COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 30 JANVIER 2025

N° 2025/

Rôle N° RG 20/11292

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGRBP

[M] [D]

C/

SA 3F SUD

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Rachel COURT-MENIGOZ

— M^e Agnès ERMENEUX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 12 Novembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 2019/01384.

APPELANT

Maître [M] [D] Es qualité de liquidateur Judicaire de la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL (SNETGC), demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Rachel COURT-MENIGOZ de la SELARL CABINET FRANCOIS & ASSOCIES, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et M^e François CREPEAUX de l’ASSOCIATION MACHETTI – CREPEAUX – VERGERIO, avocat plaidant au barreau de GRASSE substitué par M^e Dominique GUIDON-CHARBIT, avocat au barreau de GRASSE,

INTIMEE

Société 3F SUD, SA, anciennement dénommée IMMOBILIÈRE MÉDITERRANÉE,

demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX – CAUCHI & ASSOCIES, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et M^e Frédéric PIAZZESI de la SELARL CABINET PIAZZESI AVOCATS, avocat plaidant au barreau de NICE substituée par M^e Florence CATTENATI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Novembre 2024 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

M^me Véronique MÖLLER, Conseillère

M. Adrian CANDAU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Christiane GAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Janvier 2025.

ARRÊT

La SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL (SNETGC) a été mise en liquidation judiciaire le 22 juillet 2016 par le Tribunal de Commerce de Cannes suite à une procédure de redressement judiciaire ouverte le 19 février 2013.

Le 2 août 2016, Maitre [D] en qualité de liquidateur judiciaire de SNETGC a noti’é à la société 3 F SUD la résiliation de deux marchés de travaux.

Le 29 septembre 2016, le conseil de la Société 3 F SUD adresse à Maitre [D] deux déclarations de créances.

Le 13 mars 2018, Monsieur le Juge-commissaire à la procédure de SNETGC rend deux ordonnances fixant les créances de la société 3 F SUD au passif de SNETGC à titre chirographaire échu aux sommes de :

238 888,69 € au titre du chantier « [Localité 4] Veit »

508 530,04 € au titre du chantier « [Localité 3] 2 ».

Les 20 février et 13 mars 2018, la société 3 F SUD fait appel de ces deux ordonnances.

Le 1er octobre 2019, Maitre [D] a assigné la société 3 F SUD devant le Tribunal de Commerce de Marseille pour réclamer le règlement des retenues de garantie des deux marchés qu’il considère retenues a tort par la Société 3 F SUD soit la somme de 82429,75€ s’agissant du marché « Roure Vert » et 97350,60€ ou subsidiairement 85018,03€ s’agissant du marché « Château 2 »

Par jugement du 12/11/2020 le tribunal de commerce de Marseille a :

Dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer

Débouter Maître [D] en qualité de liquidateur de la SNETGC de ses demandes

Condamner Maître [D] en qualité de liquidateur de la SNETGC au paiement d’une somme de 800€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit les dépens toutes taxes comprises de la présente instance en frais privilégiés de la procédure de liquidation judiciaire de la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL (SNETGC), étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction seront liquidés à la somme de 74,18 euros.

Par déclaration au greffe du 19/11/2020, Maître [Z] [D] en qualité de liquidateur judiciaire de SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL (SNETGC) a fait appel du jugement précité en ce qu’il l’a débouté de ses demandes.

Dans ses conclusions notifiées le 03/10/2024, Maître [Z] [D], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL (SNETGC) demande à la Cour :

VU les articles 1134 ancien et suivants du code civil,

VU la loi du 16.07.1971,

INFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté le concluant es qualité de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamné le concluant es-qualité au paiement d’une somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Statuant à nouveau

JUGER que la libération de la retenue de garantie est de droit en l’absence de consignation,

Vu l’article 1293 ancien du code civil,

REJETER l’exception de compensation de la SA 3 F SUD,

CONDAMNER en conséquence la SA 3 F SUD à payer à Maître [D] ès-qualité :

— la somme de 82.429,75 € au titre de la retenue de garantie du marché « Le [Localité 4] [Localité 5] »,

— celle de 97.350,60 €, ou subsidiairement de 85.018,03 €, au titre de la retenue de garantie du marché « Le [Localité 3] 2 », outre intérêts au taux appliqué par la Banque Centrale Européenne majorés de 7 points de pourcentage à compter de l’assignation.

CONDAMNER la SA 3 F SUD à payer à Maître [D] ès-qualité la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

STATUER ce que de droit sur les dépens.

Il expose que la Cour de céans a confirmé les ordonnances du juge-commissaire en toutes leurs dispositions par arrêts des 24.03.2022 et 02.12.2021, ces ordonnances fixant les créances comme suit :

— à hauteur de 238.888,69 € les créances déclarées au titre du chantier « Le [Localité 4] [Localité 5] »,

— à hauteur de 508.530,04 € celles déclarées au titre du chantier « Le [Localité 3] 2 »

Il fait valoir que la saisine de la juridiction le 01.10.2019 en paiement des sommes dues au titre de la retenue de garantie ne saurait être considérée comme tardive, les travaux afférents aux marchés étant en cours à la date de la liquidation judiciaire, le 22.07.2016, et la résiliation des marchés en date du 2 août 2016, que dès le 25.11.2016, ses lettres de contestation de créances reprochaient à la SA 3F SUD de « compenser » les retenues de garantie et lui rappelaient que « la retenue de garantie est un séquestre conventionnel qui du fait de son affectation spéciale n’a pour objet que de couvrir les réserves, reprises et malfaçons des travaux et ne peut en aucun cas se compenser avec un solde de DGD ou autres obligations financières », que cette prétention était reprise dans le cadre de l’instance devant le juge commissaire .

Il ajoute que la retenue de garantie ne constitue pas une avance de trésorerie pour le maître d’ouvrage et doit faire l’objet d’une consignation même si cette obligation n’est pas sanctionnée par la loi, qu’à défaut la libération de la retenue de garantie est due de plein droit, que le défaut de consignation et de restitution de retenues de garantie constitue un abus de confiance, qu’il résulte de l’article 1293 ancien (art. 1347-2 nouveau) du code civil que « la compensation a lieu, quelles que soient les causes de l’une ou l’autre des dettes, excepté dans le cas : 1° De la demande en restitution d’une chose dont le propriétaire a été injustement dépouillé », que tel est le cas en l’espèce.

Par conclusions notifiées le 1er octobre 2024, la SA 3F SUD demande à la Cour :

Au principal,

Con’rmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et motivations.

En conséquence, débouter Maitre [Z] [D], es-qualité de liquidateur a la liquidation judiciaire de la SNETGC, de toutes ses demandes, 'ns et conclusions.

Subsidiairement

Débouter par substitution de motifs, Maitre [D] es-qualité de toutes ses demandes, 'ns et conclusions et confirmer le jugement entrepris sur ce point ainsi que sur l’indemnité au titre de l’article 700 allouée par les premiers Juges à la sociétés concluante et sur les dépens.

Dans tous les cas, condamner Maitre [D] es-qualité à payer à la société concluante la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles exposes par la société concluante en cause d’appel.

Condamner Maitre [D] es-qualité aux entiers dépens tant de première instance que d’appel ces derniers distraits au pro’t de la SCP ERMENEUX, sous sa due affirmation de droit.

Elle expose le principe de la compensation a été invoqué dans ses déclarations de créances par la société concluante, que Maitre [D] ne s’y est jamais opposé, ainsi que cela résulte de la procédure engagée devant Monsieur le Juge Commissaire ayant donné lieu aux deux ordonnances sus indiquées, de telle sorte que cette compensation est dé’nitivement acquise puisqu’elle a été expressément acceptée par Maitre [D] est-qualité , qu’en vertu du principe de l’estoppel, Maitre [D] es qualité, ne peut dans la présente instance adopter une position contraire à celle prise à l’occasion de la vérification des créances , que la loi du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de la garantie, si elle institue effectivement le principe de la consignation de la retenue de garantie, ne prévoit aucune sanction à défaut de consignation.

Elle ajoute que la retenue de garantie peut être affectée à la levée des réserves effectuées par un tiers à la suite de l’inachèvement du chantier de l’entreprise, ce qui est parfaitement logique dans la mesure où la jurisprudence admet que l’on puisse réceptionner les travaux inachevés notamment en cas de résiliation du marché ; or, cette réception peut intervenir avec réserves résultant notamment de l’inachèvement, à la levée desquelles peut normalement être utilisée la retenue de garantie , que l’extinction réciproque des créances intervient de plein droit et immédiatement dès lors que les conditions légales de la compensation sont réunies , que la demande du liquidateur judiciaire en déblocage des retenues de garantie sur le fondement des dispositions de la loi du 16 juillet 1971 est tardive, même au regard de l’absence de consignation, dans la mesure on le processus de déclaration de vérification des créances a abouti à des décisions du juge commissaire et que les règles de compensation qui en découlent ont déjà produit leurs effets.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14/10/2024 et l’affaire fixée à l’audience des plaidoiries du 19 novembre 2024.

Motivation

A titre liminaire, il y a lieu de relever que la demande de sursis à statuer dans l’attente des décisions de la Cour d’appel sur les recours exercés à l’encontre des ordonnances du juge commissaire en date du 13/03/2018 et du 20/02/2018 rendues dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société SNETGC est devenue sans objet la cour ayant rendu les arrêts attendus.

Sur l’appel de Maître [D] en qualité de liquidateur de la société SNETGC :

Aux termes de l’article 1 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 réglementant les retenues de garantie, les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l’article 1779-3° du Code civil peuvent être amputés d’une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l’exécution de travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l’ouvrage.

La retenue de garantie et la caution solidaire qui peut s’y substituer, prévues à l’article 1er de la Loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, ont pour objet de protéger le maître de l’ouvrage contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution des travaux de levée des réserves à la réception ['] selon l’article 2 de cette loi, à l’expiration du délai d’une année à compter de la date de réception des travaux, faite avec ou sans réserve, la caution est libérée, même en l’absence de mainlevée si le maître de l’ouvrage ne lui a pas notifié, par lettre recommandée, son opposition motivée par l’inexécution des obligations de l’entrepreneur.

Le paiement par compensation entre créances connexes et notamment entre la retenue de garantie et la dette de l’entreprise à l’égard du maître d’ouvrage du fait de la résiliation du marché n’est pas exclu même lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire l’article L622-7 du code de commerce dans sa rédaction applicable en l’espèce prévoyant que le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes.

Toutefois, cette disposition ne peut recevoir application lorsque le maître de l’ouvrage n’a pas respecté les dispositions d’ordre public de la loi n 71-584 du 16 juillet 1971 qui imposent le cautionnement ou la consignation de toute retenue de garantie.

En effet, selon la Cour de cassation, même en l’absence de levée des réserves, l’entreprise est fondée à obtenir paiement de la retenue de garantie lorsque le maître d’ouvrage n’a pas respecté les dispositions d’ordre public de la loi n°71-584 du 16/07/1971 qui impose le cautionnement ou la consignation de toute retenue de garantie.

Ensuite, la demande de paiement de la retenue de garantie du liquidateur judiciaire porte sur deux marchés de travaux, le chantier « [Localité 4] [Localité 5] » et le « chantier château 2 ».

Le maître d’ouvrage oppose une compensation effective en application des dispositions précitées dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de la société SNETGC et du contentieux relatif à ses déclarations de créances.

En ce qui concerne le chantier « [Localité 4] [Localité 5] », l’ordonnance du juge commissaire en date du 13 mars 2018 confirmée par arrêt de la Cour en date du 24 mars 2022, reprend les demandes du mandataires judiciaires , notamment l’indication par celui-ci que la retenue de garantie est un séquestre conventionnel ,qu’elle ne peut se compenser avec le solde du décompte général définitif après avoir relevé que la société 3F SUD a utilisé la retenue de garantie en la restituant sur la déclaration afin de la compenser avec le montant total de la déclaration.

L’ordonnance fixe le surcoût des travaux du fait de la défaillance de l’entreprise à la somme de 172 134,99€ TTC [1 111 896€ correspondant aux travaux délégués -(2 505 926,41 correspondant au prix du marché -1 566 465,30€ correspondant au montant des travaux exécutés)]

Elle ajoute à la créance de la société 3F SUD une somme de 62318,60€ au titre des pénalités de retard, une somme de 900€ au titre de frais d’huissier, une somme de 3535,20€ au titre de la sécurisation du chantier soit un total de 238 888,73 euros TTC se conformant à la proposition du mandataire judiciaire.

Si l’on reprend le certificat de paiement visé par le maître d''uvre joint au courrier du Conseil de la société 3F SUD en date du 29/09/2016 adressé dans le cadre de l’instance devant le juge commissaire, il est expressément mentionné que la somme de 1 566 465,30€ correspond aux travaux faits à l’exclusion de la somme retenue au titre du montant de garantie.

Ainsi, l’ordonnance du juge commissaire ne réalise pas la compensation entre la retenue de garantie et le montant des sommes dues par l’entreprise s’agissant de ce marché.

Cette retenue de garantie est ainsi due à l’entreprise et il y a lieu de réformer le jugement de première instance sur ce point, la demande n’étant pas tardive comme formulée par assignation du 1er octobre 2019 suite à une résiliation du contrat en août 2016.

En ce qui concerne le chantier château 2, l’ordonnance du juge commissaire en date du 20 février 2018 confirmée par arrêt de la Cour du 02 décembre 2021,reprend les demandes du mandataires judiciaires et notamment l’indication par celui-ci que la retenue de garantie est un séquestre conventionnel , qu’elle ne peut se compenser avec le solde du décompte général définitif ,après avoir relevé que la société 3F SUD a utilisé la retenue de garantie en la restituant sur la déclaration afin de la compenser avec le montant total de la déclaration.

L’ordonnance ne précise pas les modalités de calcul de la somme de 107 000€ retenue au titre du surcoût des travaux qui n’est pas contestée.

Elle retient en plus les sommes suivantes :

.334 800€ au titre des pénalités de retard correspondant à 5% du montant du marché qui est en conséquence d’un montant de 6696 000€ TTC ce qui est confirmé par le certificat de paiement n°12 produit.

.52377€ au titre des travaux payés non réalisés

.4524€ au titre des travaux de reprise

.973,04€ au titre des frais d’huissier

.8856€ au titre de la sécurisation du chantier

Si l’on fait le total, on obtient 508 530,04 euros

Comme s’agissant de la précédente ordonnance, la compensation entre la retenue de garantie et le montant des sommes dues par l’entreprise n’est pas réalisée.

Le certificat de paiement n°12 signé par le maître d''uvre le 07/07/2016 mentionne une retenue de garantie d’un montant de 81 125,51€ pour un montant de travaux réalisés fixé à 1 622 510,10€.

Cette retenue de garantie est ainsi due à l’entreprise et il y a lieu de réformer le jugement de première instance sur ce point, la demande n’étant pas tardive comme formulée par assignation du 1er octobre 2019 suite à une résiliation du contrat en août 2016.

En revanche, le liquidateur ne justifiant pas du surplus des travaux réalisés et de la retenue de garantie supplémentaire dont il réclame paiement à ce titre, il y a lieu de se référer à cette somme.

Le jugement de première instance doit être réformé également de ce chef et la demande du liquidateur judiciaire est justifiée à concurrence de 81 125,51€.

En ce qui concerne les pénalités de retard, la société 3F SUD ne conteste pas le taux sollicité par le liquidateur de la société SNETGC en application de l’article L441-6 ancien du code de commerce (actuellement L441-10 du même code) soit le taux appliqué par la Banque Centrale Européenne majorés de 7 points de pourcentage à compter de l’assignation en date du 01/10/2019.

Sur les autres demandes :

Réformé en ses dispositions principales, le jugement de première instance le sera également s’agissant de celles relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi, partie perdante la société 3F SUD sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande par ailleurs de la condamner à payer au liquidateur de la SNETGC une somme de 4000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement du 12/11/2020 du tribunal de commerce de Marseille sauf en ce qu’il dit n’y avoir lieu à surseoir à statuer

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société 3F SUD à payer à Maître [Z] [D], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL (SNETGC) la somme de 82.429,75 euros au titre de la retenue de garantie du marché « Le [Localité 4] [Localité 5] » augmentée des intérêts au taux appliqué par la Banque Centrale Européenne majorés de 7 points de pourcentage à compter de l’assignation en date du 01/10/2019 ;

Condamne la société 3F SUD à payer à Maître [Z] [D], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL (SNETGC) la somme de 81 125,51euros au titre de la retenue de garantie du marché « Le [Localité 4] [Localité 5] » augmentée des intérêts au taux appliqué par la Banque Centrale Européenne majorés de 7 points de pourcentage à compter de l’assignation en date du 01/10/2019 ;

Déboute Maître [Z] [D], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL (SNETGC) du surplus de sa demande.

Condamne la société 3F SUD à payer à Maître [Z] [D], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SOCIETE NOUVELLE ETUDES ET TRAVAUX DE GENIE CIVIL (SNETGC) la somme de 4000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société 3F SUD aux dépens dont distraction au profit des avocats en ayant fait l’avance.

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Madame Patricia CARTHIEUX, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,