ; au surplus, la photographie de l’enseigne qu’utilisait la société Halmamaop avant résiliation du contrat de concession, reproduite en page 7 de ses conclusions, permet de constater que sur sa nouvelle enseigne, celle-ci a maintenu de part et d’autre du bandeau jaune deux carrés, certes de couleur différente, mais avec un cercle à l’intérieur rappelant le logo « ROC-ECLERC ».

Contrairement à ce qu’a estimé le premier juge, l’utilisation par la société Halmamaop d’une enseigne utilisant certains signes distinctifs de la charte graphique, d’ailleurs annexée au contrat de concession, est bien de nature à créer une confusion dans l’esprit de la clientèle, alors que les caractéristiques de l’enseigne « ROC-ECLERC » présente une certaine originalité et sont connues du public ; une telle imitation est donc constitutive de concurrence déloyale et parasitaire.
Un second procès-verbal de constat dressé le 29 septembre 2017 à l’intérieur des locaux de la société Halmamaop fait apparaître, dans un hall d’exposition ouvert au public, la présence de onze cercueils exposés verticalement contre les murs en périphérie de la pièce avec au pied de chacun des cercueils un petit panneau de présentation posé au sol mentionnant les caractéristiques et le prix du cercueil proposé à la vente avec en partie haute le logo « ROC-ECLERC »; là encore, l’utilisation, sur les panneaux de présentation de cercueils en exposition, de ce logo caractéristique, constitué de deux cercles concentriques l’un de couleur bleue marine entouré d’étoiles et portant en son centre le dessin d’un ange jouant d’un instrument à vent, l’autre portant sur le demi-cercle supérieur la marque « ROC-ECLERC » et sur le demi-cercle inférieur l’inscription « Pompe funèbres et marbrerie », est constitutif d’un agissement de concurrence déloyale eu égard à la confusion qui en résulte dans l’esprit de la clientèle potentielle, visitant le hall d’exposition ; la société Halmamaop ne peut sérieusement soutenir que le procès-verbal de constat établi par M^e Monzo, huissier de justice, en vertu de l’autorisation donnée par ordonnance du président du tribunal de commerce de Perpignan du 12 septembre 2017, est entaché de nullité au motif qu’il vise une adresse au 2480, avenue Z A à Perpignan, qui n’est pas l’adresse de son établissement situé au 2400 de la même avenue, alors qu’elle ne conteste pas que les constatations de l’huissier ont été faites dans les locaux servant à l’exploitation de son activité de pompes funèbres, même si l’adresse du 2480, avenue Z A, qui figure également sur le contrat signé le 10 juin 2010 avec la société groupe Roc-Eclerc, est prétendument erronée.

La société Funecap sud-est, venant aux droits de la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée, communique ensuite un troisième procès-verbal de constat établi le 21 septembre 2017, ainsi que des impressions d’écran réalisées à partir de sites Internet, dont il résulte qu’en inscrivant « roc ecler perpignan » sur le moteur de recherche Google, apparaissent, sous l’enseigne « Roc Eclerc » ou « Pompe funèbres Roc Eclerc » les adresses des entreprises exploitées par les sociétés Halmamaop et Hugan 2480, avenue Z A et 988, rue de l’industrie à Perpignan avec leurs numéros de téléphone, ainsi que sur le site Google Maps accessible sur la même page d’accueil ; pour autant, rien ne permet d’affirmer qu’un tel référencement soit le fait des sociétés concernées elles-mêmes, plutôt que d’éditeurs de sites Internet, comme des annuaires, recueillant des informations et les traitant automatiquement de manière à les rendre visibles sur un moteur de recherche ; elles affirment avoir effectué une démarche auprès du service Google my business visant à rectifier les informations erronées issues de ce référencement dit passif et produisent un procès-verbal de constat en date du 17 janvier 2018 mettant en évidence qu’en inscrivant la mention « roc ecler perpignan » sur le moteur de recherche Google, leurs adresses n’apparaissent plus, même si, par ailleurs, la liste des « magasins Roc-Eclerc participants les incontournables » accessible à partir du site Web groupe roc-Eclerc.com, montre qu’y figurent toujours les adresses de leurs établissements avec l’indication de leurs numéros de téléphone.

Il est également communiqué la capture d’écran d’un message en date du 12 décembre 2017, adressée à « direction digital Finecap » indiquant qu'E B a demandé des droits d’accès à Roc-Eclerc dans Google my business, mais cette capture d’écran n’est pas à elle seule suffisante à établir que le gérant des sociétés Halmamaop et Hugan a, postérieurement à la résiliation des contrats de concession, tenté de faire référencer ces entreprises sous le nom « ROC-ECLERC » dans le but de détourner la clientèle du nouveau concessionnaire.

Le fait qu’à la date du 18 décembre 2017, la société Halmamaop figurait toujours au registre du commerce et des sociétés de Perpignan sous le nom commercial et l’enseigne « ROC-ECLERC » est, en revanche, de nature à créer, dans l’esprit du public consultant ce registre, une confusion quant à l’appartenance de cette société à un réseau, dont elle venait pourtant d’être exclue, et il résulte des attestations de deux clients, produites aux débats (F Y et G H), que ces derniers désireux l’un d’obtenir un devis pour un contrat d’obsèques, l’autre de faire organiser les obsèques d’un parent, se sont adressées, en novembre 2017 et en juillet 2018, à la société Halmamaop, croyant avoir affaire à une entreprise appartenant au réseau « ROC-ECLERC », sans que leur correspondant ne les informe que l’entreprise, qu’ils venaient de contacter, était sortie du réseau ; il importe peu que l’une des deux attestations (celle de M. Y) ne soit pas conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, dès lors que la relation des faits par ce témoin, étayée par le devis établi le 3 novembre 2017, présente des garanties suffisantes.

L’utilisation des signes distinctifs de la marque « ROC-ECLERC » sur l’enseigne apposée en façade de l’établissement, sur les panneaux de présentation des cercueils en exposition dans ses locaux et sur le registre du commerce et des sociétés accessible au public est exclusivement imputable à la société Halmamaop, de même que le détournement de deux clients croyant s’adresser à une entreprise du réseau.

Pour réclamer l’indemnisation d’un préjudice à hauteur de 42 000 euros, correspondant à son manque-à-gagner sur la période d’août à octobre 2017, la société Funecap sud-est, venant aux droits de la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée, s’appuie sur une étude réalisée par son expert-comptable, la société Exco fiduciaire du Sud-Ouest, dont il résulte que l’entreprise, ayant démarré son activité le 15 juin 2017 sous l’enseigne « ROC-ECLERC », a, à compter du mois d’août 2017, enregistré une perte mensuelle d’environ 10 000 euros, alors qu’elle était en mesure de générer un bénéfice moyen de 3800 euros par mois compter de juillet 2017 ; il s’avère cependant que la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée qui, à compter du 15 juin 2017, a repris le contrat de concession « ROC-ECLERC » exerçait auparavant son activité à Elne et non à Perpignan ; se trouvant d’août à octobre 2017 en phase de démarrage de son activité sous cette nouvelle enseigne et sur un nouveau site, il n’est pas établi que le manque-à-gagner, dont elle sollicite l’indemnisation, soit la conséquence directe et certaine des agissements de concurrence déloyale et parasitaire imputés à la société Halmamaop, précédent concessionnaire, sachant d’ailleurs que les deux clients détournés l’ont été en dehors de la période considérée ; il ne peut dès lors lui être accordé des dommages et intérêts à la hauteur de la somme de 42 000 euros réclamée.

En revanche, les agissements de la société Halmamaop ont nécessairement causé à la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée un trouble commercial, dont elle est fondée à obtenir l’indemnisation, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, à concurrence d’une somme que la cour estime devoir estimer à 10 000 euros.

3- Le paiement des dommages et intérêts prévus à l’article 9 du contrat de concession d’enseigne et de services conclu le 10 juin 2010 :

Aux termes de l’article 9 du contrat : (…) « Aux termes du contrat initial ou renouvelé, ou en cas de résiliation de ce contrat pour quelque cause que ce soit, l’affilié s’engage à cesser immédiatement d’utiliser l’enseigne ROC-ECLERC, sous quelque forme que ce soit et sur quelque support que ce soit, ainsi que tout signe de ralliement à la marque ROC-ECLERC. Il s’engage à retirer à ses frais et sans délai l’enseigne de la devanture de son magasin, de sa vitrine, de ces documents commerciaux, papier en-tête, brochures, sites Internet, annuaire téléphonique, K bis, etc… Plus généralement, l’affilié devra faire disparaître toute référence directe ou indirecte, notamment les éléments distinctifs du concept, permettant d’établir ou de rappeler à la clientèle son appartenance au réseau ou susceptible d’entretenir, de quelque manière que ce soit, dans l’esprit du public une confusion entre son exploitation et celle d’un affilié. En cas de non-respect des obligations de la présente clause, et après mise en demeure d’avoir à les respecter, faite par lettre recommandée avec accusé de réception et restée sans effet après un délai de huit jours, toute infraction donnera lieu au paiement de dommages et intérêts d’un montant minimum calendaire par jour de retard de 1000 euros, sans préjudice de tous dommages et intérêts supplémentaires s’il y a lieu (…) ».

Il n’est pas discuté que cette clause par laquelle les parties ont ainsi évalué forfaitairement et d’avance le montant des dommages et intérêts auxquels donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée par l’affilié, s’analyse en une clause pénale au sens de l’article 1252 du code civil, devenu l’article 1231-5 ; par lettre recommandée avec demande d’avis de réception date du 6 septembre 2017, la société groupe Roc-Eclerc a mis en demeure notamment la société Halmamaop de cesser d’utiliser les signes distinctifs « ROC-ECLERC » sur quelque support que ce soit ; or, il a été constaté l’utilisation par cette société, entre les mois de juillet 2017 et décembre 2017, de tels signes distinctifs sur l’enseigne apposée en façade de l’établissement, sur les panneaux de présentation des cercueils en exposition dans ses locaux et sur le registre du commerce et des sociétés ; il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris, mais seulement en ce qu’il condamne la société Halmamaop, seule concernée par l’inexécution contractuelle, à payer à la société groupe Roc-Eclerc la somme de 2000 euros au titre de l’indemnité forfaitaire prévue à l’article 9 du contrat ; il n’est pas établi en quoi l’indemnité, telle qu’elle a été arbitrée par le premier juge, serait excessive par rapport au préjudice effectivement subi par la société groupe Roc-Eclerc.

4- La demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts à l’encontre de la société Funecap sud-est :

Les sociétés Halmamaop et Hugan communiquent les attestations de deux clientes (I J et K L) qui affirment que s’étant présentées dans l’établissement à l’enseigne « ROC-ECLERC » situé 72, chemin de la Fauceille à Perpignan ou ayant téléphoné à cet établissement via les R Jaunes, leurs interlocuteurs leur ont indiqué que l’ancien magasin « ROC-ECLERC » n’existait plus, refusant même de communiquer le numéro de téléphone du précédent exploitant ; il ne peut toutefois être reproché à la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée, aux droits de laquelle vient la société Funecap sud-est, d’avoir répondu de la sorte à ces clientes, qu’elle a ainsi informé du fait que le précédent exploitant avait perdu la concession de l’enseigne « ROC-ECLERC », et si elle a refusé de communiquer à l’une d’elles le numéro de téléphone de la société Halmamaop, un tel refus ne peut être regardé comme constitutif d’une faute délictuelle, sachant que cette dernière s’était elle-même livré à son égard à des agissements de concurrence déloyale; il ne peut donc être considéré que la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée s’est rendue coupable de pratiques déloyales de nature à justifier que des dommages et intérêts soient mis à sa charge.

5- Les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la société Halmamaop doit être condamné aux dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à payer à la société Funecap sud-est et à la société groupe Roc-Eclec, ensemble, la somme de 3000 euros en remboursement des frais non taxables qu’elles ont dû exposer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Déclare irrecevables les conclusions la société Funecap sud-est et de la société groupe Roc-Eclerc déposées le 31 janvier 2022, après clôture d l’instruction,

Donne acte à la société Funecap sud-est de son intervention volontaire en cause d’appel,

Au fond, confirme le jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 9 juillet 2019 en ce qu’il a requalifié l’article 9 des contrats d’enseigne en clause pénale, condamné la société Halmamaop à payer à la société groupe Roc-Eclerc la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts et débouté les sociétés Halmamaop et Hugan de leur demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts,

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau,

Dit que la société Halmamaop a commis des agissements de concurrence déloyale et parasitaire à l’égard de la société Pompes funèbres marbrerie Sud Méditerranée, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la SAS Funecap sud-est,

La condamne à payer à la société Funecap sud-est la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts compensatoires du trouble commercial en étant résulté,

Rejette toutes autres demandes et notamment celles dirigées à l’encontre de la société Hugan,

Condamne la société Halmamaop aux dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à payer à la société Funecap sud-est et à la société groupe Roc-Eclec, ensemble, la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

le greffier, le président,

JLP 1. O P Q R