ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 12 FEVRIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/00989 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PKIN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 JANVIER 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 20/01266

APPELANT :

Monsieur [P] [E]

né le 27 Novembre 1970 à [Localité 21] (34)

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Adresse 7]

[Adresse 28]

[Localité 1]

Représenté sur l’audience par M^e Philippe JABOT de la SELARL CHEVILLARD, JABOT, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A.S LA FOURNEE DOREE

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 39]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Yann GARRIGUE, substitué sur l’audience par M^e Iris RICHAUD de la SELARL LX MONTPELLIER, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée par M^e Brigitte MAYETON de la SELARL AVOXA NANTES, avocat au barreau de NANTES, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 12 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Décembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseillère

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

M. [E] a été engagé le 15 octobre 2015 par la société La Fournée Dorée en qualité de chef de secteur dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet avec convention de forfait annuel fixé à 1730 heures par an. Par avenant du 1er février 2019, M. [E] a été promu au poste de chef de secteur expert. Par nouvel avenant du 1er juillet 2019, son secteur géographique, auparavant fixé à la région Languedoc-[Localité 29] et le département du Cantal, a été modifié à la région Occitanie.

Par une lettre du 29 novembre 2019, reprochant notamment à son salarié d’avoir visité un faible nombre de magasins sur plusieurs jours, la société La Fournée Dorée a mis à pied M.[E] à titre disciplinaire pour une durée de deux jours.

Le 28 octobre 2020, la société La Fournée Dorée a convoqué M. [E] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 novembre 2020. Il a été licencié pour faute par une lettre du 18 novembre 2020.

Contestant le bien-fondé de sa mise à pied et de son licenciement ainsi que la validité de sa convention de forfait en heures, M.[E] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 18 décembre 2020, aux fins de voir condamner son employeur au paiement des sommes suivantes, assorties des intérêts légaux :

5 000 euros nets de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l’annulation de la mise à pied disciplinaire ;

193,38 euros bruts au titre du remboursement de la mise à pied disciplinaire ;

19,03 euros bruts à titre de congés payés afférents ;

32 096 euros nets de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

16 048 euros nets à titre d’indemnité de travail dissimulé ;

42 997 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

4 299,70 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par jugement du 25 janvier 2022, le conseil de prud’hommes a :

Dit et jugé que le licenciement de M. [E] par la société La Fournée Dorée est bien pour cause réelle et sérieuse ;

Débouté M. [E] de ses demandes ;

Débouté les parties pour le surplus ;

Condamné M. [E] aux dépens de l’instance.

**

Le 18 février 2022, M. [E] a relevé appel de tous les chefs du jugement. Dans ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 8 novembre 2024, il demande à la cour d’infirmer le jugement, d’annuler sa mise à pied ainsi que sa convention de forfait annuel en heures, de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société La Fournée Dorée à lui verser les sommes suivantes, assorties des intérêts légaux depuis l’introduction de la demande :

5 000 euros nets de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l’annulation de la mise à pied disciplinaire ;

193,38 euros bruts au titre du remboursement de la mise à pied disciplinaire ;

19,03 euros bruts à titre de congés payés afférents ;

32 096 euros nets de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

16 048 euros nets à titre d’indemnité de travail dissimulé ;

42 997 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

4 299,70 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Et d’ordonner à la société La Fournée Dorée de lui remettre ses bulletins de salaire, attestation Pôle Emploi, certificat de travail et reçu pour solde de tout compte rectifiés.

**

Dans ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 30 juin 2022, la société La Fournée Dorée demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner M. [E] à lui verser la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux éventuels dépens.

**

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées. La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 12 novembre 2024.

MOTIFS

La demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire du 22 novembre 2019 :

La société La Fournée Dorée a notifié à M. [E] le 22 novembre 2019 une mise à pied pour les 4 et 5 décembre 2019 faisant état des griefs suivants :

« Vous occupez le poste de chef de secteur expert au sein de notre entreprise et nous faisons suite à l’entretien du 14 novembre dernier, dans le cadre d’une procédure disciplinaire, en présence de M. [N], Directeur Commercial et de Mme [B], Chef des Ventes Régional (CVR). Cet entretien avait pour but de recueillir vos explications sur les faits qui vous sont reprochés et qui sont les suivants :

Le 16/09/2019 :

Vous avez téléphoné à Mme [B], l’après-midi pour lui faire part d’un accident de paddle que vous auriez eu le dimanche 15 septembre et l’informer, que vous n’aviez pas visité beaucoup de magasins pour cette raison. Lors de l’entretien, vous avez confirmé ces faits.

Le 17/09/2019 :

Nous avons constaté que vous n’avez visité aucun magasin ce jour-là. Vous dites avoir été chez le kinésithérapeute suite à votre accident et avoir déposé votre véhicule à la concession Peugeot afin d’effectuer la révision. Vous avez affirmé ne pas avoir eu la possibilité d’obtenir un véhicule de courtoisie et que ce rendez-vous avait dû être pris en urgence car vous aviez dépassé de 2 000 km, le délai pour la révision. Vous avez fait que vous aviez eu la possibilité d’avoir un rendez-vous auprès du garage plus tôt mais comme c’était pendant vos congés, vous n’avez pas souhaité y aller.

A noter que vous avez été relancé bien en amont par l’assistante de gestion, chargée de la flotte automobile car vous aviez largement dépassé le seuil de kilométrage : vous aviez donc la possibilité de le faire bien avant, sous réserve de vous organiser ! En effet, la société est alertée automatiquement et informatiquement des échéances d’entretien pour la bonne gestion du parc automobile. Ainsi, vous avez déclaré ne pas avoir été sur le terrain ce jour-là et avoir géré des points administratifs tels que : traitement de notes de frais, de mails et prise de rendez-vous pour la campagne des produits de fin d’année.

Le 23/09/2019 :

Le progiciel de suivi de l’activité force de vente (Statigest), qui nous permet d’avoir une traçabilité, fait état d’un magasin visité de 9h13 à 10h28 avec une note de frais pour une consommation à 10h22 ainsi qu’une note de frais pour un déjeuner à 12h03. Vous avez confirmé ne pas avoir travaillé l’après-midi en raison d’un problème personnel et familial. Vous dites avoir appris cette nouvelle l’après-midi après le brief téléphonique de l’équipe de 14h. A noter que Mme [B], n’a eu cette justification qu’un mois après et suite ses demandes d’explications concernant vos journées sans visite !

Le 26/09/2019 :

Lors d’une visite en accompagnement avec votre CVR, au magasin Leclerc [Localité 23], le client a fait part d’une envie de mettre en avant la gamme brunch. Vous n’avez pas jugé utile de répondre à cette demande client. Vous avez déclaré « ne pas vous reconnaître dans ces paroles » et vous avez tenté de justifier cette absence de réponse par un état de fatigue mentale ». Nous vous avons fait part de notre étonnement car quand un client propose de mettre en avant nos produits, c’est une opportunité à saisir !

Le 30/09/2019 :

Aucun magasin visité ce jour-là malgré une note de frais à 12h26 à [Localité 13]. Vous nous avez alors répondu que trois corps médicaux vous avaient diagnostiqué un burn out, que vois aviez dû vous arrêter de travailler en urgence et que c’était la cause de votre arrêt maladie du 19 au 23/08/2019. Votre réponse est sans aucun rapport avec le fait de ne pas avoir travaillé le 30/09/2019.

Le 4/10/2019 :

Un seul magasin visité de 6h39 à 10h55 et une note de frais pour une consommation à 8h46 et une autre pour le déjeuner. Vous avez dit que vous aviez un rendez-vous personnel à 16h00. Vous avez essayé de trouver des excuses en indiquant que de toute façon, vous n’aviez plus de plan de vente et d’échantillon pour faire des visites !!! En revanche, vous vous êtes bien gardé de nous parler du rendez-vous que vous aviez annulé avec le Leclerc [Localité 6] prévu l’après-midi même : ce que vous avez fini par avouer suite à nos questions. De plus ce jour-là, votre téléphone est tombé au sol et n’a plus fonctionné. Vous n’en avez pas informé votre CRV et vous avez géré seul, cet incident avec le service informatique de l’entreprise. Selon vous, votre téléphone n’était pas fissuré alors même que le service informatique affirme avoir réceptionné un téléphone en très mauvais état (l’emballage du colis était intact et suffisant pour garantir la bonne réception du matériel).

Le 7/10/2019 :

Aucun magasin visité. A ce nouveau grief, vous avez dit ne plus souhaiter répondre aux questions qui vous étaient posées en vous retranchant derrière vos problèmes personnels.

Le 21/10/2019 :

Suite à un mail du 11/10/2019 de votre CRV, vous demandant des explications au sujet de vos absences, vous avez indiqué par retour de mail que vous ne souhaitiez pas lui répondre par écrit. Vous avez déclaré que vous ne vouliez pas avoir d’écrit sur vos problèmes personnels.

En agissant de la sorte, vous ne respectez ni vos obligations contractuelles ni votre hiérarchie et collègues de travail. En effet, vous êtes lié par un contrat de travail, qui implique une activité professionnelle, conforme aux orientations / directives qui vous sont données ; un respect des règles en vigueur dans l’entreprise et pour votre poste de travail (par exemple, d’assurer le bon entretien du véhicule qui est mis à votre disposition). A cela s’ajoute l’exemplarité dont vous devez faire en tant que CS Expert. A la fin de l’entretien, vous vous êtes excusé tout en affirmant que vous assumiez vos actes et les conséquences. Vous avez également dit que vous vous engagiez, dès à présent, à être exemplaire et irréprochable. »

La société La Fournée Dorée fait valoir qu’il est dans les fonctions de M. [E] d’effectuer quotidiennement plusieurs visites des points de vente, mais qu’à six reprises il n’a visité qu’un, voire aucun magasin, que malgré ses absences il a coché sa présence dans le logiciel de gestion de temps et que lorsqu’il lui a été demandé de s’expliquer sur son déficit d’activité le 11 octobre 2019 il n’a fait que répondre 10 jours plus tard qu’il ne souhaitait pas répondre par écrit.

M. [E] conteste l’intégralité des griefs mentionnés dans la lettre de notification de la mise à pied et sollicite l’annulation de cette sanction disciplinaire et la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi, 190,38 euros bruts de salaire et les congés payés afférents.

La fiche de poste de M. [E] mentionne effectivement la planification des visites des magasin en fonction des objectifs prioritaires fixés par le chef des ventes, mais ne fait pas mention d’un nombre minimum de visites quotidiennes. Toutefois il ressort des attestations des trois chefs de secteur et du chef de vente, produites aux débats, que les salariés déclarent effectuer chaque jour plusieurs visites et ne réaliser leurs tâches administratives (mailing, phoning, préparation de rendez-vous) que postérieurement lors à leur retour à domicile, M. [Z] précisant effectuer chaque jour en moyenne cinq visites.

En ce qui concerne la journée du 16 septembre 2019 l’employeur ne produit aucun document relatif au nombre de magasins visités par M. [E], par contre il produit les extraits de son logiciel CRM desquels il ressort que M. [E] n’a effectué aucune visite les 17 septembre, 30 septembre, et 7 octobre et une seule visite le 23 septembre et le 4 octobre. Interrogé les 11 et 21 octobre 2019 par son employeur sur le détail de ces journées de travail, M. [E] n’a répondu que le 21 octobre par la phrase « peux-tu me rappeler à ce sujet je ne veux pas d’écrit ». Les explications données par M. [E] lors de l’entretien préalable : accident de paddle le dimanche 15 septembre, soins de kinésithérapie et rendez-vous chez le concessionnaire pour l’entretien de son véhicule le 17 septembre, problèmes familiaux le 23 septembre, problèmes de santé le 30 septembre, rendez-vous personnel le 4 octobre, non étayées par des pièces probantes, ne sont pas de nature à justifier les griefs allégués, il y a donc lieu de confirmer le jugement qui a rejeté la demande d’annulation de la mise à pied et débouté M. [E] de ses demandes d’indemnisation.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement notifiée à M. [E] le 18 novembre 2020 fait état des griefs suivants :

« Le 22/10/2020 : Mme [M] [B] ' Chef des Ventes Régional, se rend au premier point de vente indiqué sur votre planning : E. LECLERC [Localité 23], pour effectuer une tournée d’accompagnement. Votre planning indiquait un début de visite à 7h30. Vous étiez absent. Mme [B] vous a envoyé un message à 7h30 et a tenté de vous joindre à 7h45 sans succès. Vous avez fini par la rappeler à 8h17 en indiquant qu’un problème familial survenu dans la nuit vous a empêché de dormir. Puis vous indiquez que vous aviez quand même « dormi un peu » du fait que ce problème est arrivé à 6h ce matin. Vous avez proposé à [M] de vous attendre, ce qu’elle a refusé car vous étiez encore à 1 heure de route du point de vente et qu’elle vous attendait déjà depuis 45 minutes.

Cet évènement survient dans un contexte où nous avons depuis de nombreuses semaines, de nouveau de nombreuses remarques à vous faire notamment sur l’organisation de votre travail et de sérieux doutes quant à sa réalisation.

Mme [M] [B] vous avait notamment adressé un e-mail le 16 octobre 2020, dans lequel elle constatait des incohérences dans l’organisation de votre travail et vous demandait des précisions sur certains points. Par ailleurs nous avons pu constater ces dernières semaines, de nombreuses incohérences notamment entre votre planning (l’agenda de l’activité que vous planifiez) et la réalité de votre activité :

Le 15/09/2020 : Vous déclarez avoir enclenché la visite (= heure à laquelle vous quittez votre domicile) de l’INTERMARCHE d'[Localité 6] à 07h05. Or, vous passez le péage de [Localité 23] à 8h11 alors que vous auriez dû y être 20 minutes plus tôt (45 minutes de trajet entre le domicile et le péage). Vous déclarez une visite au CORA d'[Localité 6] de 10h45 à 12h28 alors que vous avez une note de frais pour un déjeuner à l’Assiette Arlésienne à 12h39.

Le 16/09/2020 : Vous avez une note de frais pour un parking de 15h25 à 16h13 alors que votre activité se terminait à 12h17.

Le 17/09/2020 : Vous déclarez avoir enclenché la visite de l’INTERMARVCHE d'[Localité 5] à 08h06. Or, vous passez le péage d'[Localité 5] [Localité 25] à 09h27 alors que vous auriez dû y être 30 minutes plus tôt (50 minutes de trajet entre le domicile et le péage).

Le 22/09/2020 Vous dites avoir visité 2 magasins à [Localité 10] l’après-midi (entre 14h43 et 17h08). Or, vous passez le péage [Localité 21] (votre domicile) / [Localité 14] à 21h21. Vous ne vous être donc manifestement pas rendu à [Localité 10] ce jour là et nous pouvons donc conclure que vous avez réalisé une fausse déclaration de visite.

Le 24/09/2020 Vous déclarez une visite au GEANT de [Localité 20] de 11h26 à 13h24 alors que vous avez une note de frais pour un déjeuner au restaurant Capion à 13h26.

Le 25/09/20 20Nous constatons un péage A/R [Localité 21]/[Localité 34] à 10h16 et 10h23. Or vous déclarez être en visite au SUPER U de [Localité 13] de 10h03 à 11h31. Les 3 magasins que vous déclarez avoir visité ce jour là sont sur [Localité 21] et ne nécessitent pas de prendre le péage. Nous constatons également une note de frais pour un parking VINCI à 14h54 [Adresse 26] à [Localité 21] alors que votre dernière visite au [Adresse 12] se terminait à 12h04. Enfin, vous avez une note de carburant à 16h36 alors que vous déclarez être en RDV chez Peugeot de 16h à 18h.

Le 01/10/2020 Vous déclarez des visites sur [Localité 24] mais il n’y a aucun frais de péage sur cette journée. En revanche vous avez une note de carburant à la station TOTAL [Localité 32] à 10h08 alors que vous déclarez une visite au SUPER U de [Localité 27] de 9h24 à 10h21.

Le 05/10/2020 Vous déclarez une tournée sur [Localité 38] l’après-midi. Or, vous avez une note de frais pour le parking INDIGO dans le centre-ville de [Localité 21] à 11h40, donc en dehors des heures de visite.

Le 09/10/2020 Vous déclarez une tournée sur [Localité 22] et [Localité 31] de 6h55 à 12h53. Vous avez une note de frais pour le parking INDIGO dans le centre-ville de [Localité 21] à 20h11, donc en dehors de ces heures de visite.

Le 12/10/2020 Vous déclarez avoir enclenché la visite du SUPER U de [Localité 17] à 08h38 alors que la visite était prévue à 08h30 ' en sachant qu’il y a 45 minutes de trajet entre votre domicile et le magasin.

Le 14/10/2020 Vous déclarez avoir enclenché la visite du GEANT de [Localité 21] [Localité 15] à 07h06 alors que la visite était prévue à 06h30 ' en sachant qu’il y a 20 minutes de trajet entre votre domicile et le magasin.

Le 15/10/2020 Vous déclarez avoir enclenché la visite du CORA d'[Localité 6] à 06h37 alors que la visite était prévue à 06h30 ' en sachant qu’il y a 1h10 de trajet entre votre domicile et le magasin.

Le 16/10/2020 Vous déclarez avoir enclenché la visite du SUPER U de [Localité 13] à 08h15 alors que la visite était prévue à 7h ' en sachant qu’il y a 10 minutes de trajet entre votre domicile et le magasin. Vous déclarez avoir visité l’INTERMARCHE de [Localité 19] de 10h22 à 11h39 : soit 1h10 dans le magasin (puisque le magasin précédent est à 10 minutes de route) avec 0 contact et aucune activité sur le compte rendu en dehors du relevé. Vous déclarez avoir visité le LECLERC de [Localité 30] de 11h40 à 12h14. Or le magasin précédent est à 30 minutes de route ' soit la durée de la visite ' Le magasin a été repositionné le lundi matin. Il n’y a pas de compte rendu de visite : ce qui laisse fortement supposer que vous n’avez pas réalisé cette visite ce jour-là.

Le 19/10/2020 Vous déclarez avoir enclenché la visite du LECLERC de [Localité 36] à 07h19 alors que la visite était prévue à 05h00 ' en sachant qu’il y a 20 minutes entre votre domicile et le magasin.

Le 20/10/2020 Vous déclarez avoir enclenché la visite de l’INTERMARCHE de [Localité 18] à 07h51 alors que la visite était prévue à 05h00 ' en sachant qu’il y a 30 minutes de trajet entre votre domicile et le magasin. La visite est clôturée à 08h07 !

Le 23/10/2020 Sont présents sur l’agenda 2 magasin qui sont s(c)ensés avoir été visités le mardi 20/10. Les objectifs sont identiques à ceux du mardi.

Le 26/10/2020 Panne d’ordinateur : aucune activité

Le 28/10/2020 Vous déclarez avoir enclenché la visite du LECLERC de [Localité 18] à 07h21 alors que la visite était prévue à 06h00. Vous déclarez une fin d’activité à 11h16.

Le 29/10/2020 Vous déclarez avoir enclenché la visite de l’INTERMARCHE de [Localité 37] à 07h59 alors que la visite était prévue à 07h00. Vous déclarez une fin d’activité à 11h53.

Sur la période, vous ne démarrez donc quasiment jamais les visites à l’heure fixée dans le planning et ne prévenez pas pour autant votre chef des ventes de modifications apportées.

De nombreuses incohérences sont constatées entre vos déclaratifs de visite et les notes de frais que vous soumettez (déjeuner ou péage en plein milieu des visites ou au contraire en dehors de la période d’activité).

Enfin, de sérieux doutes subsistent quant à la véracité des déclarations de certaines visites, qui sont là encore incohérentes avec les notes de frais soumises, vos comptes rendus ou le reste du planning.

Ces faits sont loin d’être isolés, puisque vous avez été alertés maintes fois oralement et par écrit. Vous avez notamment été sanctionné par une mise à pied de deux jours l’an dernier pour des faits similaires.

Force est de constater que vous n’avez pas tiré bénéfice des alertes qui vous ont été faites, et notamment de la sanction, pourtant lourde, qui vous a été notifiée il y a tout juste un an. L’organisation de votre travail non seulement ne s’est pas améliorée mais a continué à se dégrader et ne correspond plus aux attentes du poste de chef de secteur, qui plus est avec un statut d’expert.

Par ailleurs, les nombreuses incohérences constatées dans vos déclarations et qui persistent malgré nos alertes nous amènent à conclure que le lien de confiance, nécessaire à la bonne relation de travail, est rompu. Nous estimons que les explications recueillies lors de l’entretien préalable ne permettent pas de modifier notre appréciation des faits. Nous considérons que ces faits constituent de graves manquements à vos obligations contractuelles, empêchant la poursuite de la relation de travail. Toutefois et à titre de clémence, nous avons décidé de ne pas vous licenciement pour faute grave, en ne retenant que la faute simple pour ne pas vous priver de vos indemnités de rupture. Votre préavis de deux mois débutera à la date de première présentation de cette lettre. Nous vous dispensons de travail pendant la durée de ce préavis, qui vous sera néanmoins payé aux échéances habituelles. Vous continuez à bénéficier de votre véhicule de fonction pendant cette période. ».

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motifs. La preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre des parties.

M. [E] conteste la matérialité des griefs qui lui sont reprochés au motif que les pièces produites par l’employeur ne démontrent pas de carences et qu’au contraire il ressort de ses évaluations que ses résultats ont toujours été excellents.

Pour les faits du 15 septembre 2020, l’employeur produit la fiche d’activité qui mentionne un départ du domicile à [Localité 21] à 07h05, et le relevé de péage à [Localité 8]/[Localité 23] à 8h11. Il est donc établi que M. [E] a badgé au péage à 8h11 soit 19 minutes plus tard que l’horaire moyen estimé. Toutefois en l’état des embouteillages récurrents sur la périphérie de [Localité 21] à cet horaire aucun grief ne peut lui être reproché à ce titre.

M. [E] a déclaré la fin de sa mission au magasin Cora d'[Localité 6] à 12h26, avec une reprise de l’activité à 13h38 au Géant de [Localité 23], et a produit un ticket de restaurant à l’Assiette Alesienne d'[Localité 6] qui mentionne l’horaire de 12h39. Il est donc exact qu’il existe une incohérence entre la date de fin de mission (12h26) et le paiement du repas (12h39).

Pour la journée du 16 septembre 2020, la société produit aux débats la fiche d’activité qui indique que le salarié a cessé ses visites à 12h17 au centre Leclerc [Localité 16] [Localité 9] et le ticket de parking (0,80 euros) du même jour à 15h25. M. [E] qui conteste que ces éléments caractérisent une faute de sa part au motif qu’il n’est pas précisé où se situe le parking dont il a demandé le remboursement du règlement, mais il ne donne aucune explication sur les raisons qui l’ont amené à solliciter le remboursement d’un ticket de parking dans le cadre de sa mission l’après midi du 16 septembre, et notamment la justification de la visite d’un autre établissement. Le grief est caractérisé.

Concernant la journée du 17 septembre 2020, M. [E] a déclaré un départ pour [Localité 5] à 8h06 et avait un temps de trajet de 50 mn, et il est passé au péage d'[Localité 5] à 9h27, soit une demi-heure plus tard que l’horaire moyen estimé. M. [E] ne donne aucune explication de ce décalage d’une demi-heure. Toutefois en l’état des embouteillages récurrents sur la périphérie de [Localité 21] à cet horaire aucun grief ne peut lui être reproché à ce titre.

Pour la journée du 22 septembre 2020, l’employeur soutient que M. [E] n’a pu visiter deux magasins sur [Localité 10] entre 14h43 et 17h08 dès lors qu’il a badgé au péage de [Localité 14] dans le sens [Localité 21]/[Localité 14] à 21h11 le même jour. M. [E] fait valoir que le relevé de l’employeur peut contenir des erreurs et que faute de produire le ticket de péage, il n’est pas démontré qu’il ne s’est pas rendu à [Localité 10] l’après-midi. Toutefois, d’une part l’employeur ne peut produire des tickets de péage dès lors que M. [E] bénéficiait d’un badge, et le salarié ne donne aucune explication sur l’absence de relevé de télépéage [Localité 21] /[Localité 10] le 22 septembre en fin de matinée et le fait que, quittant [Localité 10] à 17h08, il serait revenu sur [Localité 21], sans passer par l’autoroute, avant de repartir sur [Localité 14] le même jour par l’autoroute. Le grief est donc établi

Pour la journée du 24 septembre 2020, l’employeur soutient que M. [E] a faussement indiqué une visite au géant de [Localité 20] de 11h26 à 13h24 car il a produit une note du restaurant Capion sur [Localité 20] à 13h26, alors que ce restaurant est à 6 mn en voiture du géant. Il est donc exact qu’il existe une incohérence entre la date de fin de mission (13h24) et le paiement du repas (13h26).

Pour la journée du 25 septembre 2020 l’employeur fait valoir que M. [E] a déclaré avoir visité le Carrefour de [Localité 31] de 07h22 à 09h26, le super U de [Localité 13] de 10h03 à 11h31, et le Carrefour Market de [Localité 21] de 11h32 à 12h04, ce qui n’est pas compatible avec le péage aller (10h16) [Localité 21] à [Localité 34] et retour (10h23) du même jour et au ticket du parking Vinci de [Localité 21] établi à 14h54, et que la note de carburant établie à 16h36 n’est pas compatible avec le fait qu’il a mentionné dans son agenda être au garage Peugeot de 16h à 18 heures à [Localité 21]. M. [E] répond que ces incohérences sont incompréhensibles et ne caractérisent pas un motif de licenciement. Toutefois il ressort indéniablement de ces éléments que M. [E] ne déclarait pas les horaires précis de ses visites, ne pouvant être à la fois au super U de [Localité 13] et sur l’autoroute entre [Localité 34] et [Localité 21] entre 10h et 10h30 et n’a pas déclaré sur sa fiche d’activité la visite programmée du Géant d’Odysséum à [Localité 21], qui pourtant figurait sur son planning de 14h à 15h.

Pour la journée du 1er octobre 2020, l’employeur fait valoir que M. [E] a pris de l’essence à 10h08 à [Localité 33] (11), alors que selon sa fiche il était en rendez-vous de 9h24 à 10h21 au Super U de [Localité 27] qui se trouve à 30 mn en voiture de la station service et de 10h22 à 12h48 au [11] de [Localité 31]. M. [E] conteste la véracité du relevé des frais d’essence, mais ne produit aucun commencement de preuve en ce sens.

Pour la journée du 5 octobre 2020, l’employeur soutient que M. [E] alors qu’il a déclaré deux visites à [Localité 38] de 11h43 à 17h15, alors qu’il est passé au péage du Viaduc de [Localité 20] à 12h46 à l’aller et à 19h16 au retour et qu’il a produit un ticket de parking à [Localité 21] à 11h40. Toutefois dès lors qu’il ressort des attestations des autres salariés qu’ils ouvrent leur visite au départ de leur domicile et non à l’arrivée au magasin visité, M. [E] a bien pu quitter [Localité 21] à 11h43 et effectuer ses deux visites à [Localité 38] dans l’après-midi, le seul grief établi est l’absence de justification des frais de parking pour 1,50 euros.

Pour la journée du 9 octobre 2020 le seul grief qui peut être reproché à M. [E] est d’avoir produit un ticket de parking sur [Localité 21] à 20h11 pour 1,25 euros alors qu’il avait terminé sa tournée à [Localité 31] à 12h53.

Pour la journée du 12 octobre 2020, M. [E] a déclenché sa visite à 8h30 pour se rendre au super U de [Localité 17] alors que sur son planning la visite était prévue à 8h30, il est donc exact que cette visite planifiée à 8h30 n’a débuté que vers 9h15. Toutefois M. [E] a bien réalisé sur cette journée les 4 visites programmées, aucun grief ne peut lui être reproché.

Pour la journée du 14 octobre 2020, M. [E] qui avait programmé dans son planning une première visite au Géant de [Localité 21] à 6h30, n’a déclaré le départ de son domicile qu’à 7h06 et n’a fait aucun compte rendu de cette première visite qui est déclarée de 7h06 à 8h40. Le salarié ne donne explication sur le fait qu’il n’a fait aucun compte rendu de cette visite alors que les 3 autres visites de la journée sont renseignées, un doute existe donc bien sur la réalité de cette visite.

Pour le 15 octobre 2020, il est exact que M. [E] a déclaré sa tournée à partir de 6h37, alors que la visite était prévue à 6h30 sur son planning, et qu’il n’a donc débuté la visite qu’à 7h50. Toutefois les visites prévues sur la journée ont bien été réalisées avec comptes rendus rédigés. aucun grief ne peut lui être reproché

Pour la journée du 16 octobre 2020 M. [E] a de même débuté sa journée à 8h15, alors que son premier rendez-vous était fixé sur son planning à 7h00. L’employeur affirme que M. [E] n’a eu aucun contact avec une personne du magasin Intermarché de [Localité 19] de 10h22 à 11h39, toutefois il ressort de la seule pièce produit que le compte rendu de la visite est renseigné dans les même termes que ceux des deux visites précédentes. Il est par contre exact qu’aucun compte rendu n’a été fait pour la visite de 11h40 à l’hypermarché de [Localité 30], ce magasin étant revisité le 19 octobre en début journée par M. [E]. Il existe donc un doute sur la visite de cet hypermarché le 15 octobre 2020.

Pour la journée du 19 octobre 2020 M. [E] a effectivement déclenché sa tournée à 7h19 alors que la visite était prévue à 5h00, toutefois les 5 visites prévues ce jour là ont bien été réalisées avec comptes rendus rédigés.

Pour la journée du 20 octobre 2020, M. [E] a mentionné une visite à l’hypermarché de [Localité 18] avec un départ de son domicile à 07h51 et une fin de visite à 08h07, sachant que son domicile est distant de [Localité 18] de 30 mn, il apparait que cette visite n’a pas eu lieu et que M. [E] s’est rendu directement à sa seconde visite à [Localité 35]. Toutefois il est bien mentionné dans son compte rendu que le rendez-vous est reporté au 23 octobre « vs non réception commande ». Il n’y a donc pas de fausse déclaration.

Pour la journée du 22 octobre 2020, M. [E] a effectivement démarré sa journée à 08h2 alors que la première visite était programmée à 7h30. Il a toutefois effectué les 5 visites prévues pour cette journée.

Pour la journée du 23 octobre 2020, M. [E] a mentionné la seconde visite de l’hypermarché de [Localité 18] avec un compte rendu différent de celui du 20 octobre 2020. En ce qui concerne la visite de l’hypermarché de [Localité 35], il est inexact que, comme l’affirme l’employeur, les deux comptes rendus de ces deux visites sont similaires.

Pour la journée du 28 octobre 2020, M. [E] a effectivement démarré sa journée à 7h21 alors que la première visite était programmée à 6h00 et il a effectivement terminé ses visites à 11h16. Il a toutefois visite 5 établissements.

Pour la journée du 29 octobre 2020 M. [E] a effectivement démarré sa journée à 7h59 alors que la première visite était programmée à 7h00 et il a effectivement terminé ses visites à 11h53. Il a toutefois visite 4 établissements.

M. [E] conteste la fiabilité du relevé de télépéage, du relevé de factures de gazoil et des horaires mentionnés sur les tickets de restaurant, toutefois il ne produit aucune pièce de nature à infirmer les mentions portées sur ces documents.

Il en résulte qu’il est établi qu’entre le 15 septembre 2020 et le 29 octobre 2020 M. [E] ne peut justifier du caractère professionnel de 3 notes de parking pour un total de 3,55 euros, a d’une façon générale manqué de rigueur dans le renseignement de sa fiche d’activité, mentionnant à deux reprises une fin de visite avec 15 à 30 minutes de retard (15 et 24/09/2020), en mentionnant des horaires approximatifs (25/09/2020 et 1er/10/2020), et a débuté à six reprises avec un retard d’une heure environ sur l’horaire prévu sur son agenda.

Mais surtout, il est établi que sur deux journées d’octobre, M. [E] a mentionné une visite sans faire de compte rendu ce qui induit un doute sur la visite des magasins renseignés (Géant Casino de [Localité 21] et Hypermarché de [Localité 30]). M. [E] se contente dans ses conclusions d’indiquer que les faits du 9 au 29 octobre 2020 ne sont pas démontrés par l’employeur, mais ne donne de son côté aucune explication sur le fait qu’il n’a pas fait de comptes rendus de ces deux visites.

Enfin pour la journée du 22 septembre 2020 la visite des deux hypermarché de [Localité 10] n’est pas étayée par le relevé de télépéage et n’est pas compatible avec le trajet du même jour vers [Localité 14], et s’il est exact que l’employeur ne produit pas d’attestation des responsables de ces deux magasins confirmant l’absence de visite ce jour-là, M. [E] se contente d’affirmer qu’il s’est bien rendu dans cet hypermarché le 22 septembre mais ne donne aucune explication sur l’absence de mention sur le relevé de télépéage.

Dès lors que la preuve est partagée, en l’absence de toute pièce explicative sur les manquements constatés, et en l’état de l’existence de la mise à pied du 22 novembre 2019, les manquements de M. [E] et notamment le fait d’avoir faussement mentionné des visites non effectuées justifient la mesure de licenciement pour cause réelle et sérieuse, le jugement sera confirmé de ce chef et M. [E] débouté de ses demandes indemnitaires.

Sur la demande d’annulation de la convention de forfait jour :

M. [E] soutient que la société La Fournée Dorée n’a exercé aucun contrôle du temps de travail et des temps de repos, qu’elle n’a pas respecté les dispositions de son accord d’entreprise et notamment l’article 3.2.2.2, que d’ailleurs le 21 septembre 2020, il a effectué une journée de travail de 4h54 à 00h06, qu’il sollicite par conséquent un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de 42 997 euros.

La société La Fournée Dorée répond que la convention de forfait est conforme à l’article 3-1 de l’accord de réduction du temps de travail du 29 mai 2022 concernant les salariés commerciaux qui occupent par nature une fonction itinérante, et à l’article 61 de la convention de branche, que les dispositions de l’article L.3121-64II du code du travail concernent les conventions de forfait en jours et non en heures, qu’en tout état de cause elle a procédé à un suivi de présence via son logiciel RH Kelio, et au suivi des plannings d’activité.

La société La Fournée Dorée produit aux débats l’accord de réduction et d’aménagement du temps de travail signé le 30 mai 2022 qui prévoit en son article 3.1.2 les modalités de réduction du temps de travail des salariés non cadres itinérants, le fait que le forfait de 1730 heures inclut un contingent de 130 heures supplémentaires et que le décompte des heures de travail est effectué au moyen d’une procédure d’auto-déclaration, les heures étant enregistrées dans le planning par le salarié et contresignés par le chef de service. Elle produit le relevé des temps de présence et des jours de congés ou RTT de M. [E] sur la période du 01 novembre 2017 au 31 décembre 2020, le guide d’intégration du nouveau Cs qui explicite les règles de remplissage de l’activité par chaque salarié, les plannings d’activité qui retracent pour chaque jour l’activité des salariés, et les attestations des chefs de secteur qui confirment le suivi des temps de travail.

Il en résulte que la convention de forfait jour contractuellement prévue est régulière et a été régulièrement mise en 'uvre par l’employeur, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de la convention de forfait.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

Selon l’article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce M. [E] soutient qu’il a réalisé 50 heures minimum chaque semaine sur la période de décembre 2017 à décembre 2020 et sollicite par conséquent un rappel de salaire de 42 997 euros outre les congés payés correspondant. Il ne produit aucune pièce à l’appui de son affirmation et renvoie uniquement à la pièce n°12 produite par l’employeur de laquelle il ressort que le 21 septembre 2020 il a déclaré un début d’activité à 04h54 jusqu’à 12h28, puis de 18h27 à 00h06.

Toutefois d’une part, il ressort de la pièce n°12 que la journée du 22 septembre 2020, M. [E] n’a déclaré que 2h40 d’activité (au lieu de 6h50) et surtout le forfait contractuellement convenu inclut 130 heures supplémentaires annuelles. Il n’est donc pas justifié de la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [E] de sa demande et de la demande subséquente au titre du travail dissimulé.

Sur les autres demandes :

M. [E] qui succombe en cause d’appel sera tenu aux dépens sans qu’il ne soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour :

Confirme le jugement rendu le 25 janvier 2022 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [E] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT