ARRET N° PH

DU 16 OCTOBRE 2007

R.G : 04/01734

Conseil de Prud’hommes de NANCY

01/01283

18 mars 2004

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANT :

Monsieur E C

XXX

XXX

Représenté par M^e Denis RATTAIRE (avocat au barreau de NANCY)

substitué par M^e BENOIT (avocat au barreau de NANCY)

INTIMEES :

S.A.R.L. LN NANCY prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Jean-Damien VICQ (avocat au barreau de NANCY)

S.A.R.L. TONIC 54 (PARTIE EN PRESENCE) prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Alain BEHR (avocat au barreau de NANCY)

constitué mais non présent

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré,

Président de Chambre : Monsieur X

Conseillers : Madame Y

Monsieur Z ,

Greffier (Lors des débats) Madame A,

DEBATS :

En audience publique du 11 Septembre 2007 ;

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 16 Octobre 2007;

A l’audience du 16 Octobre 2007, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCEDURE.

M. B a été embauché le 14 février 2000 par la société LN Nancy dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité de responsable commercial, et ce moyennant un salaire de 1.408,63 € par mois pour une durée de 39 heures par semaine.

Il était le seul salarié de l’entreprise, son travail consistant à assurer le développement d’une salle de sports située à Nancy.

Convoqué à un entretien préalable, le 31 octobre 2001, il a été licencié, le 12 novembre 2001, pour faute grave consistant en des détournements de fonds et des absences injustifiées.

Contestant les griefs qui lui étaient adressés ainsi que la régularité de la procédure de licenciement, et soutenant qu’il avait travaillé au-delà de 39 heures par semaine, il a saisi le conseil des Prud’hommes pour voir reconnaître le caractère abusif de son licenciement et condamner son employeur à lui payer les sommes de :

* 1.408,63 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure

* 2.817,26 € à titre d’indemnité de préavis et celle de 281,72 € à titre de congés payés sur préavis,

* 16.922 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 16.921,84 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

* 92.336 € à titre d’heures supplémentaires et celle de 9.333 € à titre de congés payés sur ces heures supplémentaires,

* 44.509 € à titre de repos compensateur

* 8.460,92 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé

Il a encore sollicité la remise sous astreinte, après rectification, de ses bulletins de paie, de son reçu pour solde de tout compte, de son certificat de travail et de son attestation ASSEDIC, ainsi qu’une somme de 1.525 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Par jugement du 18 mars 2004, le conseil des prud’hommes de Nancy, après avoir ordonné l’audition des témoins et la comparution personnelle des parties, et mis hors de cause la société Tonic 54, a condamné la société LN Nancy à payer à M. C les sommes de :

* 700 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure

* 1.153,30 € à titre d’indemnité de préavis et celle de 115,30 € à titre de congés payés sur préavis,

* 2.306 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 750 € à titre de frais non répétibles

Il a encore ordonné à la société LN Nancy la remise à M. C de ses bulletins de salaire, de son attestation ASSEDIC et de son certificat de travail rectifiés.

Il a débouté M. C de ses autres demandes, la société LN Nancy de toutes ses prétentions, et condamné les parties aux dépens partagés par moitié.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 9 avril 2004, M. D a interjeté appel de cette décision, faisant valoir qu’il occupait sur son lieu de travail un logement de fonction entraînant une mise à disposition permanente équivalente à du temps de travail.

Aussi, après avoir conclu à la confirmation de la décision entreprise en ce qui concernait le caractère irrégulier de la procédure de licenciement et le caractère abusif de celui-ci, il a demandé à la Cour de l’infirmer pour le surplus et de condamner la société LN Nancy à lui payer les sommes de :

* 92.336 € à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires, et celle de 9.233 € à titre de congés payés sur heures supplémentaires,

* 44.509 € à titre de repos compensateur et celle de 4.451 € à titre de congés payés sur ce repos compensateur,

* 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour non respect des horaires maximaux prévus par le code du travail,

* 8.460,92 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

* 1.408,63 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

* 16.922 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

* 16.921,84 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

* 2.817,26 € à titre d’indemnité de préavis et celle de 281,73 € à titre de congés payés sur préavis,

* 616,27 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

* 1.525 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Il a encore demandé à la Cour de condamner la société LN Nancy, sous astreinte de 100 € par jour de retard, à lui remettre son attestation ASSEDIC, son reçu pour solde de tout compte, son certificat de travail et ses bulletins de salaire rectifiés.

L’intimée a répliqué que M. C avait été licencié régulièrement pour des motifs réels et sérieux constitutifs d’une faute grave; c’est pourquoi, elle a conclu au rejet de toutes ses prétentions et formé un appel incident pour obtenir sa condamnation, outre aux entiers dépens, à lui payer la somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, ainsi que celle de 1.500 € à titre de frais non répétibles.

MOTIFS DE LA DECISION.

A titre préliminaire, il sera constaté à la lecture du contrat de travail du 14 février 2000 que celui-ci a été souscrit entre la société LN Nancy et M. E C de sorte que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a mis hors de cause la société Tonic 54.

1) La régularité de la procédure :

Il résulte des dispositions de l’article L.122-14 du code du travail que l’employeur qui envisage de licencier un salarié doit au préalable le convoquer à un entretien préalable dont il lui précise l’objet, et l’avertir qu’il peut se faire assister, soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit, lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, par un conseiller de son choix, l’adresse des services où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés étant nécessairement indiquée dans la lettre.

En application de ce texte, il a été jugé que l’information du salarié n’était pas complète si la lettre de convocation ne portait pas cumulativement la mention de l’adresse de la direction départementale du travail et de l’emploi et celle de la mairie où la liste des conseillers pouvait être consultée.

En l’espèce, alors qu’il est constant qu’il n’existait pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, la société LN Nancy a, le 31 octobre 2001, notifié à M. C une convocation à un entretien préalable devant se tenir le 9 novembre suivant en lui précisant qu’il pouvait se procurer la liste des conseillers inscrits sur la liste départementale à l’adresse suivante : Centre Commercial Les Nations, boulevard de l’Europe 54500 Vandoeuvre-Les-Nancy.

L’information ainsi donnée au salarié n’était pas complète dans la mesure où il n’était précisé, ni que cette adresse correspondait à celle de la direction départementale du travail, ni l’adresse de la mairie où la liste des conseillers pouvait aussi être consultée.

Le caractère incomplet de l’information dont M. C était destinataire suffit à justifier la réalité d’un préjudice à son détriment et à établir l’irrégularité de la procédure de licenciement engagée à son encontre.

L’intéressé fait valoir qu’en outre, cette information ne lui est pas parvenue puisqu’elle lui a été envoyée à une adresse située dans l’Yonne alors qu’il avait un logement de fonction sur les lieux de son travail.

Cependant, M. C qui a déclaré lors de la conclusion du contrat de travail qu’il habitait Auxerre, et qui a été convoqué par son employeur à une adresse précise, 1 Rond-Point des Fleurs, Senan, dans le département de l’Yonne, ne rapporte pas la preuve qu’il disposait d’un appartement de fonctions sur les lieux de son travail; à cet égard, les premiers juges ont relevé avec pertinence qu’il ne produisait aucune facture à son nom établissant qu’il était domicilié à l’adresse où était situé son lieu de travail, le fait qu’il ait pu, ainsi que l’admet son employeur, disposer dans le sous-sol de l’établissement d’une pièce de repos où il pouvait entreposer quelques affaires personnelles n’étant pas suffisant pour constituer une élection de domicile.

En application des dispositions combinées des articles L.122-14, L.122-14- 4 alinéa 1^er et L.122-14-5 du code du travail, le non respect des règles relatives à l’assistance du salarié par un conseiller extérieur est sanctionnée, dans les entreprises de moins de onze salariés, par l’attribution d’une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, qu’il s’agisse ou non d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Dès lors, la décision qui a alloué à M. C, dont le salaire s’élevait à la somme de 1.408,63 € par mois, une somme de 700 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure sera confirmée.

2) Le licenciement :

Dans la lettre de licenciement qu’elle lui a notifiée le 12 novembre 2001, et qui fixe les limites du litige, la société LN Nancy a reproché à M. C deux faits qualifiés de faute grave, celui d’avoir détourné de l’argent liquide qui lui avait été remis par des clients à titre de cotisations, et celui de s’être absenté sans justification des lieux d’exercice de son travail aux heures où il aurait dû être présent.

Pour établir la réalité du premier grief, la société LN Nancy produit des attestations aux termes desquelles M. C exigeait des clients de l’établissement dont il avait la charge des paiements en espèces.

Cependant, il n’est pas prouvé que cette exigence ait été justifiée par la volonté de l’appelant de détourner les fonds qui lui étaient ainsi remis, la preuve de tels détournements ne résultant d’aucune pièce comptable, et la plainte qui avait été déposée à son encontre pour vols commis entre le 1^er janvier et le 25 octobre 2001 n’ayant donné lieu à aucune poursuite.

Pour établir la réalité du second grief qui n’a pas été analysé par les premiers juges, l’intimée verse aux débats d’autres attestations selon lesquelles M. C était souvent absent de l’établissement aux heures de permanence ou pendant les horaires d’accueil de la clientèle.

Ces attestations ne sont pas en contradiction avec celles que produit l’appelant, dont les auteurs se bornent à indiquer qu’il faisait l’ouverture et la fermeture du club et qu’ils n’avaient pas à se plaindre de son professionnalisme.

Toutefois, l’absentéisme injustifié de M. C, s’il est établi, ne peut revêtir les caractères d’une faute grave dans la mesure où selon les témoignages produits, il a perduré du mois de janvier jusqu’au mois d’octobre 2001, et où la société LN Nancy ne prétend pas en avoir eu connaissance tardivement; en effet, il est de jurisprudence constante que la faute grave suppose une réaction immédiate de l’employeur face à un comportement intolérable, et que des agissements qui ont perduré sans susciter de réaction de la part de l’employeur qui en avait connaissance ne peuvent recevoir une telle qualification.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a considéré le licenciement de M. C comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse et alloué à celui-ci une indemnité pour licenciement abusif.

La convention collective de l’animation règle les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé sans but lucratif qui développent à titre principal des activités d’intérêt social dans les domaines culturels, éducatifs, de loisir et de plein air.

Contrairement à ce que soutient l’appelant, l’entreprise commerciale dont il était salarié ne saurait être régie par cette convention applicable aux seules entreprises sans but lucratif de sorte qu’en application des dispositions de l’article L.122-6 du code du travail, il lui sera alloué, eu égard à son ancienneté comprise entre six mois et moins de deux ans, une indemnité de préavis égale à un mois de salaire, soit 1.153 €, ainsi qu’une somme de 115,30 € à titre d’indemnité de congés payés sur préavis. Sur ce point, le jugement sera confirmé.

L’application de cette convention collective étant écartée, M. C ne peut se prévaloir de ses stipulations plus favorables que les dispositions de l’article L.122-9 du code du travail selon lesquelles le salarié lié par un contrat de travail à durée indéterminée et qui est licencié alors qu’il compte deux ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité minimum de licenciement.

Ainsi, l’appelant qui ne justifiait pas d’une ancienneté de deux ans au moment de son licenciement sera débouté de sa demande d’indemnité de licenciement, demande nouvelle en cause d’appel.

S’agissant des circonstances dans lesquelles le licenciement est intervenu, il est de jurisprudence constante que même lorsqu’il est fondé sur une cause réelle et sérieuse, il ne doit pas présenter un caractère vexatoire pour le salarié.

En l’espèce, il ressort du constat d’huissier dressé le 24 octobre 2001 que ce jour-là, le local qu’occupait M. C dans le sous-sol de l’établissement, a été forcé et vidé des objets lui appartenant, objets qui ont été entreposés sans ménagements sur la voie publique; cette manière de procéder revêt un caractère brutal et injurieux justifiant que soit alloué au salarié, en réparation de son préjudice, une somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts; la décision entreprise sera infirmée de ce chef.

3) Les heures supplémentaires :

Il est de principe que constitue un temps de travail effectif le temps pendant lequel un salarié est tenu de rester dans des locaux imposés par l’employeur à proximité immédiate de son lieu de travail ou sur celui-ci pour répondre sans délai aux nécessités de l’emploi et sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles.

Pour réclamer le paiement d’heures supplémentaires, M. C fait valoir qu’il résidait sur son lieu de travail et qu’ainsi, il était à la disposition permanente de son employeur pendant les heures d’ouverture de l’établissement, soit de six heures à vingt-trois heures.

Sur ce point, il a été indiqué précédemment que la preuve d’une mise à disposition du salarié au-delà de la durée contractuelle du travail fixée à trente-neuf heures n’était pas rapportée, M. C ne démontrant pas, au moyen de factures établies à son nom, qu’il avait effectivement élu domicile sur son lieu de travail où il restait sous les ordres de son employeur pendant la totalité des heures d’ouverture de l’établissement.

En outre, il est constant qu’une telle mise à disposition ne se justifiait pas dans la mesure où les clients ayant souscrit un abonnement disposaient d’un badge leur permettant de pénétrer dans les locaux et de se livrer à des activités physiques.

Enfin, M. C n’a pas contesté le fait avancé par son employeur qu’il résidait en réalité chez une amie à Nancy.

En conséquence, la preuve que le salarié ait été tenu de demeurer sur son lieu de travail pendant la totalité des heures d’ouverture de l’établissement, et au-delà des horaires convenus, pour répondre aux sollicitations des clients, sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, n’est pas rapportée de sorte que la décision des premiers juges sera confirmée en ce qu’ils ont débouté M. C de ses demandes relatives aux heures supplémentaires, aux jours de repos compensateur et aux congés payés afférents, ainsi qu’aux dommages-intérêts pour travail dissimulé.

4) La remise des documents :

La remise par l’employeur à son salarié licencié de ses bulletins de paie, de son certificat de travail et de son attestation ASSEDIC étant de droit, c’est à juste titre que les premiers juges l’ont ordonnée sans assortir cette obligation d’une astreinte.

5) Les frais non répétibles, les dommages-intérêts pour procédure abusive et les dépens :

Aucune des parties n’obtenant la satisfaction complète de ses prétentions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société LN Nancy de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, et condamné les parties aux dépens partagés par moitié.

Pour le même motif, les dépens d’appel seront également partagés par moitié, et les demandes fondées sur l’article 700 du nouveau code de procédure civile seront écartées.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à M. E G une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une somme de 750,00 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,

Confirme ce jugement pour le surplus et, y ajoutant,

Déboute M. E C de sa demande d’indemnité de licenciement,

Condamne la société LN Nancy à payer à M. E C la somme de 1.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

Déboute les parties de leurs demandes formées en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,

Fait masse des dépens d’appel qui seront supportés par chacune des parties à concurrence de la moitié.

Ainsi prononcé à l’audience publique ou par la mise à disposition au Greffe du seize octobre deux mil sept par Monsieur X, Président,

Assisté de Madame A, Greffier,

Et Monsieur le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.

Le Greffier, Le Président,

Minute en huit pages